Sentencia Penal Nº 65/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 171/2016 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00065/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Telf: 924284202-924284203 Fax: 924284204

Equipo/usuario: LMM

Modelo:001200

N.I.G.:06015 37 2 2016 0100485

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000171 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000223 /2015

RECURRENTE: Rosana , Luis Carlos

Procurador/a: BEATRIZ CELDRAN CARMONA, BEATRIZ CELDRAN CARMONA

Abogado/a: JOSE DUARTE GONZALEZ, JOSE DUARTE GONZALEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Agustina

Procurador/a: , PEDRO CABEZA ALBARCA

Abogado/a: , MARIA ANGELES UGALDE ORTIZ

S E N T E N C I A núm. 65/2016

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

(Magistrados)

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 7 de junio de dos mil dieciseis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa,[«*Procedimiento Abreviado núm. 223/2015-; Recurso Penal núm. 171/2016; Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz*»], seguida contra los inculpados Rosana y Luis Carlos ; representados por la Procuradora de los TribunalesDÑA BEATRIZ CELDRAN CARMONA;Y defendidos por el LetradoD.JOSE DUARTE GONZALEZ; por el delito de«HURTO.»

Antecedentes

PRIMERO.-En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de lo Penal-1 de Badajoz , se dicta sentencia de fecha 17/11/2015 , la que contiene el siguiente:

«FALLO: Que debo condenar y condeno a Rosana como autora de un delito continuado de hurto, antes definido, concurriendo la agravante de abuso de confianza la atenuante de reparación del daño a la pena de un año y un día de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Luis Carlos como autor de un delito continuado de hurto, antes definido, concurriendo la agravante de abuso de confianza la atenuante de reparación del daño a la pena de un año y un día de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Agustina en la cantidad de 9.988 €, sin perjuicio del interés procesal conforme al art. 576 de la LEC . Se imponen las costas del procedimiento a los acusados, incluidas las de la acusación particular. »

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DEAPELACIÓNpor la representación procesal de Rosana y Luis Carlos ;dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelado elMINISTERIO FISCAL y Dª Agustina , representada por el procuradorD. PEDRO CABEZA ALBARCAy defendida porla letrado Dª MARIA ANGELES UGALDE ORTIZ; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm.171/2016de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D. Emilio Francisco Serrano Molera;que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada-

Fundamentos

PRIMERO-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de BADAJOZ que condena a Rosana como autora de un delito continuado de Hurto y a Luis Carlos como responsable de un delito continuado de receptación, se alza su representación procesal por entender que no ha sido practicada prueba de cargo suficiente en orden a enervar la presunción constitucional de inocencia y errónea la apreciación que la juez 'a quo' verifica de la prueba de cargo practicada.Alega como motivos preferentes de apelación el posible quebranto de normas y garantias procesales por valoración del principio acusatorio, al haber sido condendo el Sr. Luis Carlos por otro delito distinto al que fue inicialmente imputado y por no haber sido suspendido el acto del juicio para traer la documental anticipada que se solicitó. Alegó el error de prohibición en la conducta del Sr. Luis Carlos ; y denunció la infracción de preceptos legales por falta de apreciación de las circunstancias atenuantes de confesión y estado de necesidad.

SEGUNDO.-Deben ser objeto de tratamiento y análisis prevalente las pretendidas cuestiones que podrían implicar quebrantamiento de garantías prcesales y constitucionales, y en concreto la infracción del principio acusatorio y la indefensión provocada por la falta de suspensión del acto del juicio , a fin de practicar prueba documental anticipada.

En cuanto a la primero cuestion (condena por delito heterogéeo con infracción del principio acusatorio), basta decir que en el debate preliminar del juicio oral el Ministerio Público ya anunció que modificaría la calificación jurídica de los hechos respecto del Sr. Luis Carlos a delito de receptación, añadiendo el carácter de continuado al delito de hurto por el que inculpaba a la coacusad.

Por ello no cabe sostener que se produjera mutación sorpresiva de la acusación garantía de indefensión para el Sr. Luis Carlos , habida cuenta que se puso de manifiesto la modificación, sin que la parte ahora recurrente objetara sobre el particular, ni denunciara una más que discutible heterogeneidad delictiva para concluir en la posible vulneración del principio acusatorio.

Consecuentemente, la parte que apela tuvo la oportunidad de conocer los hechos por los que fue imputada y la subsuncición de los mismos en concretos tipos penales, así como de adoptar una estrategia de defensa con igualdad de armas.

Por lo que atañe a la solicitud de suspensión del acto del juicio, dicha pretensión tenía por objeto la practica de prueba documental que ya había sido denegada en el auto de señalamiento, por referirse a prueba consistente en una grabación privada que la hija de la perjudicada había realizado cuando descubrieron las sustracciones y le pidieron explicaciones a la Sra. Rosana .

La STS 31/1/2005 recoge la doctrina constitucional a propósito de la indefensión y la denegación de pruebas en los siguientes términos:

La constante jurisprudencia constitucional ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial.

La idea de indefensión contiene, enunciándola de manera negativa, la definición del derecho a la defensa jurídica, de la que se ha dicho que supone el empleo de los medios lícitos necesarios para preservar o restablecer una situación jurídica perturbada o violada, consiguiendo una modificación jurídica que sea debida tras un debate (proceso) decidido por un órgano imparcial (jurisdicción).

La tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe con la negación de la expresada garantía ( ssTC. 26/1993 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa.

La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional.

Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( ssTC. 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( ssTC. 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el TC. tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( ssTC. 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( ssTC. 153/88 , 290/93 ).

Aplicando la anterior doctrina al supuesto concreto de denegación de pruebas a cualquiera de las partes, últimamente la Constitución, entre los derechos que consagra en su art. 24 , sitúa el derecho a usar de 'los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa'.

Igualmente los arts. 656 y 792.1 LECrim . (actual 785.1) obligan al Tribunal a dictar auto 'admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás'.

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

La STC 198/97 dice:

'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'.

b) El juicio de pertinencia, limite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

La STC 25/97 precisa:

'el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

c) Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando este resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

La STC 178/98 recoge 'quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo'.

En igual dirección la STC 232/98 nos dice:' En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia'.

Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba practicados, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: 'tema diuvandi', juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( ssTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( ssTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( sTS 17.1.91 ), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( sTS. 21.3.95 ), que eliminen de manera convenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que 'ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck y Delta - se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado.

El TC tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( ssTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

Es preciso distinguir por tanto - reitera la STS 16.2.2000 - entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba. El art. 659 LECrim . al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia.

Sin embargo el art. 746 de la misma Ley , al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal considere necesaria la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral'.

Entiende la Sala que la prueba propuesta no tenía un carácter lícito y la decisión de la juzgadora 'a quo' fue correctamente adoptada, y no se quebranta garantía procesal y/o constitucional sin que, por otra paarte caso de ser lícita se haya propuesto su práctica para la segunda instancia.

TERCERO.-Procede examinar el motivo que denunció la infracción de la presunción de inocencia.

Centrada así la cuestión en el derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (LEG 1948 1); artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Como tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS de 28 de julio de 2000 , 'el derecho fundamental a la presunción de inocencia citado como infringido significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad'.

La función revisora encomendada al Tribunal de apelación,

respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (entre otras muchas, STS Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 ).

En definitiva, como establece el Tribunal Supremo (entre otras Ss de 2 de Marzo , 17 de mayo y 4 de junio de 1.996 ) para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los

requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas. para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117 3 de la Constitución Española ).

Partiendo de estas premisas, ha de concluirse, en primer lugar, que no se ha producido infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la sentencia recurrida parte de la inocencia de los recurrentes y tras la práctica de la prueba del plenario, concluye que existen elementos suficientes para desvirtuar la presunción, por lo que su resultado es condenatorio, sin que se haya vulnerado el derecho fundamental.

Y debe corroborarse no sólo que existe prueba suficiente, sino que la misma ha sido debidamente valorada por el Juzgador de instancia, siendo sus conclusiones congruentes con los resultados de la misma y ajustándose a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de experiencia comúnmente admitidas, por lo que deben ser confirmadas.

Para llegar a las conclusiones incriminatorias, la juez de instancia ha tenido en cuenta las propias declaraciones de la ahora recurrente, al reconocer los hechos por los que venía siendo acusada.

En cuanto al coacusado Luis Carlos , aún cuando la coacusada, a la sazón su pareja sentimental , negó que tuviera conocimiento del origen ilícito de las joyas que le entregaba para verder lo cierto es que no resulta verosímil dicha exculpación, toda vez que dicho acusado estuvo en varias ocasiones en la vivienda en la que se produjeron los diversos actos de latrocinio, conocía delicado estado de salud de su titular y además no se puede admitir otra explicación razonable a su conducta que no sea la de que era conocedor de la procedencia antijurídica de los bienes que su pareja le entregaba.

Consecuentemente, la juzgadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados, sin que quepa apreciar error en la conducta del encausado Luis Carlos que sabía que su pareja carecía de caudal económico que le permitiera ser poseedora de joyas valoradas en casi 10.000 €.

CUARTO.-En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido (...) salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'

Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Debemos recordar que, como ha señalado con reiteración el TC 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/1986 , 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Cr , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción ' iuris tantum ' de inocencia.

En este mismo sentido, señala el T.S. entre otras en STS 272/1998, de 28 de febrero , que 'la declaración de hechos probados efectuada por el Juzgador no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Circunstancias que no concurren en el caso examinado, pues la decisión adoptada por la Juez 'a quo' está sustentada en prueba de cargo bastante y apta para enervar la presunción legal de inocencia que beneficiaba al acusado, como vimos anteriormente.

La Juzgadora para cuya valoración se encuentra en una mejor posición que este Tribunal, pues se ha practicado la prueba a su presencia y, por tanto, ha sido valorada con inmediación, ha tenido oportunidad de valorar, las declaraciones de los testigos y lo manifestado por los propios acusados y esa valoración fue no sólo correcta, sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, cuyas alegaciones lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

Por otro lado, debemos indicar que es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que la Juzgadora otorgue a los distintos testigos y a los acusados que ante ella depusieron.

En el supuesto planteado ningún error cabe predicar de la resolución apelada: los encausados se distribuyeron los papeles en su quehacer delictivo, de modo que la acusada Rosana realizaba los actos depradatorios y el inculpado Luis Carlos se encargaba de vender las joyas hurtadas

QUINTO.-Ha sido invocada por la defensa la infracción de preceptos legales por falta de apreciación de las circunstancia analógicas de confesión y estado de necesidad ( art. 21.7º en relación con los art. 21.4 º y 20.5º del C.P .)

Respecto de la primera de ellos, este Tribunal considera que no concurren los elementos o requisitos necesarios para su apreciación incluso de forma analógica, toda vez que en la confesión es tal, pues no se ajusta a la realidad de lo acaecido, ni tampoco ha servido para el esclarecimiento de los hechos.

Tampoco cabria apreciar el estado de necesidad.

Frente a lo expuesto por la recurrente, la eximente de 'estado de necesidad' que exige como mínimo presupuesto de su apreciación la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber. Por tanto los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como completa son:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción puede apreciar la existencia de una situación de peligro real, intenso, ilegítimo, inminente y actual para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro, de forma que no quepa acudir a otros medios menos lesivos para solventar la situación.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia (principio de proporcionalidad).

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. ( SSTS de 29 de mayo de 1997 , 26 de enero de 1999 ; 1 de diciembre de 2000 , 12 de mayo de 2003 , y 28 de marzo de 2005 )

Frente a lo alegado por la parte recurrente, no se compadce su situación con la precariedad que requiere dicho estado, incompatible con el hecho de percibir su saliro superior al mínimo interprofesional.

SEXTO .-Las costas a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han de ser declaradas de oficio.

Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando, como desestimamos,el recursode apelación formulado por la representación procesal de Rosana y Luis Carlos ;contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de BADAJOZ de fecha 17/11/2015 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución; y todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presenteSentenciano cabe ulterior recurso, salvo el deAclaraciónpara corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular,conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL ,según modificación operada porLey Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre,derecho a ejercitar en el plazo deveinte díascontados desde lanotificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anteriorSentenciaa las partes personadas y concertificaconcertificación literala expedir por elSr.Secretario de esta Audiencia Provincialy del oportunodespacho,devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado.Archívese el original en el Libro-- Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestraSentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacio­­ nados.«*D.José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.Rubricados.*»

E/.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada fue la anteriorSentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. MagistradoD. D.Emilio Francisco Serrano Molera, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a7 de junio de dos mil dieciseis.