Sentencia Penal Nº 65/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 116/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA Nº 116/10.-

J. INSTRUCCIÓN Nº 3 de GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 41/10-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

- SENTENCIA Nº 65 -

ILMOS. SRES:

D. Carlos Rodríguez Valverde .

Dña. Rosa Maria Ginel Pretel .

Dña. Mª Marta Cortes Martinez .

En la ciudad de Granada, a quince de febrero de dos mil once.-

. . . . . . . . . . . . . .

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 1ª de esta Audiencia, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada con el nº 41/10 por estafa o apropiación indebida, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Norberto representado por la Procuradora Dª. Mª. Jesús de la Cruz Villalta y defendido por el Letrado D. Alfonso Millán García, y de la otra, la acusada Esther , nacida en Granada el día 13 de Marzo de 1.975, hija de Eduardo y de Encarnación, con DNI nº NUM000 , de estado civil divorciada, con domicilio en Armilla, CALLE000 , NUM001 - NUM002 - NUM003 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que no consta haya estado privado, representada por el Procurador D. Angel Fabregas García y defendida por el Letrado D. Francisco Javier González Solan; actuando cono Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Doña. Rosa Maria Ginel Pretel, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada en virtud de denuncia, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 11.211/09 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.-

SEGUNDO .- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el Art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien formuló escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.-

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio.-

CUARTO .- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.-

QUINTO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del Art. 248, 249 del Código Penal o alternativamente de un delito de apropiación indebida del Art. 252 del Código Penal , reputando responsable de dicho delito en concepto de autor a la acusada Esther , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal intereso la pena de un año y tres meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales, así como la condena a indemnizar a la acusación particular en la cantidad de 3.000 euros, que se incrementara con el interés legal del Art. 576 de la LEC . .-

SEXTO .- La acusación particular califico los hechos como constitutivos de un delito de estafa del Art. 248, 249 y Art. 250 nº 7, del CP o alternativamente de un delito de apropiación indebida del Art. 252 y Art. 250 nº 7 del CP e interesó la pena de tres años y seis meses de prisión y 9 meses de multa a razón de tres euros diarios, pago de las costas procesales e indemnización a Norberto en la cantidad de 3.000 euros mas intereses legales del Art. 576 de la LEC .-

SEPTIMO .- La defensa del referido acusado en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.-

Hechos

PRIMERO .- La acusada Esther , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Norberto estuvieron casados, habiéndose separado y después divorciado mediante sentencia de 7 de Septiembre de 2.007 dictada en los autos de divorcio nº 1.553/06 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada . Las partes procedieron a la liquidación de su sociedad de gananciales, y acordaron, mediante escritura publica de 16 de Octubre de 2.009, que los bienes muebles, ajuar y electrodomésticos que había en la vivienda que compartían se los quedaría Norberto , abonándole a Esther la cantidad de 7.000 euros, entregándole en el acto 3.000 euros, y respecto a los 4.000 euros restantes, dos mil le entregaría en Diciembre de 2.009 y los otros dos mil en Marzo de 2.010. A la firma de dicha escritura, en la Notaría de D. Gonzalo López Escribano, Esther le entrego las llaves de la vivienda a Norberto y se le ofreció que la viera antes de firmar y comprobara lo que había en la misma, lo que Norberto rechazo. Así las cosas el día 15 de Diciembre de 2.009, Norberto denuncia a Esther manifestando que de la vivienda faltaban objetos, sin que lo haya acreditado.-

Fundamentos

PRIMERO .- El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los mas caracterizados Tratados internacionales, como la Declaración universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948 (artículo 11.1 ), el convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1.950 (Art. 6.2 ), y el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (Art. 14.2 ) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/1981 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 , y 157/96 ), significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).-

En el caso enjuiciado, tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular interesan la condena de la acusada bien por delito de estafa o alternativamente por delito de apropiación indebida, si bien la acusación particular aplica la agravante de abuso de las relaciones personales entre las partes atendiendo a que habían sido matrimonio, pero los hechos denunciados no han sido probados como se verá.-

SEGUNDO .- Por lo que respecta al delito de estafa: La jurisprudencia del TS ha establecido los elementos que configuran el delito de estafa, entre otras muchas sentencias en la de 4 de Julio de 2.005 :

1) un engaño precedente o concurrente;

2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial;

3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real;

4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo;

5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima

y 6) ánimo de lucro." Ver también Sent. TS de 26 de Enero de 2.010 entre otras.-

El primero de los elementos configuradores del delito de estafa es el engaño, que ha de ser bastante, y que consiste en la maquinación del autor que provoca un error esencial en la victima y que le induce a realizar el acto de disposición patrimonial que le causa un perjuicio. Por tanto el engaño ha de ser idóneo, el necesario atendiendo a las circunstancias de la victima, y que ese engaño produzca un error en la victima que de lugar al acto de disposición que le causa un perjuicio. La acusada, en la notaría, le ofreció al denunciante que fuera a ver la casa antes de firmar la escritura de reconocimiento de deuda, así lo manifestó el propio denunciante y la testigo Belinda , madre de la acusada y también presente a la firma de la referida escritura manifestó que el notario le dijo que viera la casa antes de firmar, y el denunciante rechazo su derecho a comprobar que lo que compraba estaba allí.-

Pero es que los hechos denunciados no se han acreditado pues la denunciada que reconoce que de los objetos que le reclama se llevo algunos, ha acreditado que, los que se llevó, eran bienes privativos de ella, que los tenía antes del matrimonio como la cristalería que se la regalaron sus tíos, que han depuesto en juicio oral, antes de la boda o como las mantelerías, sabanas y demás, que se las compro su madre también antes de la boda, incluso presenta un ticket de compra del año 1.999, y su madre también ha depuesto en juicio oral. La acusada reconoce que se llevo ropa de casa que era de su propiedad, que su madre se la compro a ella antes de casarse, y que no formaba parte del ajuar de la casa que compraron entre los dos, que ella lo que tenia que dejar en la vivienda era lo que habían comprado entre los dos y eso lo dejo todo. Igualmente manifestó la acusada que nunca tuvo la colcha de croché que él le reclama, y hasta la televisión como se rompió la que tenía y la reparación era más costosa que comprar otra, su madre le dio una y la dejo en el piso. El acusado, en ningún momento ha aportado prueba alguna que avale sus manifestaciones, pues no se ha acreditado que los objetos que dice que faltaban en la vivienda no estuvieran, al presentar la denuncia propuso unos testigos, que no declararon y después no los ha propuesto para juicio oral, ni tampoco ha presentado ninguna otra prueba que acredite que los objetos cuyo valor reclama no estuvieran en el piso cuando recibió las llaves, además resulta extraño que desde el 16 de Octubre que recibe las llaves no se acuerde de denunciar hasta el 15 de Diciembre, mes en el que tenia que abonarle a la acusada la cantidad de 2.000 euros, y que tras la denuncia no le ha abonado así como tampoco los restantes 2.00 euros que debía de abonarle en Marzo de 2.010. No habiéndose acreditado la concurrencia de los elementos configuradores del tipo básico de la estafa huelga entrar a valorar la agravación por la que han calificado la acusación particular.-

TERCERO .- Los hechos acreditados tampoco constituyen un delito de apropiación indebida, toda vez que este delito se integra por el recibimiento del dinero, o cualquier otra cosa mueble, recibido por titulo que produce la obligación de entregarlo o devolverlo y esa posesión legitima se trasforma en expoliativa cuando lejos de darle ese destino se integra en el propio patrimonio, pasando de mero detentador a hacerla propia (Sent TS 3-3-00, 28-9-00),

La apropiación indebida requiere, para su vivencia, la concurrencia de los requisitos de:

1.- Recibimiento de bienes, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, u otro título que implique obligación de devolverlo o entregarlo.

2.- El acto de apropiación o distracción, o negación de haberlos recibido.

3.- El nexo de culpabilidad, el deseo de incorporarlo a su patrimonio, o ánimo de lucro.-

En el presente caso, si bien la denunciada continuo viviendo en el domicilio conyugal tras la separación y le entrego las llaves del domicilio al denunciante el día 16 de Octubre de 2.009, fecha en que el denunciante le compra a la denunciada su parte en el mobiliario y ajuar domestico, pues tenían el régimen de gananciales, ello no implica que la denunciada hubiera recibido los bienes con la obligación de devolverlos, ya que los disfrutaba como bienes gananciales que eran, y el día 16 de Octubre de 2.009 lo que efectúan es una compraventa y la denunciada al entregarle las llaves le dice que compruebe, antes de firmar, que las cosas vendidas se encuentran en la vivienda y el denunciante rechaza el ofrecimiento y tarda dos meses en interponer la denuncia reclamando unos bienes que no acredita hayan desaparecido pues ninguna prueba presenta al respecto e incluso reclama bienes que según la denunciada nunca han tenido como es la colcha de croché.-

CUARTO .- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal , interpretado a sensu contrario, se han de declarar de oficio las costas causadas al no poderse legalmente imponer al acusado absuelto.-

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741, 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos absolver y absolvemos libremente a la acusada en ésta causa Esther , del delito de estafa o alternativamente el delito de apropiación indebida que le imputaban la acusación particular así como el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales causadas.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-