Sentencia Penal Nº 65/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 6/2011 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION VEINTITRES

ROLLO PO Nº 6/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE LEGANES

SUMARIO Nº 2/2009

SENTENCIA Nº 65/12

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª. MARIA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. ALBERTO MOLINARI LOPEZ RECUERO

En Madrid, a 28 de junio de 2012.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 56/09 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Leganés , seguida de oficio por delito de homicidio intentado, contra Lorenzo , nacido en Santa Cruz (Bolivia) el día NUM000 de 1990, hijo de Miguel y de Carmen Teresa con NIE NUM001 sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el día 15 de septiembre de 2009, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador D. Álvaro Armando García de la Noceda y defendido por el letrado D. Javier García Ugalde, y contra Sergio , nacido en Loja (Ecuador) el día NUM002 de 1989 hijo de Ernesto Rodrigo y Amada Angélica, con NIE NUM003 , sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa y de la que ha estado privado desde el día 12 de septiembre de 2009 hasta el día 16 de octubre de 2009, salvo ulterior comprobación, representado por la Procuradora Dª Mercedes Marín Iribarren y defendido por el letrado D. Joaquín Báez Santiago.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. D. Enrique Remón Peñalver y como acusación particular Anibal , representado por la procuradora Dª Mª José Corral Losada y dirigido por el letrado D. Alfonso Marín Quesada, y dichos procesados representados por los Procuradores y Letrados reseñados anteriormente.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y acusación particular en sus escritos de conclusiones calificaron los hechos procesales como constitutivos de un delito de homicidio intentado previsto y penado en el art. 138 y 16 del C. Penal y reputando responsables del mismo en concepto de autor, al procesado Lorenzo y, en concepto de cooperador necesario y alternativamente, en concepto de cómplice del art. 29 del C. Penal , al procesado Sergio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitaron la imposición de las siguiente penas:

Para Lorenzo , la pena de cinco años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Anibal , su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre y de comunicarse con él por cualquier medio por un tiempo de 15 años, en aplicación de los arts 138 , 62 , 56 y 57.1 del C. Penal . Interesando la sustitución de la pena de prisión por su expulsión del territorio nacional una vez haya accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, con la prohibición de regresar a España en un plazo de 10 años.

Para Sergio la pena de cinco años y un día de prisión y alternativamente, en caso de complicidad, la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a Anibal , domicilio o lugar de trabajo o a cualquier otro donde se encuentre y de comunicarse con él por cualquier medio por un tiempo de 10 años. Ambos procesados pagarán las costas procesales que les correspondan e indemnizarán conjunta y solidariamente a Anibal en 6.00 euros por las lesiones y 5.500 por las secuelas con los intereses del art. 576 de la L.E.C ..

SEGUNDO.- La defensa del procesado Lorenzo , se adhirió al escrito de acusación del Mº Fiscal y acusación particular, introduciendo unas modificaciones en el párrafo segundo de la conclusión primera, por entender que su defendido debía responder como cooperador necesario en lugar de autor.

TERCERO.- La defensa de Sergio , en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con los escritos de calificación del Mº Fiscal y acusación particular interesando su libre absolución.

Hechos

Sobre las 8.30 horas del día 12 de septiembre de 2009, el procesado, Lorenzo , mayor de edad, sin antecedentes penales y sin residencia legal en España, de común acuerdo con una persona menor de edad y otras cinco personas, armadas con cuchillos, acudieron a la plaza de toros de la cubierta de Leganés y se dirigieron a la puerta de la discoteca "Cocoa" en donde trabajaba como portero Anibal .

Lorenzo y el menor que ya ha sido enjuiciado, con la intención de acabar con la vida de Anibal , armados cada uno de ellos con un cuchillo, subieron los dos tramos de escaleras hasta la puerta de la discoteca en donde se encontraba Anibal , y , sin mediar palabra, el menor de edad, en connivencia con Lorenzo , le asestó una puñalada a Anibal en el costado izquierdo causándole una lesión que le hubiera originado la muerte si no hubiera sido sometido urgentemente a una intervención quirúrgica.

Como consecuencia de la agresión, Anibal , de 18 años de edad, sufrió lesiones consistentes en herida incisa por arma blanca con hemotoras, hemoperitoneo y laceración hepática, que precisó para su curación tratamiento quirúrgico, precisando ingreso hospitalario durante 9 días, estando impedido para sus ocupaciones habituales durante 60 días, quedándole como secuelas cicatriz de unos 100 cms en espalda, tórax derecho y abdomen, cicatriz de unos 5 cm en región anterior de tórax derecho, cuatro cicatrices correspondientes a drenajes quirúrgicos de 2 cm de diámetro en tórax y abdomen derechos y neuralgia intercostal derecho persistente.

Acto seguido, Lorenzo y el menor de edad, salieron corriendo por las escaleras abajo mientras que sus acompañantes subían por las escaleras. Entretanto, el procesado, Sergio mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la parte de abajo de las escaleras. No resulta, sin embargo, probado en el juicio que dicho procesado haya tenido participación alguna en los hechos descritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138 en relación con el art. 16 del C.P .

Una constante doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo, afirma que desde el punto de vista externo y puramente objetivo, un delito de lesiones y un homicidio frustrado son totalmente semejantes. La única diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos "el ánimus laedendi" o como homicidio por existir "animus necandi" o voluntad de matar. Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que permitan sacar a la luz ese elemento subjetivo ( S.T.S. 28- 09-1999 y 5-04-2000 ).

En esta línea, las S.T.S. 12-02-1990 , 9-05-1996 , 26-07-2000 , 9-07-2001 y 7-12-2001 ) han venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia o no del "animus necandi", una serie de elementos complementarios, como pueden ser las características del arma o idoneidad para lesionar o matar, lugar o zona del cuerpo en la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital, así como la conducta posterior observada por el acusado, ya procurando atender a la víctima, ya desentendiéndose del alcance de sus actos y alejándose del lugar en que se realizaron los hechos, en inequívoca actitud de huida. El Tribunal Supremo, no obstante, no otorga a todos los criterios la misma fuerza de convicción; así la naturaleza del arma y la zona de la víctima sobre la que se proyecta la acción, al igual que la potencialidad del resultado vital, tienen una importancia preponderante.

Es preciso también resaltar que para calificar un hecho como homicidio doloso no es menester que el autor haya pretendido directamente causar la muerte a una persona (dolo directo) ya que es suficiente que haya actuado con dolo eventual. Así la S.T.S. de 17-10-2001 en un caso análogo al que nos ocupa entendió que en consideración al medio empleado y a la zona vital del cuerpo donde se produce la agresión, la existencia del "animus necandi" es evidente, cuando menos con dolo eventual, argumentando al respecto que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. ( S.T.S. 11-02-1998 y 16-03-1998 ).

A la vista de la doctrina anteriormente expuesta se infiere, claramente, la aplicación del art. 138 del C. Penal , pues Anibal recibió una puñalada en el costado izquierdo, que afectó al tórax y abdomen alcanzando el hígado, precisando una urgente intervención quirúrgica.

El arma utilizada, un cuchillo jamonero, era apta para matar como se desprende de la naturaleza de las heridas producidas que vienen recogidas en los informes médicos.

El fallecimiento de Anibal , no se produjo porque fue trasladado al hospital y le practicaron la intervención quirúrgica necesaria, como ha puesto de manifestó el médico forense en el acto del juicio oral.

Así relato que la herida por arma blanca en el quinto espacio intercostal puso en peligro la vida del paciente por un shok hemorrágico, de tal manera que fue necesario introducir sangre al herido y taponar las heridas, y si esta intervención quirúrgica urgente no se hubiera hecho, el shok hemorrágico le hubiera causado la muerte.

Por tanto, concurre un evidente ánimo de matar como se desprende de la ejecución de actos idóneos para causar la muerte, siendo adecuado el instrumento utilizado, así como las zonas vitales del cuerpo de la víctima como es el tórax y abdomen, zonas especialmente vulnerables donde se alojan órganos vitales como son el hígado, pulmón y corazón, cuya afectación puede causar la muerte inmediata de una persona.

En consecuencia, nos encontramos ante una homicidio en grado de tentativa, calificación jurídica que no ha sido cuestionada por las defensas de los procesados.

SEGUNDO .- Del delito descrito es responsable, en concepto de autor, el procesado, Lorenzo a tenor del art. 28, primero del C. Penal .

La convicción de la Sala de que los hechos sucedieron como se recoge en el relato fáctico y respecto de la calificación jurídica y autoría se ha fundamentado en los siguientes medios de prueba:

La declaración del procesado, Lorenzo en el acto del juicio oral cuando relató que el día 12-09-2009 acudió a la discoteca "Cocoa" de Leganés en compañía de un menor, ambos llevaban un cuchillo. Allí se encontraba Anibal , el señor apuñalado. El declarante y el menor subieron a donde estaba Anibal y con un cuchillo le apuñalaron, reconoce que él estaba presente, iba con un cuchillo con el menor. Subían a entrar a la discoteca con el cuchillo. No ayudó al apuñalamiento, pero no pidió auxilio, sino que se quedó al lado mientras lo apuñalaban.

No discutió ni insultó a Anibal , también les acompañaban otras personas que se quedaron detrás, a unos dos o tres metros. Para entrar en la discoteca "Cocoa" hay que subir dos tramos de escaleras.

El testimonio de Ricardo que el día de los hechos se encontraba en la puerta de la discoteca "Cocoa" en compañía de la víctima, Anibal , y manifiesto que hubo un altercado que venía de la parte de abajo. Había dos personas que eran las que agredieron a su compañero y llevaban cuchillos jamoneros, también había unas personas que estaban en la parte de fuera de la discoteca, . Cuando Anibal recibió la puñalada comenzó a retroceder y cayó hacia atrás, estaban con el dos personas. Las personas que le apuñalaron salieron corriendo y de allí se fueron todos. En la rueda de reconocimiento practicada en el juzgado (folio 246), Ricardo reconoció a Lorenzo como la persona que estaba arriba y tenía un cuchillo pero no era el que lo clavó, es uno de los dos que atacaron a Anibal pero no lo apuñaló.

El testimonio de Juan Francisco que, contrastando su declaración en el juzgado de instrucción y en el acto del juicio oral, relató que Cerilla ( Lorenzo ) y Chispas ( Conrado ) llevaban cada uno un cuchillo y fue Chispas el que se acercó a Anibal y le clavó el cuchillo.

Los testimonios anteriores vienen corroborados por las declaraciones prestadas en la fase de instrucción por la víctima, Anibal (folios 221 y 222) que fue incorporada al acto del juicio por el cauce del art. 730 de la L.E.Cri, y por la rueda de reconocimiento (folio 248), que identificó a Lorenzo como la persona que acompañaba a Chispas , éste fue el que le apuñaló, Lorenzo también llevaba un cuchillo.

En consecuencia, las declaraciones de los testigos y víctima, las diligencias de reconocimiento en rueda, relacionadas anteriormente y la propia declaración de Lorenzo en el acto del juicio oral constituyen pruebas de cargo suficientes para acreditar la participación de dicho procesado en el delito de homicidio en grado de tentativa que se le imputa.

TERCERO.- La defensa del procesado, Lorenzo , en sus conclusiones definitivas y por vía de informe, aunque se adhirió al escrito de acusación del Mº Fiscal, asumiendo la calificación jurídica y la pena solicitada, sin embargo entendió que habiéndole propinado el menor la puñalada a la víctima, Lorenzo respondería como cooperador necesario.

Pues bien, aunque a efectos de penalidad los autores responden con las mismas penas que los cooperadores necesarios, sin embargo, por razones de técnica jurídica se considera necesario exponer las razones por las que la Sala considera que el procesado, Lorenzo , debe responder en concepto de autor del art. 28 párrafo primero del C. Penal .

Es preciso subrayar, en primer lugar que entre los principios fundamentales del derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie pueda ser responsable por las acciones de otro.

Ahora bien, como ha establecido la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 21-05-2005 y 17-03-2005 ) la coautoría es una figura jurídica que en modo alguno es contraria al principio de culpabilidad, pues aun cuando, de acuerdo, con el principio de culpabilidad, ésta es individual, en los casos de coautoría nada excluye la individualidad de la culpabilidad.

Así, la doctrina jurisprudencial, ha venido considerando coautores a los que intervienen en el hecho en base a lo que se denomina "dominio funcional del hecho".

Se argumenta al respecto desde la STS 10-02-92 y 2-07-98 , que el art. 28 del Código Penal nos permite disponer de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el Código Penal de 1995 fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo este, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia por la doctrina de la Sala II. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervengan en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

Según la teoría del dominio del hecho, acogida por el Tribunal supremo, son coautores los que realizan una parte necesaria de la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea éste, un hecho de todos que a todos pertenece.

En las STS 21-12-1992 y 28-11-1997 , se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho, todos ellos, deben responder como autores; la coautoría no es una suma de autores individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho, por lo que no puede ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, la acción de matar, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho.

Es sumamente esclarecedora para individualizar la conducta del procesado la doctrina asentada en las STS 14-12-1998 , 10-07-2000 , 20-09-2005 y 19-10-2006 , que señalan que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C.P de 1995 como "realización conjunta del hecho", viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo. La "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirija a la consecuencia del fin conjunto. No es por ello necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integrada en el plan común.

La conducta desplegada por el mencionado procesado nos permite también adentrarnos en la autoría por comisión por omisión. Así las STS 26-07-2000 , 20-07- 2001 , 24-11-2004 , 17-10-1995 ) argumentan al respecto que aunque el procesado no realizara actos ejecutivos dirigidos a vulnerar la integridad física de la víctima, su intervención en la ideación criminal y conocimiento cabal de la forma en que se desarrollaban los acontecimientos, su misma presencia física, su posibilidad participativa cuando se hiciera necesaria su disponibilidad intimidatoria, su misma inactividad no impidiendo la producción del resultado, ni desatendiéndose de forma alguna de lo que allí ocurría y, en fin, su propia posición de garante ante el delito, la convierten igualmente en coautoría material.

Así, del contenido del Art. 11 del Código Penal puede construirse una autoría por comisión por omisión, cuando el omitente ha creado el riesgo mismo para el bien jurídico protegido, mediante una acción u omisión precedente, que puede ser y lo será con frecuencia, ilícitamente provocada mediante una acción delictiva. Así se pone como ejemplo ilustrativo el supuesto de tres atracadores, uno de los cuales amenaza con un arma a los empleados y clientes, el segundo se apodera materialmente del dinero y un tercero se limita a encontrarse presente, sin exhibir arma, en el caso de homicidio de una de los atracados, se debe considerar a los tres autores materiales tanto del robo como del homicidio; y ello porque los tres están dispuestos, con su presencia, a intervenir en caso necesario, para la consecución del fin criminal, previamente acordado por todos los partícipes.

Por ello, caben formas de participación no ejecutiva como la participación activa por refuerzo o disposición a intervenir en caso necesario, incluso la participación en comisión por omisión. Se ha dicho también, que la no oposición del copartícipe actuando en contra del proceso iniciado por los coprocesados por la acción delictiva, o el no desentenderse de forma alguna, permite ya obtener una primera convicción de su voluntad participativa. En consecuencia, cualquiera de las doctrinas jurisprudenciales analizadas nos lleva a la conclusión que la conducta desplegada por Lorenzo , en los términos en que viene recogida en los hechos probados le hace responder en concepto de autor, del homicidio intentado que se le acusa.

CUARTO.- El Mª Fiscal y acusación particular consideran que el procesado Sergio debe responder del delito de homicidio, en grado de tentativa, como cooperador necesario o bien como cómplice, participación que la Sala no ha estimado acreditada.

El art 28.b) del C. Penal dispone que también serán considerados autores los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado, mientras que el art. 29, dispone que son cómplice los que, no hallándose comprendidos en el art. anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

La jurisprudencia considera que en la cooperación lo decisivo es su eficacia, su necesidad y su transcendencia en el resultado de la acción. Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro lo tienen, lo decisivo es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores ( STS 699/2005, de 6-06 y 434/2007, de 16-5 ).

En definitiva, la complicidad es una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior que se distingue de la autoría en la consecuencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que, aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito del autor principal ( S.T.S. 185/2005, de 21-02 , y 1226/2006, de 13-12 ). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible; quiere ello decir que han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquel ( S.T.S. 888/2006 de 20-9 ).

El derecho constitucional a la presunción de inocencia vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

Pues bien, el procesado, Lorenzo , declaró en el acto del juicio oral que también le acompañaban otras personas que se quedaron detrás a unos dos o tres metros, entre esas personas estaba Sergio , no llevaban ningún cinturón ni ninguna otra cosa, pero él no los conocía, a Sergio y a otros se los encontraron en la Casa del Reloj, no los acompañaron todo el camino y ellos se quedaron atrás, estas persona estaban subiendo las escaleras cuando él y Chispas bajaban, estas personas no sabían a que subían y no cree que portaran armas. No puede precisar donde se quedó exactamente Sergio , si puede precisar que estaba por detrás de ellos. Reitera que Sergio estaba subiendo y el dicente bajando, Sergio subió porque Chispas le había invitado para ir a la discoteca. Chispas no había dicho nada de que subieran porque hubieran tenido un problema con alguien de la discoteca. Sergio no portaba ningún tipo de palo ni nada.

Ricardo relató en el acto del juicio oral que había mucha gente en el rellano enfrente de la discoteca, había más de 20 personas alrededor de la discoteca, la escalera tiene dos tramos, desde arriba no se ve a las personas que estaban al inicio de la escalera. Cuando ocurrieron los hechos había gente que subía y bajaba por la escalera.

En el acto de la vista, Ricardo girándose hacia el procesado, Sergio manifestó que no le conocía y no le recuerda de ese día.

Carlos Miguel , en el acto del juicio oral señaló a Sergio y manifestó que no lo conocía y no recuerda que el día de los hechos estuviera en la discoteca, añadiendo que en la parte de abajo de la discoteca podría haber unas 20 personas.

Herminia relató que conoce a Sergio y le vio en la parte de debajo de las escaleras de la discoteca, no llevaba ningún palo ni cuchillo, se percató de que Sergio estaba por allí pero no habló con él, estaba solo y sentado en las escaleras.

La víctima, Anibal , en sus declaraciones en la fase de instrucción no aportó ningún dato incriminatorio contra Sergio ni le identificó en la rueda de reconocimiento.

Gines identificó a Sergio como una de las personas que estaban en la parte de abajo de las escaleras, no vio que llevara armas, está seguro de que iba con los agresores (folio 230).

Olegario (folio 231), identificó a Sergio como una de las personas que estaban en la parte de abajo y llevaba un cuchillo en la mano.

Los agentes de la Policía Local de Leganés nº NUM004 y NUM005 , manifestaron en el acto del juicio oral, que acudieron a las inmediaciones de la cubierta de Leganés porque les comunicaron que había habido una reyerta, vieron a tres personas que iban corriendo y detuvieron a Sergio que estaba bastante agitado y sofocado y les dijo que venía de la cubierta, después llegaron dos testigos que reconocieron a esta persona como uno de los intervinientes en la reyerta, encontraron un cuchillo jamonero pero no vieron si alguien de estas personas tiro el cuchillo.

El agente de la policía de Leganés nº NUM006 manifestó que estaban a escasos metros de la puerta de la discoteca, salía gente corriendo y la persona herida en el pecho les aporto las características físicas de las personas que la habían apuñalado y por donde habían huido, les dijo que habían sido cinco personas y que portaban cuchillos.

Por su parte el procesado Sergio declaró que sobre las 8.30 del día 12 de septiembre estaba en la boca del metro de la casa del Reloj, con Anibal , se encontró con Lorenzo y con Chispas , que venían con seis chavales más. Estos se adelantaron para irse a la discoteca. Anibal y el se quedaron porque esperaban a dos chicas. Posteriormente el se quedó en el primer tramo de las escaleras de la discoteca, había mucha gente porque las discotecas estaban abiertas.

Chispas bajo corriendo y dijo que corrieran que habían agredido a alguien y vendría la policía. El y la demás gente salieron corriendo y la policía le cogió en la boca del metro, el no portaba ningún palo, cadena ni cuchillo.

El procesado en su declaración en el Juzgado de Instrucción, asistido de letrado, manifestó que no llevaba ningún tipo de armas, no instó a la víctima para que bajara donde se encontraba el grupo, él no llegó a acercarse al grupo que formaban Cerilla , Chispas y los otros tres. Vio como el Cerilla dio un puñetazo a un chico en un costado, después se formo un revuelo, entraron todos a la discoteca, pasados dos minutos salió Cerilla con los otros cuatro corriendo y gritando vámonos que le he pinchado. El no salió corriendo y le detuvieron cuando iba caminando en las proximidades el edificio. El declarante no había quedado previamente con Cerilla y Chispas para ir a la discoteca "Cocoa". No llegó a ver la agresión que se produjo arriba del todo.

QUINTO.- La Sala, una vez confrontadas las declaraciones de la víctima, procesados y testigos no encuentra motivos incriminatorios suficientes para atribuir al procesado Sergio participación alguna en el delito que se le imputa.

Por un lado, la víctima, no reconoce a dicho procesado ni le ubica como integrante de ese grupo de cinco personas que subieron a la puerta de la discoteca donde él se encontraba y en donde uno de ellos le clavó el cuchillo.

En cuanto a la declaración del procesado, Lorenzo , no se observan móviles de auto exculpación, animadversión ni otros motivos espurios y no aporta ningún dato incriminatorio dadas las contradicciones en que incurre pues, inicialmente, relató que Sergio formaba parte del grupo y se quedó detrás a unos dos o tres metros. A continuación relató que estas personas estaban subiendo las escaleras cuando ellos bajaban, estas personas no sabían a que subían, no puede precisar donde se quedó exactamente Sergio , aunque sabe que se quedó por detrás, Sergio no portaba ningún tipo de palo ni nada.

Ricardo y Carlos Miguel no reconocieron a Sergio y no le recuerdan del día que ocurrieron los hechos. Herminia vio a Sergio en la parte de abajo de las escaleras sin ningún palo ni cuchillo.

Gines y Olegario en las ruedas de reconocimiento solamente nos acreditan que Sergio se encontraba en la parte de debajo de las escaleras, uno de ellos le vio con un cuchillo y el otro sin cuchillo. La Sala no ha tenido la oportunidad de contrastar las declaraciones de dichos testigos ante su incomparecencia al acto del juicio oral y no encuentra motivo alguno para otorgar mayor credibilidad al testimonio relativo al dato de si el procesado llevaba o no cuchillo.

En cuanto a las declaraciones de los agentes de la policía local que detuvieron a Sergio , no podemos perder de vista que se trata de testimonios de referencia que relatan lo que les manifestaron dos testigos, uno de ellos, Ricardo , en el acto del juicio oral no identificó a Sergio y manifestó que no le recordaba de ese día, por tanto, no podemos dar mayor credibilidad al testimonio de referencia que al prestado en el acto del juicio oral y si este último no aporta ningún elemento incriminatorio, difícilmente se puede atribuir eficacia incriminatoria al de referencia.

El otro testigo referido por los agentes, es Olegario , que no compareció al acto del juicio oral y en la rueda de reconocimiento identificó a Sergio como uno de las personas que estaban en la parte de abajo de las escaleras, testimonio que es contradictorio con los demás declaraciones analizadas anteriormente.

Finalmente, el agente de la policía local nº NUM006 manifestó que la persona herida les aportó las características físicas de los cinco personas que le habían atacado, sin embargo, difícilmente pudo aportarles las características de Sergio cuando no le identificó en la rueda de reconocimiento ni en la exhibición de fotografías.

Por todo ello la Sala considera que la prueba practicada en los términos que ha sido analizada no permite declarar probado que " Sergio impedía que las personas que allí se encontraban acudieran en auxilio de Anibal ", como se recoge en el relato fáctico del Mº Fiscal, pues no se infiere que dicho procesado realizase actos que facilitaran eficazmente la realización del delito de los autores principales, ni menos aun que realizase actos necesarios y transcendentes para el resultado pretendido, por tanto no concurriendo los requisitos objetivos ni subjetivos de la cooperación necesaria ni de la complicidad, procede absolver libremente al procesado Sergio del delito que se le imputaba.

SEXTO.- En la comisión de los hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la individualización de la pena, en aplicación del art. 138, en relación con el art. 16 . 62 y 66.6º, todos del C. Penal , teniendo en cuenta el peligro que tuvieron para la vida de Anibal las lesiones sufridas y grado de ejecución alcanzado, se rebaja en un grado la pena y en consideración a la conducta procesal de Lorenzo , reconociendo los hechos en el acto del juicio oral, se estima proporcionada la pena de cinco años y un día de prisión, que ha sido aceptada por el procesado y su defensa, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por aplicación del art. 56 del C. Penal .

Se impone a Lorenzo la prohibición de aproximarse a Anibal , domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancia inferior a 300 metros y de comunicarse con él por cualquier medio por un tiempo de 15 años, en aplicación del art. 57.1 del C. Penal .

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta a Lorenzo por su expulsión del territorio nacional una vez que hubiere accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, con la prohibición de regresar a España en el plazo de 10 años . Dicho procesado es extranjero , no residente legal en España, y han interesado su expulsión, por lo que concurren los requisitos del art. 89.1.2 y 5 del C. Penal .

SEPTIMO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también criminalmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en los art. 109 y 116 del C. Penal .

En cuanto a la valoración de las lesiones y secuelas se estima aconsejable acudir, como criterio orientativo, a las cuantías fijadas en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, aplicando un ligero incremento pues tampoco conviene olvidar que el daño moral originado por las lesiones dolosas es superior al causado por accidente de circulación.

Con estos criterios, teniendo en cuenta que Anibal , de 18 años, estuvo impedido durante 60 días, de los que 9 días estuvo ingresado en centro hospitalario, se estima razonable y proporcionada la cantidad de 6.000 euros solicitados, en atención a la naturaleza y entidad de las lesiones, también se estima justificada la indemnización de 5.500 euros, cantidades que se incrementarán en la cuantía y forma establecida en el art. 576 de la L.E.Cri

OCTAVO.- En aplicación del art. 123 del C. Penal y 240.2 de la L.E.Cri. procede imponer 1/3 de las costas a Lorenzo , debiendo incluirse las de la acusación particular; se declaran de oficio las correspondientes a los procesados Anibal y Sergio .

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Lorenzo , como responsable, en concepto de autor, de un delito de homicidio en grado de tentativa, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a Lorenzo la prohibición de aproximarse a Anibal , domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancia inferior a 300 metros y de comunicarse con él por cualquier medio por un tiempo de 15 años.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta a Lorenzo por su expulsión del territorio nacional una vez que hubiere accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, con la prohibición de regresar a España en el plazo de 10 años.

Condenamos a Lorenzo a que indemnice a Anibal en la cantidad de 6.000 euros por las lesiones, y en la cuantía de 5.500 euros por las secuelas.

Se condena a Lorenzo al pago de 1/3 de las costas incluidas las de la acusación particular.

Absolvemos libremente a Sergio del delito de homicidio en grado de tentativa, que venía acusado, declarando de oficio las 2/3 partes de las costas procesales.

Déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas respecto a Sergio , una vez firme esta resolución.

Para el cumplimiento de la pena se le abona a Lorenzo todo el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día 29 de junio de 2012 asistido de mí la Secretaria. Doy fe.