Sentencia Penal Nº 65/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 5532/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
APELACIÓN ROLLO NÚM. 5.532/2015
JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 37/2013
S E N T E N C I A NÚM. 65/ 2016
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
MAGISTRADOS:
JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, ponente.
MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA
ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES
En la ciudad de SEVILLA a once de febrero de dos mil dieciséis.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio
Oral seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 34/11 del
Juzgado de Instrucción nº 1 de Morón de la Frontera, por el delito de Lesiones, siendo recurrente Fidel y
Tamara , representados por el Procurador Sr. Belloguin Izquierdo, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente
el Magistrado Ilmo Sr. D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 23/03/15 cuyo fallo es como sigue: 'Que debo condenar y condeno a Tamara , con DNI nº NUM000 , hija de Landelino y de Asunción , nacida el NUM001 de 1979 en La Puebla de Cazalla, vecina de La Puebla de Cazalla, sin antecedentes penales como autora penalmente responsable de un delito de atentado y una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRECE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito, y por la falta de lesiones, la pena de UN MES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como el pago de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Fidel con DNI nº NUM002 , nacido en Mollina ( Málaga) el día NUM003 de 1976, hijo de Teodulfo y de Inmaculada , vecino de La Puebla de Cazalla, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, del delito de atentado por el que ha sido juzgado, condenándole como autor de una falta contra el orden público, a la pena de DIEZ DÍAS DE MULTA, con cuota diaria de 6 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como el pago de las costas procesales.

Si los condenados no satisficieren, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedarán sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. En concepto de responsabilidad civil Tamara , deberá indemnizar a la Doctora Ruth en la cantidad de 170 euros, cifra que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Fidel y Tamara , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se está en el caso de dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el párrafo 5º del artículo 795 de la L.E.Crim .

HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos: ' ÚNICO.- Ha resultado probado que el día 11 de noviembre de 2009, la Dra. Ruth estaba desempeñando su función de médico pediatra en el Centro de Salud de la localidad de La Puebla de Cazalla, atendiendo tanto a niños que acudían con cita como a niños que acudían al servicio de urgencias, habiéndose congregado un alto número de pacientes lo que motivó que la doctora, en varias ocasiones saliera a la sala de espera a fin de valora el estado de los niños, que se encontraban allí, siendo ella la que, de acuerdo al protocolo de actuaciones, decidía cuál de los niños debía ser asistido en primer lugar. En varias de las ocasiones en las que salió, los acusados Fidel , con DNI nº NUM002 , nacido en Mollina ( Málaga) el día NUM003 de 1976, hijo de Teodulfo y Inmaculada , vecino de La Puebla de Cazalla, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Tamara , con DNI nº NUM000 , hija de Landelino y de Asunción , nacida el NUM001 de 1979 en La Puebla de Cazalla, vecina de La Puebla de Cazalla, sin antecedentes penales, que esperaban a que su hija Asunción fuera asistida, increparon a la doctora profiriendo contra ella expresiones como que tenía algo contra ellos porque eran gitanos y era una racista o que si a la niña le diera un yuyu se iba a enterar de lo que era bueno. Finalmente la acusada se levantó, y arremetió contra la Doctora, arrancándole la lista de paciente que lleva en la mano, y agarrándola por el cuello, produciéndole enrojecimiento en la cara anterolateral del cuello y erosión en la cara dorsal de la base del segundo dedo de la mano izquierda, así como una crisis de ansiedad, por lo que precisó una primera asistencia facultativa, tardando en sanar 15 días de los que 1 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales'.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso se alega nulidad de actuaciones y error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- En cuanto a la primera de las alegaciones, no fue planteada en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio, ni como cuestión previa, como exige el artículo 786.2 de la LECr ., lo que impide que sea planteada y resuelta 'ex novo' en esta segunda instancia.

La plenitud de conocimiento por el Tribunal ad quem, lo es sobre las cuestiones planteadas y resueltas en la resolución impugnada, pues esa plenitud de facultades revisoras de que goza el Órgano de apelación no implica que este Tribunal pueda hacer ex novo en esta alzada un pronunciamiento no pedido en la instancia sobre un particular que anteriormente no ha sido planteado, ni resuelto por el Juzgado a quo, ya que esta alzada tiene una función revisora de lo resuelto en la instancia, pues, con ello, no dio opción a que el Sr. Juez de lo penal se pronunciara sobre dichas peticiones, y derivado de ello, a que este Tribunal ad quem pudiéramos revisar y analizar si lo que hubiera resuelto era o no ajustado. Además, supone, tal y como manifiesta el Tribunal Supremo en sentencias de 12 de noviembre de 1991 , de 29 de septiembre de 1992 , y de 2 de diciembre de 2002 , entre otras, 'suplantar la función jurisdiccional de distinto Tribunal, de un lado, y perjudicar a la propia parte en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante jueces de orden superior, de otro'.

Resultando de pertinente aplicación, por todas, la STS Sala 2ª de 15 octubre 2002 , de la que extremos el siguiente fragmento: '...la queja que ahora se formula en casación es, como indica el Ministerio Fiscal, una cuestión nueva que no se planteó en la instancia en ningún momento, ni durante la instrucción, ni en la calificación provisional, ni en las conclusiones definitivas, ni como cuestión previa.

Es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación per saltum, que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlos y rebatirlos y al órgano judicial de analizarlos y resolverlos en la instancia. ( SS 23 de febrero y 21 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 , 2 de febrero de 1999 y 24 y 26 de enero y 30 de junio de 2000 y 16 de enero de 2001 ). Esa causa de inadmisión sería ahora de desestimación, lo que no produciría indefensión al recurrente si así se acordara. ( STC 79/86 ).' Y en el mismo sentido, la STS de 6 octubre 2006 , afirma: '...inadmisibilidad de la cuestión por su planteamiento ex novo en este tramite casacional, habiendo sido hurtada a la decisión de la Sala de instancia...'.

A pesar de ello, y a efectos meramente dialécticos, hemos de señalar que en contra de lo que sostiene el recurrente no se dictó ninguna resolución declarando los hechos falta, sino que se incoó juicio de falta, al haberse instruido atestado de la Guardia Civil, a fin de celebrar juicio inmediato por falta. Sin embargo, ello no obsta a que pueda cambiarse el procedimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 760 de la LECr ., de aplicación supletoria.

Por todo lo cual, el motivo no puede prosperar.



TERCERO.- Como segundo motivo del recurso se alega error en la valoración de la prueba, afirmando que la Dra. Ruth tiene la consideración de funcionaria, si bien no de autoridad, por lo que no es de aplicación la falta regulada en el artículo 634 del Código Penal . Así pues, en realidad no se esta invocando error en la valoración de la prueba, sino indebida aplicación del artículo 634 del Código Penal .

Efectivamente, como afirma la STS de 4 de diciembre de 2007 , la jurisprudencia ha considerado que participa del ejercicio de funciones públicas, y en atención a su nombramiento debe ser considerado funcionario público, un médico de la Seguridad Social, ( STS nº 2361/2001, de 4 de diciembre ), considerando que 'dicha actividad por su carácter social y trascendencia colectiva está encomendada al Estado, provincia o municipio, o entes públicos dependientes más o menos directamente de los mismos, y no puede dudarse de tal cualidad a los servicios de la Seguridad Social, o su correlativo si se halla transferido a una Comunidad Autónoma, vinculados con la Administración Pública', recordando esta sentencia además, que 'la cualidad de funcionario público de los médicos y enfermeros de la Seguridad Social ha sido declarada en sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 1973 , 15 de junio de 1979 y 7 de abril de 1981 , y, entre las de recientísima fecha, cabe citar la de 7 de noviembre de este mismo año 2001'.

La propia sentencia de instancia afirma que la doctora Ruth tiene la consideración de funcionario público, si bien no de autoridad.



CUARTO.- El artículo 634 del Código Penal castiga a los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren levemente, cuando ejerzan sus funciones.

La STS núm. 2500/1992 de 18 de noviembre , afirma que 'los agentes de la autoridad son personas que, por disposición legal o nombramiento de quien para ello es competente, se hallan encargados del mantenimiento del orden público y de la seguridad de las personas y de las cosas, cometido reservado fundamentalmente a los Cuerpos de Seguridad del Estado (en su caso también las Policías Municipales y Autonómicas)'.

En esta misma línea, las SSTS núm. 2178/1993 de 8 de octubre , y la núm. 2785/1993 de 13 de diciembre , abordan también el concepto de 'agente de la autoridad', y para ello siguen un criterio restrictivo atribuyendo dicha condición a los funcionarios de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad cuando actúen en el ejercicio de sus funciones. Esta doctrina, negativa de la condición de agentes de la autoridad a otros colectivos que también desempeñan funciones de seguridad, se basa en un triple argumento: a) El principio de reserva de ley; b) El carácter privado de la función que realizan; y, c) Lo dispuesto en la Ley 23/1992 de 30 de julio, de Seguridad Privada, que establece la competencia exclusiva de la seguridad pública para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, desempeñando los demás colectivos unas funciones como de prestación de servicios complementarios o auxiliares de las Fuerzas de Seguridad estatal, autonómica o local.

Indican las tres citadas sentencias, que resulta esencial el principio de reserva de ley, de modo que sólo pueden ser considerados agentes de la autoridad aquéllos a quienes la ley asigna tal carácter, como ocurre, por ejemplo, con los cuerpos policiales objeto de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Así pues, no teniendo Doña. Ruth la condición de autoridad, a la fecha en que ocurrieron los hechos, ni de agente de la autoridad, procede estimar este motivo del recurso y absolver al acusado Fidel de la falta contra el orden público por la que había sido condenado en la instancia.



QUINTO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fidel y Tamara , contra la sentencia de fecha 23/03/15, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Sevilla , absolviendo a Fidel de la falta contra el orden público por la que había sido condenado, declarando de oficio la mitad de las costas de la primera instancia correspondientes a un juicio de faltas.

Declaramos de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó.

Doy fe.