Sentencia Penal Nº 65/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 909/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00065/2017
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 02
Modelo: 213100
N.I.G.: 02003 43 2 2014 0041768
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000909 /2016
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Recurrente: Romulo
Procurador/a: D/Dª GERARDO GOMEZ IBAÑEZ
Abogado/a: D/Dª
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 65/16
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA
Magistrados:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ
En ALBACETE, a dieciséis de Febrero de dos mil diecisiete.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 303/15 seguidos ante
el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre Tráfico de drogas, siendo apelante en esta instancia Romulo
, representado por el/a Procurador/a D/ª. GERARDO GOMEZ IBAÑEZ, y defendido por el/a Letrado/a D/ª
Jaime Antonio Hidalgo Lozano; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 13/7/16 , cuyos Hechos Probados dicen: ' Único.- Se considera probado y así se declara que fruto de las sospechas policiales de que en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 de La gineta pudiera haberse procedido al cultivo de la sustancia estupefaciente, concretamente marihuana, y que la citada sustancia estuviera, al menos en parte, destinada a la venta a terceras personas, Agentes de la Guardia Civil se personaron el 1 de octubre de 2014 en el referido domicilio y tras prestar su consentimiento para la entrada y registro, el acusado en este procedimiento Romulo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, accedieron al mismo, encontrando en el patio de la vivienda 27 plantas, así como en el interior de la vivienda, (dormitorio del acusado y en otras dependencias) varios cogollos, y en el salón, escondida en una estufa de leña, una báscula de precisión, marca Diablo, con número de serie FP-650. Igualmente en dicho registro fue hallado por los Agentes, fertilizantes para el cultivo y crecimiento de las plantas.

La sustancia incautada fue remitida a la dependencia del Area de Sanidad para su análisis, arrojando el siguiente resultado; 11,732 kilos de sustancia vegetal seca que resultó ser cannabis con una riqueza de, 1,5%, 339,34 gramos de cannabis con una riqueza de 1,9%, sustancia que en el ilícito mercado podría haber alcanzado un valor de 56.133,96 euros.

El acusado, consumidor de cannabis, no presentaba afectadas por tal circunstancia sus facultades intelectivas y volitivas.



SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Que debo condenar y CONDE NO a Romulo como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancias que no causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 último párrafo, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 80.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago, y el pago de las costas procesales.

Se acuerda el COMISO y destrucción de la sustancia intervenida.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª GERARDO GOMEZ IBAÑEZ, en nombre y representación de Romulo , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 16 de febrero de 2017.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

1.- Apela la defensa del Sr Romulo la condena impuesta por delito contra la salud pública, concretamente por realizar actos de cultivo y tenencia de sustancias estupefacientes para su ulterior tráfico ( art 368 del Código Penal ).

Alega, en primer lugar, infracción de su derecho fundamental a contar con la presencia de abogado tanto al prestar consentimiento para el registro de su vivienda como durante dicho registro; y en segundo lugar invoca error en la valoración de la prueba, concretamente varios errores: al considerar prueba suficiente lo declarado en el Juzgado de Instrucción, cuando en juicio se retractó (alegando que no puede tenerse en cuenta), por no considerar que haya prueba suficiente de que fuera el propietario de las plantas, y por obviarse su condición de consumidor de la sustancia intervenida.

2.- El primer motivo lo basa en la infracción de distintas normas ( art 520.2 , 333 y siguientes, 118, 384, 852, 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art 11.1 y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), solicitando la nulidad de la condena. Refiere que la presencia de abogado era necesaria para prestar consentimiento al registro en su vivienda y para su práctica.

Sin embargo, el alegato parece partir de la premisa, errónea (como se verá) de que se encontraba detenido al momento de emitir el consentimiento para registrar su vivienda y practicarse el mismo (por lo que invoca infracción del art 520 LECr , regulador de los derechos del detenido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17.03.2016 que aborda la infracción de derechos a quien en dicha situación cautelar se encontraba, y motivo por el que invoca el documento o acta policial de información de derechos como detenido -folio 16- donde se reseñó como fecha en que tuvo lugar el '1.09.2014'), siendo que realmente las diligencias policiales no se inician sino el '1.10.2014' (folio 1), por lo que la autorización para la entrada y registro tiene lugar en 'octubre de 2014' (a las 11,30 horas) -folio 7-, el acta se suscribe el '1.10.2014' (folio 8) iniciándose a las 12 horas y concluyéndose a las 15 horas, y por lo que la ulterior detención a las 15,30 horas tuvo necesariamente que ser el 1.10.2014, no el 1.09.2014 como erróneamente se reseñó en el atestado, pues la declaración a las 18,23 horas se reseña ya como en fecha 1.10.2014. Motivo por el que se salvó o rectificó dicha errata al folio 36. Como bien concluye el Ministerio fiscal y el Juzgado, de otro modo se llegaría al absurdo de que el recurrente habría estado detenido un mes. La secuencia procesal de los referidos actos policiales hace completamente verosímil el error mecanográfico referido.

No hubo, por tanto, infracción del art 520 LECr si el apelante no se encontraba detenido al momento en que autorizó el registro y se practicó el mismo.

3.- Así las cosas, y en dicha situación debe examinarse cuáles eran sus derechos o las facultades que conforman su derecho de defensa (al menos si abarcan el derecho a estar asistido de abogado al consentir la entrada referida y al registrarse su vivienda), para después comprobar si han sido infringidos como denuncia.

Para ello es fundamental destacar que se trata de comprobar cuáles eran dichos derechos al momento en que tuvo lugar sendos actos, esto es, en fecha 1.10.2014 -y no después, como pudiera ser tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley Orgánica 5/2015, de 27.04 (de transposición de la Directiva 2010/64/UE, de 20.10, relativa al derecho de interpretación y traducción en los procesos penales, y Directiva 2012/12/UE, de 22.05, sobre derecho de información en los procesos penales) y por Ley Orgánica 13/2015, de 5.10, para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, pues tras la puesta en vigor de dichas normas cambió en parte el contenido de derechos del investigado no detenido.

Pues bien, a dicha fecha los derechos del imputado o investigado no-detenido no abarcaban la presencia o asistencia de letrado para consentir o presenciar diligencias como las del registro litigioso: Así, el art 118 reconoce solo el derecho a 'actuar' en el procedimiento desde que se le comunique su existencia (después de las reformas de 2015 se extiende y detalla considerablemente dicho derecho, que abarcaría además de la interpretación y traducción de las actuaciones a derechos como entrevistarse previamente a la declaración incluso policial que antes de su puesta en vigor no se comprendían en el derecho de asistencia letrada); de hecho los art 333 y 569 prevén expresamente la no intervención de abogado en éstos registros ni en su autorización, cuando reconocen la posibilidad de presenciar el registro el investigado solo (reconociéndose así que la presencia de abogado es una de las dos alternativas, no un derecho irrenunciable como se alega en el recurso); y el art 384 regula la figura del 'procesado' (que en el caso no se da) sin que reconozca la asistencia letrada para consentir ni presenciar ningún registro, silencio sobre el particular que guardan también los art 852 (que regula el recurso de casación, pero nada relativo a la asistencia letrada) y los art 545 y siguientes tampoco dicen nada sobre el particular, salvo el art 569 que prevé la sola asistencia del afectado sin necesidad de letrado, por lo que ninguna de dichas normas se ha infringido.

Es cierto que el art 771 reconoce al no detenido los derechos que el art 520.2 a), b), c) y e) reconoce a los detenidos. Pero dichos derechos consisten en guardar silencio, no declarar o contestar en sus interrogatorios, no confesarse culpable, derecho a intérprete del extranjero que no comprenda castellano, y asistencia letrada en las diligencias -que supone ampliar el interrogatorio y entrevistarse tras declarar el denunciado, según el 520.6- y asistencia de abogado en diligencias de reconocimiento de identidad), pero nada más: no abarcaban por tanto ningún derecho (al menos irrenunciable) a ser asistido de letrado al consentir o practicarse un registro (algo diferente tras las reformas de 2015, cuya nueva redacción del punto 6º amplia los derechos que suponen la asistencia letrada, como es la presencia de abogado en diligencias de reconstrucción de hechos en que participe el investigado o, por lo que aquí importa, 'informar de las consecuencias de prestación o denegación de consentimiento a las diligencias que le soliciten', entre las que podría encontrarse las relativas a su colaboración física o que afecten a su intimidad, pero también la de autorizar un registro, derecho que, como se ha dicho ya no estaba comprendido entre los que conforman la asistencia letrada en el momento en que se autorizó y practicó el registro de autos sino que se incorporó después tras la puesta en vigor de las reformas de 2015, no antes).

No hubo, por tanto, infracción del derecho a la asistencia letrada (que no abarcaba la intervención de abogado para las diligencias litigiosas a la fecha en que tuvieron lugar), ni tampoco infracción a las normas procesales expresamente invocadas por el recurrente en su apelación.

4.- El segundo motivo de impugnación se refiere al error en la apreciación de las pruebas en que habría incurrido el Juzgado, al tenerse en cuenta como elementos de convicción sobre los hechos probados las declaraciones instructorias del recurrente cuando en juicio se retractó de ellas, pues alega que 'no pueden tenerse en cuenta'.

Sin embargo, en contra de lo alegado, sí puede el Juzgado tener en cuenta dichas declaraciones como prueba incriminatoria cuando es preguntado por ellas en juicio, aunque se retracte.

Como ya hemos dicho en otras ocasiones, por ejemplo, Sentencia de 1.03.2012 (rec 427/2011 ), St 20.10.2011 (rec 197/2011 ), Sentencia de 26.06.2013 , entre otras, entre las pruebas hábiles y suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia se encuentra, por un lado, la prueba anticipada y preconstituida, ésta última realizada ante el Juzgado de Instrucción y que el Tribunal que conozca de la causa puede apreciar aún sin inmediación por su parte, prueba que exige contradicción, esto es, que la Defensa al menos participe en su práctica en fase de instrucción como garantía de su defensa.

Por otra parte, las practicadas en juicio, entre ellas, el interrogatorio de cualquier testigo, que si se contradice puede ser interrogado por las discrepancias, por todas las partes (contradicción) y oídas éstas el Tribunal puede formar convicción sobre la base de la versión dada en el Juzgado o ante sí (art 714). Y, por otra parte, está el interrogatorio del acusado, sin duda de carácter garantista para él, pues si falta a la verdad no le acarrea consecuencias, pero que puede formar convicción, y tanto lo dicho en juicio como lo expresado en fase instructora, si es interrogado por discrepancias en uno y otro momento; e incluso si se acoge a su derecho a no declarar puede el Tribunal formar convicción sobre lo dicho en el Juzgado de instrucción, pues es obvio que reproducida en juicio dicha declaración inculpatoria puede ser contradicha, corregida o matizada por el acusado y, de no hacerlo, dicho silencio puede ser entendido en el sentido que considere razonadamente el Tribunal, pues hubo posibilidad de contradicción y defensa, aunque no hiciera el acusado uso de dichos derechos.

Es doctrina general que las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o en el juicio oral con observancia de los principios expuestos, de oralidad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del tribunal ( SSTC, entre otras, 31/1981 EDJ1981/31 , 217/1989 EDJ1989/11626 , 41/1991 EDJ1991/2028 y 303/1993 EDJ1993/9480). Se ha declarado que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, casos de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Doctrina ésta recogida en la STS de 28 septiembre 1996 EDJ1996/7102, siguiendo una constante manifestada, entre muchas, en SSTS de 2 octubre EDJ1991/9243 y de 8 noviembre 1991 EDJ1991/10572 , de 4 de junio 1992 EDJ1992/5764 , de 25 marzo 1994 EDJ1994/2792 y de 15 abril 1996 EDJ1996/1568. Cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las declaraciones precedentes al juicio, con tal que en la diligencia de declaración se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la ley, y que de algún modo, normalmente a través del trámite del art.

714 LEC , se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones presentadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante policía y juez instructor, lo que puede decirse, incluso del propio contenido de las preguntas con respuestas reflejadas en el acto del juicio oral. No impera un riguroso criterio formalista, siendo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral.

Con mayor motivo, cuando en juicio el acusado guarda silencio, y no rebate, matiza ni contradice lo dicho ante el Juzgado de Instrucción, en cuyo caso, realmente no hay contradicción sino más bien corroboración implícita de lo dicho con anterioridad.

Es importante esta resolución del TS en cuanto que supone la aplicación del Acuerdo de 28 noviembre 2006 EDJ2006/418187, del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de este órgano judicial, que establece que ' Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia'.Ello no significa tampoco, por decirlo en los términos que se recogen en la STC 217/1989 EDJ1989/11626 , que: '...la condena se base en el interrogatorio policial, sino que lo declarado en el juicio oral y en las diligencias policiales y sumariales, practicadas con las debidas garantías y formalidades, sometidas a contradicción en la vista oral, permitió al Juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras'.

5.- Alega la falta de prueba sobre la autoría, esto es, que fuera propietario de las plantas, sin embargo ello se reconoció palmariamente en instrucción y fue preguntado en juicio sobre dicho reconocimiento con contradicción y asistencia letrada, por lo que el Juzgado pudo optar por dar credibilidad o verosimilitud a dicho reconocimiento antes que a la retractación en juicio, siendo dicha opción la más lógica y creible tanto por la cercanía de la misma al momento de comisión de los hechos, como por no ser creíble la prestada tiempo después, ya asesorado de abogado y en interés personal por el resultado del juicio.

6.- En cuanto a su condición de consumidor de la sustancia intervenida, ya el Juzgado así lo entendió, descartando la apreciación de dicha situación como eximente o atenuante, al no constar dato ninguno del que concluir que tuviera afectadas su intelecto ni su voluntad, lo que ha de acreditar quien lo alegue y en el caso ni se invoca prueba ni dato o presunción del que derivar dicha afección, siendo claramente insuficiente el interesado alegato del recurrente.

7.- Desestimado el recurso, se imponen las costas al apelante, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del Sr Romulo contra la Sentencia apelada, de 13.07.2016 del Juzgado Penal nº 2 de Albacete , que se confirma.

2º.- Se imponen las costas procesales al apelante.

Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.