Sentencia Penal Nº 65/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 21/2011 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA:

Dña. Yolanda Alcázar Montero

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

Dña. María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria a 26 de septiembre de 2014

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Sumario 3/2011 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 21/2011, en el que aparece, como acusado, Secundino , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1983 en Las Palmas de Gran Canaria, hijo de Carlos Francisco y de Rosario , con DNI NUM001 , con antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales D./Dña. Gema Monche Gil y asistido de Letrada/o D./Dña. Francisco J. López Troya, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa , de los art. 178, 179 16 y 62, por el que interesó una pena de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas Igualmente deberá indemnizar a Amparo en la cantidad de 1.000 euros por daños morales con los intereses del art. 576.1 de la LEC .

SEGUNDO.- Las defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo y, subsidiariamente que los hechos fuesen considerados bien como una falta de vejaciones del art. 620.2 o un delito de abusos sexuales, del art. 181, apreciando, en todo caso , la concurrencia de la eximente completa del art. 20.2, o la incompleta del 21.1 en relación con el 20.2 o la atenuante del art. 21.2

TERCERO.- Que señalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Son hechos probados, y así se declara expresamente que sobre las 08.00 horas del día 23 de junio de 2011 el procesado, Secundino , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, entró en la caseta que, en el Parque San Telmo, de Las Palmas de Gran Canaria, había instalado Amparo , quien se había ausentado de la misma unos momentos.

Que cuando Amparo regresó a la caseta y trató de sacar a Secundino de la misma éste intentó besarla y como quiera que ella se negó, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales , tiró de ella hacia el suelo, la agarró por los brazos, se puso encima de la misma y comenzó a tocarla por todo el cuerpo tratando de bajarle los pantalones mientras ella, a su vez, se los subía por lo que le rompió la cremallera del pantalón procediendo a bajarse él los suyos con la intención de penetrarla vaginalmente no consiguiéndolo por la oposición de Amparo y porque, debido a sus gritos, acudieron al lugar otras personas que en la zona estaban acampados ante lo cual el procesado se marchó.

Con anterioridad a estos hechos el procesado había ingerido diversas bebidas alcohólicas que mermaban levemente sus capacidades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, de los art. 178 , 179 y 16 del C.Penal , del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Secundino .

Resultan los hechos declarados probados de la valoración conjunta del material probatorio puesto al alcance de esta Sala con especial atención a las declaraciones de la propia víctima que en el plenario sostuvo con firmeza que fue el acusado la persona a la que se encontró dentro de su caseta cuando regresó a la misma tras asearse ( el propio Secundino admite que estaba en ese lugar), que fue él quien trató de besarla, la tiró al suelo poniéndose encima de ella, la tocó por todo el cuerpo y, de forma repetida, trató de bajarle los pantalones llegando a romperlos dada su resistencia, y que el acusado incluso se bajó él sus propios pantalones, algo que si bien no recordaba exactamente sí que dio por seguro cuando se dio lectura a su declaración sumarial en la que afirmó, folio 67, que llegó a verle el pene y que dado que su intención era la de penetrarla comenzó a pedir auxilio.

Esta testimonio, prestado por quien no consta que albergue deseos de venganza o cualquier otro ánimo en contra del procesado que vicie, de alguna forma, su versión de lo sucedido, además de persistente cuenta con corroboraciones, si quiera parciales, pero relevantes, por parte del testigo Eladio que no sólo indicó que escuchó los gritos de Amparo diciendo 'para' y 'ayuda', en inglés, sino que, además, cuando se acercó a la caseta y trató de entrar el acusado le dijo que ' si lo haces me vas a ver la polla' llegando a verlo finalmente sin pantalones y vestido de cintura para arriba .

Por último constan las fotos realizadas por el citado Eladio , folios 39 y 40, en las que no sólo se ve a Secundino sino que se observa cómo el mismo está terminando de ponerse los zapatos en el interior de la caseta que ha sido identificada como de Amparo .

Frente a todo ello el procesado lo que sostiene es que él sólo entró allí a dormir, que lo hizo con el consentimiento de Amparo y que cuando ésta le dijo que abandonara el lugar trató de sustraerle lo que de valor guardase y que quizás por eso ella gritó. Sin embargo tal versión de los hechos carece de todo sentido cuando que si así fue no se entiende que le llegase a romper parte de la ropa a la víctima, que se bajase los pantalones o incluso que le dijese a la persona que se preocupó por lo que estaba pasando que si abría la cremallera le iba a ver su miembro viril. Es claro que tal alegación resulta increíble, inconsistente y, sobre todo contraria a las pruebas objetivas disponibles y debe ser por ello rechazada por esta Sala.

Por último en relación con la ingesta previa de alcohol es algo que entendemos plenamente demostrado no por el hecho de haberlo indicado así el acusado sino porque tanto la víctima como el otro testigo de los hechos detectaron no sólo que estaba bebido sino que su comportamiento era ciertamente raro o extraño en esos momentos.

SEGUNDO.- Como ya hemos indicado, los hechos probados, son constitutivos de un delito de agresión sexual de los art. 178 y 179,en grado de tentativa

El art. 178 castiga al que atentare contra la libertad sexual de otra persona empleando violencia o intimidación y requiere de la concurrencia de :

Un elemento objetivo cual es el contacto corporal o tocamiento impúdico con significado sexual aunque sea elemental o breve siendo indiferente tanto el sexo de la otra persona como el que los tocamientos se realicen por encima o por debajo de la ropa. La concurrencia de este elemento no admite la más mínima duda. La víctima, a preguntas de la propia defensa del procesado, dijo claramente no sólo que éste trató de besarla sino que la tocó por todo el cuerpo, por encima de la ropa y que trató en varias ocasiones de bajarle los pantalones llegando incluso a rompérselos; esos tocamientos no pueden tener otra significado que uno de tipo sexual por sólo así se entiende que él, a su vez, se desnudase de cintura para abajo.

La concurrencia de violencia o intimidación encaminadas a vencer la voluntad de la víctima debiendo entenderse por tal la fuerza suficiente como para vencer la voluntad de la víctima a la que no puede exigírsele que se exponga a males mayores . En este caso tampoco nos cabe duda sobre el particular. Aunque la víctima no presentase lesión alguna, su descripción del incidente no puede ser más clara en cuanto a la violencia empleada por Secundino pues dijo claramente que la agarró fuertemente para besarla, que la tiró en el suelo de la caseta y se puso encima suya tratando de quitarle la ropa e incluso llegó a romperle parte de ésta. El que no se haya producido una lesión no nos permite obviar, sin duda, la violencia del comportamiento observado por el acusado y, por tanto, la concurrencia de este elemento del tipo

Pero además es que estimamos que el acusado trató, igualmente, de tener acceso carnal por vía vaginal a la víctima y no sólo porque esta percibiera que ese era su objetivo sino porque su conducta evidencia, claramente, que era esta forma de agresión sexual la que buscaba pues sólo así se puede entender que tirase a la víctima al suelo, que se pusiera encima de ella, que tratase, especialmente, de bajarle el pantalón y la ropa interior y que llegase él mismo, sólo a desvestirse de cintura para abajo. Todo esos datos apuntan, de forma unívoca, a un intento de penetración vaginal que, sin embargo, no llegó a producirse por causa ajena a su voluntad, en este caso la oposición de Amparo y la presencia de terceras personas en la zona que acudieron alertados por sus gritos.

Por último, y en lo que respecta al elemento subjetivo, el intento de tratar de satisfacer sus deseos sexuales, sin duda, es claro. Solo así puede entenderse el comportamiento de quien mediante la violencia trata , y logra, tocar por todo el cuerpo a otra persona, que trata de bajarle los pantalones y que , puesto encima de ella, él mismo se baja los suyos .No cabe hablar de una finalidad distinta y tampoco podemos admitir las calificaciones alternativas planteadas por la defensa pues el ataque contra a libertad sexual de la víctima, por su entidad, por sus características y por su objeto, va mucho más allá de una simple vejación, y dado que ese ataque contra la indemnidad sexual de Amparo se verifica con una violencia evidente, como hemos razonado, debemos descartar cualquier forma de abuso sexual

TERCERO.- Es autor del delito el acusado, por cuanto que fue él quien, de forma material , personal y directa ejecutó los actos tendentes a atentar contra la libertad sexual de la víctima ( art. 28 C.Penal ).

CUARTO.- Alega la defensa que concurre en el procesado la eximente completa del art. 20.2 o, en su caso, la incompleta del art. 21.2 en relación con el 20.2 o la atenuante por la ingesta previa de alcohol.

Al respecto recordemos que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 19 de octubre de 2010 con cita de la del Supremo de 12 de noviembre de 2008 , indicaba ,sobre la influencia de la embriaguez en el grado de imputabilidad del sujeto activo, que: '...no caben dudas acerca de la capacidad del alcohol para influir en la capacidad del sujeto'; no obstante, a la hora de valorar adecuadamente la ilicitud de un hecho, y para ajustar su conducta a esa valoración, aún partiendo de presupuestos generalmente aplicables, recuerda que'... la ingestión de alcohol no afecta a todas las personas de la misma forma ni tampoco lo hace por igual a la misma persona en todas las ocasiones. La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta . Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal (en la misma línea STS ROJ 426/2002 de 28 de enero ).

En este caso no existe la más mínima prueba de que la ingesta previa de alcohol ( pues el acusado mismo dijo que en aquellas fechas no consumía otras drogas ) diera lugar a una intoxicación plena que le impidiese comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión ; es más su propia alegación en el sentido de que su único objetivo era el de hurtar lo que de valor encontrase deja claro de que es consciente de lo sucedido y, además, trata de ocultarlo ; pero tampoco se evidencia que sin llegar a anular sus capacidades intelectivas y/o volitivas esa ingesta de alcohol le provocase una perturbación es muy importante ; los testigos observaron que se comportaba de una forma extraña pero no expusieron que la intensidad de ese comportamiento fuese tan grande como para suponer una disminución relevante de sus posibilidades de entender y de conducirse según ese entendimiento. Es más su conducta, advirtiendo al testigo que acudió a la llamada de auxilio de Amparo que no entrase, llegando a vestirse tranquilamente antes de abandonar el lugar o incluso forcejeando con la víctima evidencia un control incompatible con la eximente incompleta.

Sí consideramos, sin embargo, que debemos apreciar una atenuante analógica pues lo que los testigos sí que dijeron es que la conducta de Secundino no era del todo normal, que se percataron de que estaba como bebido y Eladio incluso llegó a afirmar que lo vio confuso y no del todo lúcido lo que debe entenderse como una afectación de la capacidad del sujeto activo del injusto que provoca la necesaria aplicación de la atenuante analógica del embriaguez del art. 21.7 del C.Penal

QUINTO.- En relación con la pena, la pena tipo del delito de agresión sexual de los art. 178 y 179 es la de prisión de seis a doce años. Como quiera que el delito lo ha sido en grado de tentativa, tal y como se ha razonado, dicha pena debe ser rebajada en uno o dos grados, art. 62, teniendo en cuenta para ello el peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado. Dado que el acusado no sólo llegó a agarrar a la víctima, a tirarla al suelo, a ponerse encima de ella , a bajarle los pantalones, a rompérselos sino que, incluso, se llegó a despojar en todo o en parte de su ropa, estimamos que la rebaja de la pena debe serlo en su solo grado y dentro de ese grado inferior, valorando además la concurrencia de una circunstancia atenuante, la pena a imponer es la mínima legal de prisión de tres años, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por último habiéndose cometido el delito enjuiciado tras la entrada en vigor de la reforma del C.Penal operada por LO 5/2010, establece el vigente artículo 192 del Código Penal que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada , que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de esta medida será de cinco a diez anos cuando el delito sea grave. En este caso , y dado que nada se ha solicitado en este punto por la acusación, debemos aplicar dicha medida de seguridad en el mínimo legal de cinco años y en cuanto a su contenido, se concretará conforme a lo dispuesto en el número 2 del artículo 106 del Código Penal .

Como se ha dicho el Ministerio Fiscal no ha interesado la aplicación de esta medida de seguridad pero el Tribunal cree que la misma debe fijarse aún cuando no se nos solicite pues los términos del art. 106 en relación con el 192 del C.Penal no pueden ser más contundentes en cuanto a su imposición obligatoria en los casos legalmente previstos al punto de que el art. 106.2 establece que '.el Juez o Tribunal deberá imponer en la sentencia la medida de libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código .' y, en relación con los delitos contra la libertad sexual, así se prevé en el art. 192 que, además, tratándose de delitos graves, no admite excepciones. En este estado de cosas se hace pertinente la evocación de lo acordado en dos plenos no jurisdiccionales de la Sala Segunda del Supremo. Uno, de 20 de diciembre de 2006, conforme al cual el tribunal sentenciador no podría imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones. Y otro de 27 de diciembre de 2007, que aclaraba que ese acuerdo debía ser interpretado en el sentido de que, cuando la pena instada por la acusación no alcanza el mínimo previsto por la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena. En este caso estimamos que tratándose de la medida de seguridad de libertad vigilada, prevista como de imposición obligatoria por la Ley, el Tribunal debe imponerla, en todo caso, en el mínimo legal.

SEXTO.-En cuanto a la responsabilidad civil, procede, también, aceptar las pretensiones del Ministerio Fiscal en el sentido de indemnizar a Amparo con 1.000 euros pues, sin duda, un atentado contra su libertad sexual como el sufrido, en el interior de su caseta, supone una afectación moral que debe ser reparada mediante la referida indemnización.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer al acusado el abono de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Secundino , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que indemnice a Amparo con mil euros, que devengarán los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Igualmente se le impone, como medida de seguridad, la de libertad vigilada por un período de cinco años, cuya concreción se llevará a cabo de acuerdo con las previsiones del art. 106 del C.Penal .

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.