Sentencia Penal Nº 65/2016, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 517/2015 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00065/2016

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487

213100

N.I.G.: 26089 43 2 2011 0039416

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000517 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Angelica

Procurador/a: D/Dª JOSE IGNACIO LARUMBE GARCIA

Abogado/a: D/Dª ENRIQUE BUESA FERNANDEZ DE PIEROLA

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 65/2016

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ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

D. RICARDO MORENO GARCIA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a veintitrés de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTO, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JOSE IGNACIO LARUMBE GARCIA, en representación de Dª Angelica , contra la Sentencia dictada en el procedimiento P.A: 223/2013 del JDO. DE LO PENAL nº 1 de Logroño; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 16-7-2015 y procedimiento de referencia se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad en cuya parte dispositiva se concluía condenando a lo siguiente:

' Que debo condenar y condeno a Dª, Angelica como autora penalmente responsable de un delito de estafa, prevista en los arts. 248 y 240 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6ª del citado texto legal , a la pena de dieciocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y costas del presente procedimiento.

Responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a Mariana en el valor de las joyas sustraídas con aplicación del interés legal del art. 576 de la LEC '

SEGUNDO.- Por la representación procesal de Angelica , se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 19-5-2016, quedando pendientes de resolución.

TERCERO.- La parte recurrente solicitando la estimación del recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, alegaba las consideraciones recogidas en su escrito en las que hacía referencia, en esencia a vulneración del art. 24 CE ; inadecuada aplicación del art. 248 CP ; infracción del art. 21.6 CP , para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte:

'... nueva sentencia conforme a derecho y a las alegaciones de esta parte, anulando la sentencia recurrida'

Por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso por los propios fundamentos de la sentencia.

UNICO.- Se aceptan los hechos probados de al sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la alegación de vulneración del art. 24 CE .

Se desdobla la alegación realizada por la recurrente en un doble frente, por un lado la vulneración del derecho a utilizar los medios de defensa y por otro la vulneración del principio de presunción de inocencia.

a) Respecto de la alegación referida a la vulneración del derecho a utilizar los medios de defensa.

En encuentra desarrollo ulterior tal alegación puesto que en realidad en el acto del juicio se desarrolló aquella prueba que propuesta por las partes fue declarada pertinente y que concretada en la interesada por la defensa de Angelica se circunscribía a '... los medios de prueba señalados por el Ministerio Fiscal...' (f.-234) y los interesados por el Ministerio Fiscal (f.-184) eran, el interrogatorio de Angelica y la declaración de Mariana junto con la prueba documental obrante en las actuaciones, prueba que fue admitida y desarrollada en su integridad.

b) Respecto de la alegación referida a vulneración del principio de presunción de inocencia.

Respecto del indicado principio debe señalarse que las conclusiones alcanzadas por la Juez se basan en las pruebas desarrolladas en el acto del juicio oral y sometidas a plenas garantías, es decir, se trata de pruebas sobre las cuales se puede asentar la debida conclusión circunstancia esta que determina que no se haya producido tal vulneración que se alega.

Respecto del indicado principio cabe recodar la doctrina asentada por el Tribunal Supremo y así citar, entre otras la STS de 30-10-2015 en la que se indica que:

"... , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas">.

En igual sentido la STS de 11-03-2015 indica que:

" Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea">.

Y en el presente caso, a la vista del material probatorio obrante en autos, y tras el visionado de la grabación del juicio oral, no se aprecia por este Tribunal que la valoración que de la prueba practicada en el plenario se ha realizado por la Juzgadora de instancia, para dictar el pronunciamiento condenatorio ahora recurrido, haya incurrido en ninguno de los defectos antes indicados, esto es, las conclusiones a las que se llegó en la sentencia impugnada no pueden ser calificadas como absurdas, arbitrarias o contrarias a la lógica, por lo que no procede, al tratarse de una convicción racionalmente valorada, su modificación en esta alzada.

Finalmente cabe recordar a este respecto la STS de 27-10-2009 en la que se indica que:

"... no cabe confundir la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. Como recordó la STS. 36/83 : 'cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador....".

En cuanto al reconocimiento de la acusada se sostiene por el recurrente que se ha producido la indicada infracción en tanto que no se existe ratificación del reconocimiento fotográfico realizado en sede policial.

Al respecto cabe señalar que en las actuaciones policiales tras la denuncia interpuesta por parte de Mariana (f.-2) en la que se realiza un reconocimiento '... con algún género de deudas...' la fotografía que se le presentaba (f.-9), entre otras, si bien en la propia actuación policial se recogió que la denunciante había añadido que la denunciada, que respondía al nombre de Brigida , contaba ' ... un lunar encima de su labio superior en la parte derecha...' (f.-7) aportándose igualmente atestado policial (f.- 25 y ss) sobre la identidad y antecedentes de Angelica identidad de la reconocida que también respondía al nombre de Lucía , ratificándose ante el Juzgado de Instrucción en su declaración Mariana (f.-159) y en su reconocimiento.

Se alega que por la defensa de Angelica el defecto en la identificación en sede policial no ratificada en la instrucción conforme a las normas del art. 368 y ss de la LECRim .

Hemos de recordar que la diligencia de reconocimiento en rueda se practicará cuando, a juicio del Instructor, no existen evidencias probatorias suficientes de la intervención de una persona en un hecho delictivo, y conste la existencia de testigos que puedan aportar elementos sobre su identificación, y lo cierto es que en el caso, la juzgadora ha dispuesto de elementos suficientes para establecer sin duda alguna, la autoría del acusada y a estos efectos cabe dar por reproducida la abundante cita jurisprudencia que se contiene en la sentencia recurrida y a la vez señalar los siguientes aspectos de interés.

a) Reconocimiento fotográfico ratificado en sede judicial.

En primer lugar debe señalarse que contamos con una diligencia de reconocimiento fotográfico realizada en sede policial, ratificada en sede judicial en el Juzgado de Instrucción y también en el acto del juicio , lo que permitiría, la valoración de tal prueba de identificación fotográfica, y en tal sentido señalar la STS de 2-2-2016

" Hemos dicho en numerosos precedentes -por todos, cfr. STS 1353/2005, 16 de noviembre - que el reconocimiento en rueda '...es una diligencia esencial, pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente'. Y la STS 16/2014, 30 de enero , con cita de las SSTS 503/2008, 17 de julio y 1386/2009, 30 de diciembre , recuerda que: 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes. (...) En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado '.".

b) Reconocimiento de manera directa en sede judicial.

En tal sentido señalar que se produjo una perfecta identificación en el acto del juicio a la primera pregunta que se le realizó (2:42; 9:40 no ha tenido duda en la identificación; 11:20 esperando en la entrada ya la reconoció) de manera que la falta de prueba de reconocimiento en rueda, que se alega en el recurso, ha quedado suplida por el reconocimiento llevado a cabo en el propio acto del juicio, así como que es doctrina reiterada la que indica la innecesariedad de la realización de la prueba de reconocimiento en rueda sí como su naturaleza esencialmente propia de la fase de instrucción ( STS 23-1-2007 ), en tal sentido y entre otras, cabe señala la SAP Madrid de fecha 28-12-2015 (Secc. 30ª, Rec. 932/15 ):

" Como se dijo en las Sentencias del Tribunal Supremo de 16-11-1998 y 22-3-1999 , entre otras, el reconocimiento en rueda, como medio de identificación no exclusivo ni excluyente, es aquel acto procedimental que va destinado y dirigido a la nominación y concreción de la persona supuestamente responsable de todo delito. Es desde luego una diligencia inidónea en el plenario porque su desarrollo y ejecución resultaría entonces ya imposible. Por ella se pretende la averiguación de la verdad por medio de la identificación personal siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad. Más tal identificación puede obtenerse por otras diligencias distintas del reconocimiento en rueda, incluida, el reconocimiento testifical 'in situ' durante el plenario. Es decir, por otras diligencias que, directa o indirectamente, lleven a la confirmación de una determinada personalidad. Así por ejemplo, el interrogatorio de testigos o la propia confesión de parte. Ahora bien, nada de lo expuesto puede olvidar la grandeza de las pruebas del juicio oral en el que, de una u otra forma el reconocimiento ha de tener su exacta proyección legal ( STS 16-4-1999 ).",

En el mismo sentido como recoge la SAP de 29-3-2016 (Secc. 6ª, Rec. 633/15)

" El reconocimiento que realiza un testigo, en el acto del juicio, es prueba válida y hábil para desvirtuar la presunción de inocencia de la que goza el acusado. Así lo ha reconocido abundante jurisprudencia, admitiendo el reconocimiento que efectúa el testigo en el acto del juicio oral ( Tribunal Supremo 2ª 28-9-98), que no objeta el reconocimiento in sito, o más ampliamente razonado en Tribunal Supremo 2ª de 23-3-99, que dice:'Esta Sala ya ha señalado que este reconocimiento realizado en el juicio por un testigo presencial, sometido al correspondiente interrogatorio y debate contradictorio y debidamente valorado por el Tribunal sentenciador con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación, constituye un medio de prueba válido ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 1996 , entre otras) y que su validez como prueba de cargo no queda desvirtuada por el hecho de que, como medio de investigación y al comienzo de las actuaciones, los agentes policiales hayan mostrado a la denunciante diversos álbumes fotográficos a fin de concretar los posibles sospechosos ( sentencia 1121/98 de 28 de septiembre o 1205/95 de 20 de octubre ), diligencia que carece en sí misma de valor probatorio, constituyendo una técnica policial elemental jurisprudencialmente admitida ( sentencia del Tribunal Supremo 17-9-92 , 22-1-93 , 14-6-94 , 21-10-96 y 28- 3-98, entre otras muchas)'. Como recuerda nuestra STS de 30-12- 2009, núm. 1386/2009 , la STS 503/2008, de 17 de julio , argumenta que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'. Y en el mismo sentido se expresó la sentencia del Tribunal Constitucional 36/1995, de 6 de febrero . El Tribunal Constitucional ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores ( sentencias del Tribunal Constitucional 323/1993 y 172/1997 ). Y el Tribunal Supremo ha declarado también ( sentencias del Tribunal Supremo 177/2003, de 5 de febrero y 1202/2003, de 22 de septiembre ) que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'. Idénticas expresiones recoge la STS de 30/12/2009 . Hemos aplicado esta doctrina en anteriores ocasiones, entre las últimas en las Sentencias de esta Sección de 5 de mayo , 30 de junio , 31 de julio y 5 de diciembre de 2014 ."

Por lo tanto debe rechazarse el motivo alegado.

SEGUNDO.- Respecto de la alegación de inadecuada aplicación del art. 248 CP .

Se alega por la recurrente la falta de concurrencia de los elementos del tipo penal de estafa, alegación que debe ser de todo punto rechazada, y a tal efecto no basta sino con señalar, como hace al sentencia recurrida, que estamos ante un supuesto típico de la estafa conocida como 'tocomocho'.

Como ha establecido una reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es representativa, entre otras, la STS de 14-7-2011 , son elementos configurativos de este tipo penal los siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de un relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial. Es el elemento básico y nuclear de la estafa. 3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4) Un acto de de disposición patrimonial. 5) El nexo o relación de causalidad entre el engañó provocado y el perjuicio sufrido. 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Todos estos requisitos concurren en la actuación de Angelica , aparentando encontrarse desvalida y en situación de necesidad de ayuda, generando el engaño en Mariana , con la intervención de un tercero, aparentemente ajeno, sobre la existencia de un billete de lotería premiado y la entrega que con su maquinación consiguieron de parte de Mariana de entrega de una serie de joyas de su pertenencia de las que se apoderaron.

Este supuesto básico del tipo conocido como tocomocho ya ha sido objeto de análisis en múltiples resoluciones y entre ellas, cabe citar la de esta Audiencia Provincial de fecha 7-7-2015 (Rec. 242/15):

" Son de aplicación al caso los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 19 de septiembre de 2013 : 'Al respecto, conviene recordar que 'la ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado' ( S.TS. nº 895/2003, de 18 de junio ) . La cita jurisprudencial viene al caso, porque, según enseña la experiencia de los tribunales, este mismo mecanismo de engaño ha tenido éxito en otras ocasiones y ha dado lugar a estafas consumadas de las que han sido víctimas empresarios, lo que revela que ese juicio ex ante debe concluir en que este ardid concreto tiene virtualidad para provocar engaño.

Como enseña la jurisprudencia, ' la natural actitud de recelo y desconfianza del elegido como víctima ante una apariencia de realidad tan fuera de lo común como la que exhibían los embaucadores, se debilita progresivamente ante las eficaces maniobras de persuasión que por regla utilizan los timadores, lo que, unido a la codicia de la víctima, va a obnubilar la facultad de un discernimiento racional ante la situación que se le presenta, considerándola, finalmente, plausible y ventajosa en virtud de las artimañas de que se valen los delincuentes' ( S.TS. nº 479/2008, de 16 de julio ); lo que da lugar con cierta frecuencia a que algunos fraudes un tanto increíbles sean aptos, sin embargo, para producir engaño en el 'primo', aprovechando, precisamente, la humana ambición a la que también se refiere la sentencia nº 291/2008, de 12 de mayo . Todavía hay personas que resultan estafadas con el timo de la estampita y con el del billete de lotería premiado o tocomocho, a pesar de ser de común conocimiento, lo cual no ha impedido que tales actos sean juzgados y los autores condenados, como se ha hecho también con el timo de la máquina de hacer dinero o el de los poderes extrasensoriales y videncias, entre otros (véanse a título ejemplificativo, Ss.TS nº 132/2007, de 16 de febrero o nº 778/2002, de 6 de mayo ).

Que el denunciante no se creyera en ningún momento la realidad de lo que le contaban no revela la inoperancia de la trampa para producir engaño. 'El que fuese descubierto el delito no equivale a que no haya engaño bastante, pues caso contrario se estaría ante un delito de imposible comisión porque siempre que se descubriera la estafa faltaría el elemento del engaño' ( S.TS. nº 598/2003, de 22 de abril ). 'Si así fuese, nunca podrían darse la formas imperfectas de ejecución de este delito, pues la perfección y efectividad del ardid supondría la consumación de la conducta típica' ( S.TS. nº 52/2002, de 21 de enero ). 'La suficiencia del engaño no supone que no exista posibilidad alguna de desvelarlo' ( S.TS. nº 948/2002, de 8 de julio ). En definitiva, no cabe entender extensivamente la atipicidad del engaño burdo, ni exacerbar el deber de autoprotección, porque esto significaría la impunidad de muchas estafas, 'conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa ' ( S. nº 1316/2009, de 22 de diciembre ).

Consecuentemente, la idoneidad del engaño no se puede interpretar con un criterio estricto, convirtiendo en burdo (y, por tanto, atípico) todo lo que no sea estrictamente idóneo. 'Sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado' ( S. nº 479/2008, de 16 de julio ) y, como hemos indicado anteriormente, no nos hallamos ante tal supuesto'.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 12 de septiembre de 2013 dice: 'PRIMERO.- Analizados los motivos de impugnación de los recursos presentados, de idéntico contenido, los mismos se centran en la inexistencia de un 'engaño bastante', como elemento típico del delito por el que ha recaído condena. Pues bien, es cierto que en el delito de estafa se exige que el engaño sea bastante para la consecución de los fines propuestos, esto es, para provocar el traspaso patrimonial, pero también lo es que el engaño debe medirse en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima, de modo que aquellos comportamientos que se aprovechan la facilidad de convencimiento de ciertas víctimas (como ocurre en el presente caso, denominado del billete de lotería premiado o ' tocomocho ') generan un engaño que ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, o dicho de otra manera, es difícilmente asumible la consideración de que el engaño no sea bastante cuando se ha consumado la estafa o, como ocurrió en el supuesto analizado, cuando se ha llegado al grado de consumación denominado tentativa acabada. En definitiva, el engaño no fue tan burdo o grosero como pretenden hacer creer las apelantes, pues para ello sería preciso que no fuera idóneo para inducir a error a personas con una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar este requisito de la suficiencia del engaño con un carácter estricto o restrictivo supondría tanto como trasvasar al sujeto pasivo el dolo o intencionalidad defraudatoria del sujeto activo de la acción, que quedaría exonerado de responsabilidad por el simple hecho de que su víctima hubiera podido tener un descuido en su manera de proceder.

Por tanto, cuando se trata de medir la culpabilidad de los acusados por delito de estafa, salvo que estemos ante la denominada ' tentativa inidónea', que no es el caso, el engaño se debe considerar bastante'.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 5 de julio de 201 : 'A la hora de valorar la idoneidad del engaño, nuestra jurisprudencia ( SSTS, Sala 2ª, Nº 1349/2000, de 26 julio , Nº 880/2002 de 14 de mayo , entre otras) ha venido atendiendo tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto. Como reconoce el propio Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, Nº 89/2007, de 2 febrero , ' si tenemos en cuenta que el engaño nace de una relación de comunicación, personal o indirecta, con la persona engañada, para graduar su intensidad, es necesario tener en cuenta las cualidades del sujeto pasivo. Para completar este cuadro es necesario tener en cuenta también el grado de conocimiento medio de una sociedad que, como sucede en el caso presente, vive ya en el siglo XXI'. En suma, dice el Alto Tribunal 'lo que se propone es un parámetro mixto, de forma que sobre una base objetiva de idoneidad general del artificio se tomen en consideración posteriormente las aptitudes y circunstancias del sujeto pasivo y las atinentes al medio social donde se producen los hechos. Ni pueden ser desprotegidas penalmente las personas con una aptitud de diligencia inferior al término medio, ni puede entenderse incondicionalmente que el engaño es bastante porque en el caso concreto ha producido el error en el sujeto pasivo, pues, de ser así, todo engaño lo sería'.

Ahora bien, a la hora de abordar la suficiencia del engaño no podemos olvidar lo obvio: no debe confundirse el engaño bastante con el engaño eficaz, sobre todo tras haber dedicado tanta atención a los requisitos que éste debe tener para superar la diligencia mínima de autoprotección del estafado. Como nos recuerda la STS, Sala 2ª, Nº 52/2002, de 21 enero , el engaño bastante que exige el precepto penal no puede ser equiparado al engaño perfecto o eficaz, ya que, si así fuere, nunca podrían darse las formas imperfectas de ejecución de este delito, pues la perfección y efectividad del 'ardid' supondría la consumación de la conducta típica y, sin embargo, la jurisprudencia presenta numerosas resoluciones de estafas en grado de tentativa que no llegaron a consumarse precisamente porque el engaño utilizado para mover la voluntad de la víctima no había alcanzado la perfección. Lo cual no quiere decir que el artificio o maniobra engañosa no pueda ser, en tales casos, calificado de bastante. Por ello, la jurisprudencia establece que si los aspectos de temporalidad antecedente y determinación causal exigen la comprobación de que el engaño ha sido anterior en el tiempo al desplazamiento patrimonial realizado por la víctima y de que ha operado en relación de causa a efecto con tal actuación del perjudicado, determinar el carácter de bastante del engaño utilizado obliga a valorar la idoneidad y eficiencia objetiva para mover la voluntad del sujeto pasivo, que varía tanto como las condiciones de las propias personas.

En el presente caso, atendiendo tanto a los módulos objetivos del artificio empleado por el acusado, como a las condiciones personales de la víctima afectada, la conclusión no puede ser otra que la suficiencia o idoneidad del engaño empleado por el recurrente como elemento que integra el tipo penal de estafa por el que ha sido condenado.

Si observamos la mecánica artificiosa, el 'ardid' montado por el encartado, en virtud del cual mientras uno representó el papel de 'tonto' o desvalido y otros de 'listos', hacen creer a la víctima que el primero se ha encontrado o tiene una gran cantidad de billetes de dinero ('el plante' o simulacro de fajo de billetes) o un boleto de lotería premiado en nuestro caso, y para que se los entregue, consiguen, mediante engaños y convencimientos, que la víctima se lo cambie por una cantidad de dinero inferior o exhiba una cantidad de dinero que luego es apropiada por uno de los 'listos', y que una vez se produce el cambio, desparecen los timadores y la víctima descubre que el dinero es en realidad un montón de papeles (el 'piro' o recortes de periódico), y a todo ello le añadimos que las víctimas buscadas por estos 'timadores' suelen ser mujeres, sin grandes estudios ni conocimientos medios, o extranjeros desvalidos, que permite a los timadores obtener su convencimiento y credulidad, circunstancias personales que concurren en la víctima, claro es que nos encontramos ante la utilización por el acusado de un engaño bastante, para cometer la estafa enjuiciada'.".

En atención a los argumentos que se recogen en las referidas resoluciones, y las circunstancias acreditadas en el procedimiento, procede desestimar el motivo alegado

TERCERO.- Respecto de la alegación de infracción del art. 21.6 CP .

Sostiene el recurrente que se ha producido al infracción al no haberse aplicado como atenuante muy cualificada o como eximente incompleta.

El propio Ministerio Fiscal introdujo en su modificación del escrito de calificación la indicad atenuante si bien la representación procesal de Angelica interesaba su aplicación como muy cualificada, criterio que no cabe sino mantener y ello por cuanto que al objetivo retraso en la tramitación del procedimiento también contribuyó la actitud de la propia recurrente como es la dificultad de su localización o el cambio de letrado realizado.

En tal sentido señalar, con la STS 19-3-2014 .

" En definitiva conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC. 153/2005 , 177/2004 , 237/2001 , SSTS. 470/2010 de 20.5 , 271/2010 de 30.3 , 202/2009 de 3.3 , 40/2009 de 28.1 , 892/2008 de 26.12 , 705/2006 de 28.6 , 535/2006 de 3.5 , 1293/2005 de 9.11 , 858/2004 de 1.7 , 1733/2003 de 27.12 )".

Y de igual manera que, la STS 21-12-2011 , señala que un período de cinco años entre la fecha de los hechos y la celebración del juicio ha de considerarse, si se calibran las circunstancias particulares del caso, como un periodo extraordinario:

"... pero nunca como especialmente extraordinario o superextraordinario, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo. 21.6ª CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario">

En el presente supuesto los hechos se produjeron el 15-4-2011 y la sentencia es de 16-7-2015 y junto a ello cabe señalar que tras la denuncia se realizaron actuaciones para la localización de Angelica -a tal efecto conviene recordar el uso de la identidad de Lucía (f.-25 y ss) por la acusada- (f.-135 y ss) que resultaban infructuosas llegándose a poner en averiguación de paradero (f.-162 y ss) el 14-7-2011 y cese el 27-12-2011 , en cuyo tramite se fueron obteniendo la declaración judicial de la denunciante, la acreditación y valoración de las joyas , hasta que se dictó el Auto de Procedimiento Abreviado 16-4-2012 con escrito del Ministerio Fiscal acusatorio el 10-5-2012 y Auto de Apertura de Juicio Oral el 20-6-2012 (f.-185) librándose exhorto a Madrid, con recordatorio (f.- (f.-188), solicitud de autorización de expulsión (f.-203), nombramiento de Letrado de oficio (f.-206), petición que quedó sin objeto (f.- 215) según Auto de 16-1-2013, y definitiva comunicación con Angelica el 9-5-2013 (f.-222) y presentación de escrito de defensa el 6-6- 2013 (f.-234).

Ciertamente hay constancia de Diligencia de Ordenación de 19-6-2013 en la que se acuerda la remisión al Juzgado de lo Penal y otra Diligencia de Ordenación del propio Juzgado de lo Penal en el que señala que se ha recibido a fecha 12-1-2014, siendo que el 15-10-2014 se procede a señalar a juicio por primera vez.

En atención a lo indicado cabe afirmar con la sentencia recurrida que ciertamente concurre una situación de dilaciones en la tramitación, en parte por causas ajenas a Angelica pero también en parte por la propia Angelica , de manera que atendiendo por un lado al tiempo transcurrido entre la denuncia y el enjuiciamiento y por otro a los retrasos a causa de Angelica cabe concluir que la valoración ajustada de tal dilación debe ser al de una mera atenuante no la muy cualificada, ni la eximente incompleta.

CUARTO.- Respecto de las costas procesales en aplicación de lo establecido en el art. 239 y 901 LECRM, procede imponer al recurrente las costas procesales devengadas en esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación formulado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Angelica contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño de fecha 16-7-2015 , y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.