Sentencia Penal Nº 65/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 13/2014 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-08/008714

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2008/0008714

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 13/2014

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 7 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 149/2011

Contra / Noren aurka: Andrés y Edmundo

Procurador/a / Prokuradorea: JAIME VILLAVERDE FERREIRO y MARIA DEL MAR ORTEGA GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: GUILLERMO ALONSO OLARRA y FERNANDO GIL PEREZ

Emma en calidad de Acusador particular y Jenaro en calidad de Acusador particular

Abogado/a / Abokatua: ANA FRANCO LABRADOR y Abogado/a / Abokatua: ANA FRANCO LABRADOR

Procurador/a / Prokuradorea: RAQUEL REGIDOR LLAMOSAS y Procurador/a / Prokuradorea: RAQUEL REGIDOR LLAMOSAS

SENTENCIA Nº 65/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

D/Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

D/Dª. MANUEL AYO FERNANDEZ

En la Villa de Bilbao, a 24 de setiembre de dos mil catorce

Visto en juicio oral y publico ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de procedimiento abreviado núm. 149 del año 2011 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 7 de los de Bilbao por delito de ESTAFA Y APROPIACION INDEBIDA, Rollo de Sala núm. 13/14 , contra Edmundo , con Documento de identidad núm. NUM000 , nacido el NUM001 /1968, en Baracaldo (Bizkaia), hijo de Vicente y de Santiaga , solvente y en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora Dña. Maria del Mar Ortega González y bajo la dirección letrada de D. Fernando Gil Pérez y Andrés con Documento de identidad núm. NUM002 , nacido el NUM003 /1972, en Bilbao (Bizkaia), hijo de Alvaro y de Angustia , solvente y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Jaime Villaverde Ferreiro y bajo la dirección letrada de Dña. Ana Castilla López de Arostegui, habiendo sido parte acusadora en calidad de Acusación particular D. Jenaro y Dña. Emma representados por la Procuradora Dña. Raquel Regidor Llamosas y bajo la dirección letrada de Dña. Ana Franco Labrador y el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. José Manuel Ortiz, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el articulo 248 del Código penal en relación con el articulo 249 y 250.1.5º del mismo texto legal , estimando como responsable en concepto de autor a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición a cada uno de ellos de la pena de prisión de 4 años, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal en caso de impago, a que indemnicen a Jenaro y Emma en la cantidad de 99. 000 euros y al abono de las costas procesales.

Por la Acusación Particular se elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el articulo 248.1 del Código penal en relación con el articulo 249 y 250.1. 1 º, 4 º, 5 º y 6 º y 250.2 del mismo texto legal y un delito de apropiación indebida previsto y penado en el articulo 252 del código penal en relación con el articulo 249 del mismo texto legal , estimando como responsable del delito de estafa en concepto de autor a los acusados y como responsable del delito de apropiación indebida en concepto de autor al acusado Edmundo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición a cada uno de ellos por el delito de estafa de la pena de prisión de 6 años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 18 meses a razón de una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal en caso de impago, y por el delito de apropiación indebida la pena de prisión de 1 año e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnicen a Jenaro y Emma en la cantidad de 74.346,27 euros mas los intereses legales y al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.-Por la defensa de los acusados, en idéntico tramite se elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y se solicitó la libre absolución de sus defendidos.

En fecha no determinada del mes de mayo de 2006 Edmundo , con Documento Nacional de Identidad núm. NUM000 , nacido en Baracaldo el NUM001 /1968, en su condición profesional de administrador único del Grupo de Asesoramiento en Créditos del Norte S.L., dedicado a la actividad de intermediación financiera, con domicilio social en la calle Diputación num. 2, 1º derecha de la villa de Bilbao y con oficina en la calle Ercilla num. 32, 1º derecha de la misma villa, recibió en dicha oficina al matrimonio integrado por Jenaro y Emma quienes le expusieron su angustiosa situación y la necesidad de obtener financiación ante la perspectiva de perder su vivienda habitual porque tenían suscrito un préstamo con garantía hipotecaria sobre dicha vivienda el 26 de noviembre de 2004 con la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios (UCI) por importe de 132.000 euros y en ese momento habían impagado las cuotas del préstamo desde setiembre de 2005 hasta marzo de 2006, habiendose interpuesto demanda de ejecución hipotecaria por la entidad UCI en reclamación de 129.055,31 euros en concepto de principal, 2.586,58 euros en concepto de intereses ordinarios vencidos y no satisfechos, 238,38 euros en concepto de intereses de demora y 39.564,08 euros en concepto de costas, la cual se tramitaba ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Baracaldo en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria num. 464/2006, necesitando 12.653, 58 euros para que el demandante desistiese de continuar con su demanda.

Edmundo aprovechándose de la desesperada situación de Jenaro y Emma y de la escasez de conocimientos de estos en la realización de operaciones financieras y sabiendo que la cantidad que precisaban para paralizar el procedimiento ejecutivo era 12.653,58 euros les hizo creer que para la refinanciación de la deuda y solventar su situación era necesario firmar un contrato de préstamo por un importe de 60.000 euros.

Edmundo se dirigió a su reciente empleado en la empresa Andrés con Documento Nacional de Identidad núm. NUM002 , nacido en Bilbao(Bizkaia) el NUM003 /1972, que además figuraba en la lista de inversores de la empresa, para que aportase en calidad de prestamista dicha cantidad y el 31 de mayo de 2006 siguiendo las indicaciones de Edmundo , Andrés y el matrimonio formado por Jenaro y Emma suscribieron un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual del matrimonio por importe de 60.000 euros que fue abonado mediante un cheque bancario num. NUM005 emitido por el Banco de Vasconia S.A. en esa misma fecha a nombre de Jenaro , quien acudió a la entidad bancaria a cobrar dicho importe como así hizo, pero siendo Edmundo quien se hizo cargo del dinero del cual dispuso en la siguiente forma:

-12.000 euros fueron entregados a Jenaro

-12.653,58 euros fueron destinados a paralizar el procedimiento de ejecución hipotecaria num. 464/2006.

- el dinero restante, 35.347 euros, lo retuvo y lo hizo suyo ingresándolo en su patrimonio.

Una vez vencido el plazo de amortización del préstamo concedido al haberse acordado que la devolución de la cantidad pactada debería producirse en el plazo de 3 meses, Andrés , siguiendo las indicaciones de Edmundo que controlaba toda la operación y valiéndose de los abogados contratados por éste, interpuso una demanda ejecutiva por importe de 60. 000 euros de principal, 1.775 ,34 euros de intereses y 18.000 calculados provisionalmente en concepto de intereses y costas ante el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Baracaldo en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria num. 1082/2006.

Al mismo tiempo y ante la nueva demanda ejecutiva contactó nuevamente con el matrimonio Jenaro y Emma y valiéndose de la desesperada situación de estos y su escasa formación en operaciones financieras les hizo creer que para paralizar el procedimiento ejecutivo instado era necesario firmar un nuevo contrato de préstamo por importe de 102.000 euros.

El dia 29 de diciembre de 2006, estando presente Edmundo que controlaba toda la operación, Jenaro y Emma subscribieron un préstamo hipotecario sobre su vivienda con Imanol , que era un inversor localizado por Edmundo , por un importe de 102.000 euros, que fue entregado mediante dos cheques bancarios de la siguiente forma:

-El cheque num. NUM004 por importe de 72.000 euros que fueron entregados a Andrés para liquidar el crédito hipotecario que tenía por el primer préstamo contra Jenaro y Emma incluyendo los intereses y costas.

-El cheque num. NUM006 por importe de 30.000 euros expedido a nombre de Jenaro y que éste endosó a Edmundo para su ingreso en la cuenta de su titularidad en el Banco Vasconia con num. NUM007 , percibiendo dicha cantidad y haciéndole entrega a Jenaro de la cantidad de 3.000 euros para que pasase las Navidades.

El día 19 de julio de 2007 Jenaro realizó mediante transferencia bancaria un pago parcial de 30.000 euros a la cuenta bancaria num. NUM008 de la entidad BBK de la que era titular Edmundo a cuenta del préstamo concedido por Imanol .

Mediante Auto de 26 de noviembre de 2007 dictado por el Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Baracaldo en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria num. 1059/2007 se acordó despachar ejecución a favor de Imanol frente a Jenaro y Emma por importe de 102.000 euros de principal, 19.282,19 euros de intereses ordinarios y moratorios vencidos y de 36.384, 65 euros de intereses, gastos y costas provisionales y ante esta circunstancia se le remitió un burofax a Edmundo para que aminorase la cuantía de la ejecución, presentando el acreedor ejecutante, a través de los letrados contratados por Edmundo , un escrito de 8 de febrero de 2008 interesando la minoración de la cantidad de 30.000 euros solicitada en concepto de principal a consecuencia del pago anterior, acordándose mediante Diligencia de Ordenación de 13 de febrero de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones de los acusados, testigos y la documental dada por reproducida, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5)

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre"...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

En este caso el acusado Edmundo , que es al que se le imputan los dos delitos que son objeto de acusación, ha negado los hechos que se le imputan manteniendo que en calidad de administrador de la empresa Grupo ACE Norte se dedicaba profesionalmente a la reunificación de créditos y en relación con los Sres. Jenaro y Emma días antes del primer préstamo que se les concedió tomaron contacto con él para solucionar el problema que tenían de un procedimiento de ejecución hipotecaria por 12.000 y pico euros y se celebró un contrato de préstamo por importe de 60.000 euros el 31 de mayo de 2006, porque fue esa cantidad la que pidieron los Sres Jenaro y Emma por liquidez, siendo la persona que prestó el dinero el Sr. Andrés , que era un prestamista que era también un empleado suyo, proponiendo él la forma de pago mediante un cheque de 60.000 euros que cobró Jenaro , negando que tanto él como el Sr. Andrés se quedaran con dinero alguno.

Después se concertó otro préstamo por importe de 102.000 euros por el que se libraron dos cheques: uno por importe de 72.000 euros que era para cancelar el crédito hipotecario anterior incluyendo intereses, costas, ¿ y otro de 30.000 euros que era para Jenaro y su esposa, constando en el documento del préstamo la aportación del dinero; que Jenaro no le dijo para qué quería los 30.000 euros pero como no podía cobrarlo en ese momento porque tenia que ir a una BBK de Durango que era donde se habían emitido los cheques y Jenaro no tenia tiempo para cobrar el cheque en Durango entonces él le propuso ir a su banco - el Banco de Vasconia- para que le endosase el cheque que él ingresaría en su cuenta y después le entregó el dinero a Jenaro quedando constancia de esta circunstancia en el hecho de que acudieron al banco y a un estanco por los timbres oportunos y fue Jenaro quien le endosó el cheque aunque admite que no le pidió a Jenaro un recibí del dinero.

Posteriormente, en fecha 19 de julio de 2007 Jenaro le ingresó solo 30.000 euros con cargo a este segundo préstamo a pesar de que le había propuesto pagar la totalidad del préstamo hipotecario vendiendo una casa que recibiría en herencia y por eso le reclamó el importe, cobrando él esta cantidad porque él representa al prestamista inversor y tiene una relación directa con dicho prestamista que además estaba de vacaciones. Además señala que si no aminoró de la reclamación de los 102.000 euros los 30.000 euros fue porque estuvo esperando a que le pagara la totalidad de la deuda pero después de meter la demanda se hizo la aminoración; se aminoró dicha cantidad cuando se tuvo que hacer pero en cualquier caso él se siente engañado por el Sr. Jenaro que es el único que ha fallado en todo momento.

En cuanto a las gestiones bancarias que efectuó en su condición profesional desconocía con quien las había hecho además de con el Barclays aunque considera lógico que esta entidad exprese que no ha había habido gestiones, aludiendo también a que el problema que hubo con Jenaro es que nunca les aportó la documentación que faltaba. Él le acompañó a Jenaro al Barclays pero no a otras entidades a las que solo les presentó la documentación y la UCI con quien tenia el préstamo hipotecario se negó a la refinanciación al saber su situación y le había dejado de pagar el crédito y por esto se le planteó a otras entidades; el préstamo de los 60.000 euros lo hizo el Sr. Andrés y al cancelar la deuda cobró unos 4.000 a 5.000 euros

Asimismo en relación con los dos ingresos efectuados por importe de 30.000 euros realizados en fechas 1 y 7 de junio de 2006 -folio 1086- no justifica documentalmente la procedencia de ese dinero sino que mantiene que tales ingresos proceden de su actividad como empresario.

En cuanto al otro acusado manifestó que llevaba un mes cuando vinieron el Sr. Jenaro y su esposa, dedicándose a hablar con clientes, a acompañar a los clientes,¿y le propuso como inversionista.

Sin embargo frente a la versión de los hechos proporcionada por este acusado se alza la declaración de los perjudicados Jenaro y su esposa Emma y aunque la declaración de Jenaro dispone de ciertas lagunas por razón de su falta de memoria ha mantenido sustancialmente la falta de justificación de los dos prestamos, que él no pidió los dos prestamos en esas cuantías de 60.000 y 102.000 euros y que en cualquier caso él solo ha percibido 12.000 euros que le dio Edmundo del préstamo de los 60.000 euros y 3.000 euros posteriormente en Navidades del 2006,siendo complementada su declaración con la de su esposa.

El perjudicado Jenaro declaró que tenia un crédito con UCI y se había iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria y yendo por Bilbao vieron la oficina de ACE Norte y entraron contactando con el Sr. Edmundo el cual les dijo que no había ningún problema, diciéndoles que se iba a unificar todo y pagar una sola cuota y ya estaba el tema, comentándole solo el problema de UCI y no otras deudas.

Cuando le prestaron 60.000 euros le dijeron que no había ningún problema y no pidio explicaciones obrando por confianza porque le dijo que se unificaba todo pero a él no le han dado un talón de 60.000 euros y no sabe por qué la entidad bancaria dice que ha cobrado los 60.000 euros aunque él no ha preguntado que se había hecho con el dinero y previa exhibición del cheque -folio 129- mantiene que no lo ha visto en la Notaria; que el Sr. Edmundo cogió las cosas y a él le dieron 12.000 euros de los 60.000 euros y mas tarde le dieron 3.000 euros en mano; el Sr. Edmundo es el que llevaba todo esto; se quedaron con dinero porque a él le dieron 12.000 euros y lo sacaron del banco de Vitoria -se refiere en realidad al Banco de Vasconia-; no sabe cuándo acudió al banco aunque sabe que el banco al que fueron estaba cerca de la Diputación pudiendo ser en la calle Marques del Puerto.

En el banco no habló nada; él facilitó el DNI y le dieron 12.000 euros y después en Navidades, en un bar, le dieron 3.000 euros; después ya no volvió a saber del procedimiento de ejecución de UCI y ha seguido pagando el préstamo con UCI.

Luego celebró otro contrato de préstamo por 102.000 euros porque le presionaron diciéndole que tenia que pagar, no diciéndole que dinero; había que firmar eso y se llevaron 102.000 euros por su inoperancia o por la razón que sea. El Sr. Edmundo le dijo que tenia que firmar esos 102.000 euros y que había otra persona que iba a poner el dinero porque los bancos no daban dinero; el Sr. Edmundo les dijo que ascendía a 102.000 euros porque era para intereses.

Cuando firmó el préstamo no recibió nada de los 102.000 euros; él recuerda que endosó un talón de 30.000 euros y no le dijo nada de que tenia urgencia por cobrar esos 30.000 euros; el no preguntó nada por los 102.000 euros.

No sabe cuándo el Sr. Imanol le estaba reclamando y si presentó una denuncia fue porque las formas que emplearon no son legales.

Previa exhibición del folio 220, donde se recogen copias de los cheques por importe de 72.000 euros y 30.000 euros, afirma que no ha visto ningún cheque por importe de 30.000 euros en el sentido de que no ha cobrado nada de ese cheque.

En cuanto a las gestiones bancarias alude a una tercera persona- el Sr. Fulgencio - por mediación del Sr. Edmundo con el que hicieron gestiones en bancos de Las Arenas; le pidieron avales pero no quiso implicar a los cuatro hijos que tiene.

Afirma que él firmaba todo lo que le decía el Sr. Edmundo porque creía en el Sr. Edmundo ; no le daban préstamos en los bancos por lo que la única solución era el Sr. Edmundo .

Además y como complemento de la anterior declaración, Emma depuso en el sentido de que estaban por Bilbao y estaban angustiados porque habían impagado tres recibos de UCI y subieron a la oficina de ACE Norte y les recibió primero el Sr. Andrés y luego pasaron donde Edmundo y le expusieron el problema; quedan otro día y les dijeron que tenían que sacar 60.000 euros y que les iban a entregar a ellos 12.000 euros para que no se preocuparían de nada pero no les dijeron la cantidad que reclamaba UCI; no sabia que UCI reclamaba 12.653 euros; no le dijeron al Sr. Edmundo que tenían otras deudas.

Fueron a la Notaria a última hora y firmaron por 3 meses (o 6 meses) el préstamo de los 60.000 euros pero al pasar los meses les llamaron de nuevo que tenían que pagar ese dinero.

Sobre el cobro de esos 60.000 euros afirma que fueron al banco de Vitoria, que les abrieron por detrás porque estaba cerrado y entraron los cuatro- ella y su marido, Edmundo y Andrés - y a su marido le dieron el cheque para firmar y 12.000 euros y a Andrés le dieron algo y de ahí se fueron a casa.

Edmundo repartió el dinero y ellos no pusieron ninguna pega en recibir 12.000 euros cuando firmaban por 60.000 euros porque pensaban que era para pagar a UCI y estaban convencidísimos.

Al no poder pagar ese dinero estuvieron mirando en varios bancos porque les pedían 102.000 euros pero hicieron los que les dijeron porque confiaban en ellos ciegamente.

En la Notaria había unas 10 personas para cobrar y a su marido le dio 3.000 euros para que pasase buenas Navidades; que ellos tenían intención de pagar con la herencia de su tia.

Se dieron cuenta tarde de la liada que les metieron porque es injusto que para pagar unos recibos de UCI hayan tenido que firmar 102.000 euros; no le dijeron al Sr. Edmundo que necesitaban esos 102.000 euros y les obligaron a sacar ese dinero porque era lo que se estipulaba.

Fue ella la que hizo el pago de los 30.000 euros el 19 de julio de 2007 porque les reclamaba todo el dinero -los 102.000 euros- pero se mosqueó porque ella creyó que era una estafa lo que les estaban haciendo porque no habían visto ningún dinero.

Ella estaba extrañada que el dinero se le prestó el Sr. Imanol y sin embargo la cuenta en la que ingresó el dinero era del Sr. Edmundo .

A estas dos declaraciones de los perjudicados hay que añadir otros datos provenientes de otras declaraciones y así respecto a las gestiones bancarias que se dicen realizadas por Edmundo en la entidad Barclays destacan las declaraciones de empleados de dicha entidad Baldomero y Franco , descartando dichas gestiones, siendo este ultimo el director de la entidad, el cual manifestó que con Edmundo no habia habido asuntos de refinanciación bancaria.

Por otro lado, las únicas gestiones de refinanciación que se realizaron fueron con el Banco Santander a través de un comisionista al que les remitió Edmundo a Jenaro y su esposa, Fulgencio , el cual declaró que el Sr. Edmundo le pasó el cliente y tuvo la operación aprobada -reunificación del préstamo de UCI y el de los 60.000 euros- pero no quisieron firmar porque les pidieron avales y no quisieron que firmara un hijo de ellos.

Asimismo el testigo Imanol acredita que el acusado Edmundo era la única persona que controlaba la operación del préstamo hipotecario y todas las incidencias que pudieran devenir de su ejecución y así declaró que era un inversor del Sr. Edmundo y prestó 102.000 euros a propuesta de Edmundo , pasando primero por su oficina y luego por la Notaria pero Edmundo era el que decidía como se pagaba y cuando no le pagaron los 102.000 euros le reclamó a Edmundo que no le habían pagado, que era el que cuando se hacían operaciones de préstamo le devolvía el dinero.

También en la misma línea el testigo Enrique que era el Abogado, junto con el testigo Marino , a quienes el acusado Edmundo encargó las reclamaciones judiciales de las deudas derivadas de los créditos hipotecarios concedidos y así dicho testigo puso de manifiesto que rendían cuentas al ejecutante pero admitió que a veces el interlocutor era el Sr. Edmundo con el que debemos destacar dejo de trabajar en el año 2008 porque, a su juicio, faltó a su honorabilidad, lo cual demuestra que el acusado era quien estaba detrás de la ejecución judicial de las deudas aunque los honorarios los pagaran los ejecutantes como así reconoció el testigo admitiendo previa exhibición del f. 1184 que respecto a la primera ejecución hipotecaria a instancia del Sr. Andrés percibieron él y su compañero el Sr. Marino , cada uno, la cantidad de 2.999, 29 euros.

En consecuencia deben estimarse acreditados los hechos por los que ha sido acusado Edmundo respecto a los hechos constitutivos de un delito de estafa existiendo suficiente y razonable prueba de cargo contra el mencionado que permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia que le reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .

Por el contrario no se pueden estimar acreditados los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida en relación con los 30.000 euros que fueron recibidos el 19 de julio de 2007 por el Sr. Edmundo en relación con el préstamo de 102.000 euros por cuanto, además de que el propio acusado ha mantenido que no aminoró la deuda inicialmente porque esperaba el pago de la totalidad de la deuda pero finalmente lo hizo, el testigo Enrique que era el Letrado encargado de la ejecución hipotecaria, declaró que presentó un escrito aminorando la deuda reclamada en 30.000 euros.

En cuanto al otro acusado Andrés no se pueden estimar acreditados los hechos constitutivos de un delito de estafa al no existir suficiente prueba de cargo contra el mismo por cuanto el co-acusado Edmundo lo sitúa en el momento en que se produjeron los hechos como un reciente empleado de la empresa que contactaba con clientes y con escasas labores por su desconocimiento del negocio -a diferencia de lo declarado por la testigo Lina que fue secretaria de Edmundo la cual le atribuyó la responsabilidad de llevar las operaciones hipotecarias pero en un periodo de tiempo mas amplio y no en el inicial en que ocurrieron estos hechos- y al mismo tiempo como pequeño inversor y además los perjudicados Jenaro y su esposa no le atribuyen ninguna intervención transcendente en el perjuicio patrimonial que se les causó y solo le contemplan como la persona que inicialmente les presta el dinero -60.000 euros- .

En cualquier caso el acusado Andrés declaró que en la empresa en la que trabajaba le propuso el Sr. Edmundo hacer un préstamo por 60.000 euros siguiendo un modelo que hay en la empresa; que él no había atendido a nadie y sin embargo él atendió al Sr. Jenaro y su esposa y les hizo una ficha con lo que ellos dijeron porque no tenia ni idea de nada de eso.

El le comentó a su madre para hacer la operación porque el dinero no era suyo y se lo dio su madre -así lo reconoce Angustia en su declaración- y fue el Sr. Edmundo quien le dijo que el dinero había que ingresarlo en la cuenta de Aaron Credit Consulting; su madre le dio el dinero en efectivo; no recuerda haberle acompañado al Sr. Jenaro para cobrar el cheque sino que fue el Sr. Edmundo ; su beneficio era cobrar un interés cuando se cancela la escritura y él recibió 72.000 euros; de ese dinero pagó lo que le indicaron los abogados y al Sr. Enrique le hizo entrega de dos cheques de 3.000 euros cada uno; la cantidad de 72.000 euros la determinaron los abogados los cuales presentan una minuta que comprenderá el principal mas costas e intereses; con exhibición del folio 1184 reconoce que ahí constan los cargos que se hicieron en la cuenta de los honorarios de los letrados Enrique y Marino ; a Marina se le entregó una cantidad por los intereses recibidos siguiendo lo dicho por su madre y el sobrante (21.000 y 29.000 euros) se invirtió en otra operación pero luego se perdió todo el dinero.

No estuvo al corriente de las gestiones de los letrados para el cobro del crédito y él no conocía al conceder el préstamo que Jenaro y su esposa tenían que hacer frente a una deuda de 12.000 euros.

El notario fue el que le hizo la entrega del cheque por 72.000 euros.

En consecuencia no ha existido suficiente y razonable prueba de cargo contra el acusado Andrés que hubiese permitido declarar su culpabilidad sin ningún género de dudas, no pudiendo considerar desvirtuada su presunción de inocencia.

SEGUNDO.-A.-) Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa agravada por su especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación del articulo 248 , 249 y 250.1.6º del Código penal vigente en el momento de la comisión de los hechos.

El tipo objetivo del delito de estafa requiere según la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 552/2014, de 1 de julio , FD. 3º siguiendo la doctrina establecida en las STS 14-3-2014, nº 201/2014 ,"requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero ( STS num. 1316/2009 . El ánimo de lucro puede consistir en '... cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, aunque no es preciso que el lucro buscado llegue a alcanzarse ', STS num. 1816/1992, de 20 de julio . En cuanto al perjuicio patrimonial, es cierto que tiene lugar cuando se produce una disminución patrimonial lesiva para el perjudicado, pero la jurisprudencia ha manejado un concepto objetivo individual de patrimonio que obliga a tener en cuenta la finalidad económica de la operación realizada por el titular a los efectos de identificar la existencia del perjuicio patrimonial. Por otro lado, como ha señalado la jurisprudencia, en los delitos del tipo de la estafa, el elemento del delito es el perjuicio causado por la defraudación y no el enriquecimiento que haya existido para el autor ( STS num. 1016/2013, de 23 de diciembre ).

Y en cuanto al importe de la defraudación, también la jurisprudencia ha señalado que la cantidad que ha sido objeto de desplazamiento patrimonial como consecuencia del engaño, es lo que constituye la cuantía de lo defraudado, ( STS num. 173/2013, de 28 de febrero ). En el mismo sentido la STS num. 166/2013, de 8 de marzo ,en la que se dice que '... el valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño'.

Por su parte la STS, nº 163/2014, de 6 de marzo dice que los elementos típicos de la estafa, son el engaño bastante antecedente que mueve a error a la víctima y que, en adecuada relación causal, le determina a realizar el desplazamiento patrimonial en perjuicio propio o de tercero."

En lo que se refiere a la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación hay que recordar que la cifra jurisprudencial que se utilizaba para aplicar el tipo agravado eran 36.000 euros y, tras la reforma del articulo 250.1.5º por la L.O. 5/2010, de 22 de junio , esta cifra se ha fijado legalmente en 50.000 euros.

Hay que destacar también que puede existir una falta de coincidencia entre la cantidad defraudada y el perjuicio patrimonial causado pero ello no se traduce en la imposibililidad de justificar la aplicación del tipo agravado del art. 250.1.5º del Código Penal no por el importe total de lo defraudado sino por la entidad del perjuicio causado a la víctima como así se ha dispuesto en la STS 421/2014, de 26 de mayo .

En este caso ha quedado acreditado que el acusado Edmundo valiéndose de su condición profesional en cuanto administrador de una entidad de asesoramiento financiero dedicada a la reunificación de prestamos y aprovechándose de la escasa formación de los perjudicados Jenaro y su esposa les hizo creer que para solventar un procedimiento de ejecución hipotecaria en que se les reclamaba el importe de 12.653,58 euros por el impago de unas cuotas del préstamo hipotecario que tenían concertado con la entidad UCI y proceder a la reunifación de prestamos para pagar una sola cuota era preciso que concertaran un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 60.000 euros con vencimiento a tres meses, como así hicieron, dando lugar así al establecimiento de una nueva carga hipotecaria mermando su patrimonio conyugal, no limitándose aquí su proceder engañoso sino que además valiéndose de la situación de necesidad y de escasa formación de los perjudicados obtuvo de estos- concretamente de Jenaro a quien acompaño a la entidad bancaria con la oficina cerrada- la entrega del dinero para su posterior disposición, entregando 12.000 euros en efectivo a Jenaro y abonando a la UCI la cantidad de 12.653,58 euros para paralizar el procedimiento ejecutivo, quedándose con el resto del dinero prestado.

Conforme a esta línea de actuación del acusado al llegar el plazo de vencimiento del crédito de 60.000 euros y en base a la necesidad surgida en los perjudicados y a su escasa formación - recordemos que Jenaro solo posee estudios de primaria- les hizo creer de nuevo en la necesidad de concertar un contrato de préstamo con otro prestamista por importe esta vez de 102.000 euros; para esta operación financiera se entregaron dos cheques, de los cuales uno por importe de 72.000 euros lo recibió el primer prestamista - Andrés - para liquidar su crédito con los intereses y costas y el otro nominativo, a nombre de Jenaro por importe de 30.000 euros, logrando también el acusado que Jenaro le acompañase al banco para endosarle este cheque bancario del cual solo le hizo entrega a Jenaro la cantidad de 3.000 euros para que pasase unas buenas Navidades según el relato de la esposa de este.

En definitiva, de una pequeña deuda que poseían Jenaro y su esposa acaban adeudando la cantidad de 102.000 euros, haciendo incluso entrega de 30.000 euros como devolución de parte del préstamo el 19 de julio de 2007, siendo objeto a continuación, tras el vencimiento del préstamo, de una reclamación judicial por el importe adeudado de 72.000 euros tras la aminoración de la demanda ejecutiva, y sin que del dinero prestado hayan recibido mas importes que los 12.653,58 para el pago del crédito hipotecario a UCI, 12. 000 euros entregados en mano a Jenaro y otros 3.000 euros que recibió en Navidades del 2006, por lo que el valor de la defraudación asciende al importe de 102.000 euros, sin perjuicio de que la cantidad defraudada finalmente a efectos de responsabilidad civil se va disminuida por las razones que se indicaran, debiendo aplicarse por ende el tipo agravado por su especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación que duplica la cifra legal actualmente establecida sin que necesitemos acudir al criterio delperjuicio patrimonial para la aplicación del tipo agravado.

B.-) Los hechos declarados probados no son constitutivos de las estafas agravadas de los artículos 248 , 249 y 250.1.1 º y 7º del código penal conforme a la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos.

En primer termino, sobre el articulo 250.1.1º del código penal referente a que recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social, hay que resaltar que la estafa no ha tenido por objeto directo la vivienda habitual de Jenaro y su esposa aunque los prestamos se concertasen con garantía hipotecaria por lo que no seria aplicable el tipo agravado.

En segundo lugar, sobre el artículo 250.1.7º del código penal , referente al aprovechamiento por el defraudador de su credibilidad empresarial o profesional tampoco es posible su aplicación porque como señala acertadamente la Sentencia de la Audiencia provincial de Zaragoza Sección 6ª, num. 198/14, de 14 de julio , FD. 4º"la doctrina sentada al efecto por el Tribunal Supremo (entre otras, STS de 7 de febrero de 2005 ) establece que para que concurra esta agravación debe exigirse que se trate de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa, de modo que la aplicación de este subtipo agravado queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de los delitos de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, generada por determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente."

C.-) Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del código penal en relación con el articulo 249 del mismo cuerpo legal .

Según el articulo 252 del código penal"serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros"

En este caso, a pesar de la tardanza en reconocer la recepción de 30.000 euros por parte del acusado Edmundo en pago de una parte del préstamo de 102.00 euros que habían concertado Jenaro y su esposa, finalmente lo hizo y a consecuencia de su comportamiento se produjo la aminoración de la demanda ejecutiva interpuesta en reclamación del importe prestado.

TERCERO.-Del delito de estafa agravado por su especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación es responsable penalmente en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , el acusado Edmundo por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Corresponde imponer al acusado Edmundo la pena de prisión de 2 años además de la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, de conformidad con el articulo 56 del código penal .

Para la determinación de la pena se ha considerado que la pena privativa de libertad resultante del tipo abarca una extensión de 1 a 6 años, por lo que no concurriendo otras atenuantes ni agravantes y teniendo en cuenta la carencia de antecedentes penales del acusado así como a la propia entidad de los hechos y en concreto el valor de la defraudación, conforme al articulo 66.1.6ª del Código penal , procede imponer la pena en su mitad inferior, siendo proporcionada en la extensión temporal de 2 años.

Asimismo previéndose en el tipo penal la pena de multa de 6 a 12 meses siguiendo los mismos criterios debe imponerse dicha pena en la extensión temporal de 8 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros dada la condición de solvente del acusado, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfechas.

SEXTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, conforme dispone el articulo 116.1 del Código Penal , viniendo obligado a reparar los daños y perjuicios causados en los términos previstos en los artículos 109 y siguientes del mismo texto legal , por lo que el acusado Edmundo , deberá indemnizar a los perjudicados Jenaro y su esposa en la cantidad de 74.346, 42 euros que resulta de restar de los 102.000 euros las cantidades recibidas por estos por importe de 12.653,58 euros, 12.000 euros y 3.000 euros.

A las anteriores cantidades habrá que añadir los intereses del artículo 576 de la LECivil , esto es, el interés anual consistente en el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

SEPTIMO.-Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo imponérselas al acusado Edmundo en Œ parte declarando de oficio el resto de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Edmundo . como autor penalmente responsable de un delito de estafa agravado por su especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación a la pena de PRISION DE 2 AÑOS, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 8 MESESa razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 120 días de privación de libertad en caso de impago, a que indemnice a Jenaro y Emma en la cantidad de 74.346,42 euros con aplicación de los intereses del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al abono de Œ parte de las costas procesales causadas.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Edmundo del delito de apropiación indebida del que ha sido acusado declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Andrés del delito de estafa del que ha sido acusado declarando de oficio Œ parte de las costas procesales.

Declaramos la solvencia del acusado Edmundo aprobando el auto dictado a tal efecto por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de Bilbao en fecha 7 de enero de 2.014 .

Abónesele para el cumplimiento de la pena principal impuesta el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.