Sentencia Penal Nº 65/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 34/2016 de 25 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
VALENCIA
SECCION QUINTA
Rollo Apelación Sentencia Nº 34/2016
Juzgado de lo Penal Nº 18 de Valencia con sede en Torrent
Procedimiento Abreviado 410/2014
SENTENCIA Nº 65/2017
=======================================
ILMAS. SEÑORIAS
PRESIDENTA: Dª BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
MAGISTRADA: Dª ISABEL SIFRES SOLANES
MAGISTRADA: Dª SANDRA SCHULLER RAMOS
=======================================
En la ciudad de Valencia, a veinticinco de enero de dos mil diecisiete.
La Sección QUINTA de la Audiencia Provincial de Valencia, compuesta por las Ilmas. Señorías
expresadas al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la
sentencia 425/2015, pronunciada por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez de lo Penal nº 18 de Valencia con
sede en Torrent en Procedimiento Abreviado 410/2014, antes P.A. 13/2012 del Juzgado de Instrucción Nº 1
de Torrent, por delito de alzamiento de bienes.
Han intervenido en el recurso, como apelante, Domingo representado por el Procurador de los
Tribunales D Francisco García Albert, y como parte apelada D Genaro y otros, representados por la
Procuradora Doña Elvira Orts Rebollida, que han presentado escrito oponiéndose al recurso, y el Ministerio
Fiscal, representado por el Ilmo/a Sr/a. S Carcelén, que ha interesado la confirmación de la resolución
recurrida.
Es ponente de esta sentencia, que expresa el parecer unánime del Tribunal, la Ilma. Magistrada suplente
Dª SANDRA SCHULLER RAMOS.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' El acusado, Luis , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1964 y sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, siendo administrador único de la empresa ' CUBI Andaval, SL ', en fecha 1 de junio de 2001 , adquirió, mediante escritura pública de compraventa de acciones, la totalidad de las acciones de la mercantil ' Sahy Valencia, SA ' por un precio total de 883.824,36 €, el cual debía ser satisfecho del siguiente modo: 90.286,06 €, a la firma del contrato 60.100,06 €, a satisfacer el 1 de octubre de 2001 150.386,11 €, a abonar el 1 de octubre de 2002, otros 150.386,11 €, el 1 de octubre de 2003, y la misma cantidad el 1 de octubre de 2004, el 1 de octubre de 2005 y un último pago, el 1 de octubre de 2006, por importe de 131.893,79 €.

'CUBI Andaval, SL', a través del acusado, fue cumpliendo inicialmente con los plazos de pago previstos en el citado contrato hasta que d ejó de abonar el de 1 de octubre de 2004 y de ahí en adelante, adeudando, por tanto, un importe de 432.665,79 €. Además, en la escritura de venta de las citadas acciones se establecía en la cláusula IV lo siguiente: se establece como pacto expreso que la entidad compradora no podrá vender, gravar o transmitir por ningún título las acciones que adquiere de 'Sahy Valencia, SA' hasta tanto no haya satisfecho la totalidad del precio pactado. Igualmente pactan que la entidad compradora no podrá vender, gravar o transmitir por ningún medio admitido en Derecho todos los bienes que integran el activo inmovilizado, que figuran relacionados en un inventario que se une a esta escritura, como Anexo I. Asimismo, en la cláusula IX se establecía que hasta que la mercantil CUBI ANDAVAL, SL, haya satisfecho la totalidad del precio de compra pactado en esta escritura, se obliga a mantener en el consejo de administración de SAHY VALENCIA a los consejeros. Sin embargo, en fecha 26 de marzo de 2003 , se otorgó nueva escritura pública 'de liberalización de obligaciones y asunción de otras nuevas', por la que se dejaban sin efecto las obligaciones referidas anteriormente (cláusulas IV y IX) y se establecía una nueva cláusula, la XIV, que disponía lo siguiente: es pacto especial de la presente compraventa el que CUBI ANDAVAL, SL, se compromete y obliga a no disponer, transmitir, enajenar o gravar la finca de su propiedad que a continuación se describe sin consentimiento previo de los transmitentes de las acciones objeto de esta compraventa hasta que no se haya satisfecho a los mismos el total y definitivo precio de la compraventa, constituyendo dicha obligación garantía de pago de los plazos pendientes de satisfacer (finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de Torrente, CALLE000 y Particular, consistente en una nave industrial letra NUM003 , cuyo terreno mide 557,25 m2 y cuya superficie construida es de 518,25 m2).

Dicha finca fue adquirida por el acusado en nombre de la empresa CUBI ANDAVAL, SL, en fecha 21 de febrero de 2003, constituyéndose sobre la misma hipoteca en garantía del préstamo de la misma fecha. El préstamo lo fue con plazos de amortización anuales, de los cuales no se abonó ninguno, dando por ello lugar a la incoación del correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria por la Caja de Ahorros de Granada. El acusado, por tanto, siendo plenamente consciente de la deuda que tenía contraída con la empresa SAHY VALENCIA, SA, que todavía no había satisfecho, y valiéndose de la apariencia de adquisición del inmueble registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de Torrente, consiguió liberar el inmovilizado de la empresa SAHY VALENCIA, SA, con la intención de perjudicar, aun cuando fuera en parte, las legítimas expectativas de cobro de dicha empresa, ya que desde el primer momento no hizo frente al préstamo hipotecario a favor de la entidad Caja General de Ahorros de Granada, siendo que esta era la primera en beneficiarse de la ejecución hipotecaria, tal y como resultó de la Ejecución hipotecaria nº 663/2005, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrent. Con todo ello, el acusado distrajo las legítimas expectativas de cobro de la querellante, colocándose en una situación de insolvencia, no respondiendo, siquiera parcialmente, de sus deudas. Además, el acusado desarrollaba la misma actividad a través de la mercantil SIERRA NEVADA FÁBRICA DE CUBITOS, SL, cuya inscripción registral se practicó en fecha 21 de julio de 2003, y en la que tiene la misma cantera de bienes y clientes.

Posteriormente, Luis ha indemnizado a Inés en la suma de 60.000 €, más otros 5.000 €, en concepto de costas, quedando satisfecha así la responsabilidad civil en los términos exigidos por la perjudicada querellante.

CUBI ANDAVAL, SL, estaba integrada por Luis y por el otro acusado, Domingo , quien, además, desde diciembre de 2004, ostentó el cargo de administrador de hecho de dicha mercantil, siendo conocedor, en todo momento, de las operaciones de compraventa de SAHY VALENCIA, SA, de la compraventa de la nave referida y de la constitución de la garantía hipotecaria, así como de la posterior escritura de liberalización de obligaciones y asunción de otras nuevas. Quedó probado que Domingo dejó de cumplir las obligaciones mercantiles y fiscales en relación a CUBI Andaval, SL, desde el año 2005 y que, el 16 de mayo de ese mismo año, constituyó la empresa HIELO CASTILLO DE ALACUÁS, con el mismo objeto social que Sahy Valencia, SA, y que CUBI Andaval, SL, aprovechando la cartera de clientes que antes tuvo la mercantil acreedora, SAHY VALENCIA, SA, y buena parte de su inmovilizado (congeladores distribuidos en diversos bares, restaurantes y gasolineras), quedando, de ese modo, Sahy Valencia, despatrimonializada, sin actividad y sin bienes, al igual que CUBI Andaval, y sin posibilidad de cobrar la querellante la deuda en su día generada'.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Luis , como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes, concurriendo la circunstancia atenuante, muy cualificada, de reparación del daño, y la circunstancia atenuante, muy cualificada, de dilaciones indebidas, la pena de 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 3 meses multa, con una cuota diaria de 3 €, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP en caso de impago.

Se suspende la ejecución de la pena de prisión impuesta a Luis .

Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Domingo , como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes, concurriendo la circunstancia atenuante, muy cualificada, de dilaciones indebidas, a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,y multa de 6 meses, con una cuota diaria de 6 €, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP en caso de impago, más el pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil, Domingo deberá indemnizar a Inés en la suma de 115.577,03 €más los intereses del art. 576 de la LEC .'.



TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Domingo se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, que sustancialmente fundó en indebida aplicación del artículo 257 del Código Penal y error de la apreciación de la prueba practicada.



CUARTO .-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio a las demás partes el traslado ordenado por el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ) por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso.



QUINTO. -Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló día para la deliberación y fallo del recurso sin celebración de vista.

II. HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada, a excepción del último párrafo, que queda modificado con el siguiente tenor: La mercantil HIELO EN CUBITOS SA, formalizó requerimiento de pago a CUBI el 4-1-2004, por el importe aplazado del precio de las acciones que se le adeudaba, que terminó con sentencia por la que se condenaba a la entidad deudora, CUBI, al pago. Contra CUBI se siguió, asimismo, ejecución hipotecaria por la Caja de Ahorros de Granada, a quien esta adeudaba 223.000 euros en virtud de un préstamo hipotecario suscrito para adquirir la nave que fue dada en garantía del pago de las acciones de SAHY. En ejecución de sentencia dictada en el procedimiento de ejecución de título judicial nº 1137/2005 se embargó la finca mencionada, así como las acciones de SAHY VALENCIA SA.

El acusado Domingo era trabajador de SAHY VALENCIA SA y socio de CUBI desde el año 2001, reduciendo su participación inicial en el capital social de CUBI, del 49%, al 25%, por venta de participaciones en el año 2003; fue nombrado miembro del Consejo de Administración de SAHY por acuerdo de 20-12-2004, con facultades mancomunadas con los Sres Héctor y Herminio . En el año 2005 constituyó la empresa HIELO CASTILLO DE ALACUÁS, con el mismo objeto social que Sahy Valencia, SA, aprovechando la cartera de clientes que tenía la mercantil SAHY VALENCIA, SA, y utilizando los congeladores que los clientes tenían en depósito, propiedad de SAHY.

Dicho párrafo sustituye al siguiente, que se elimina: El acusado Domingo , CUBI ANDAVAL, SL, estaba integrada por Luis y por el otro acusado, quien, además, desde diciembre de 2004, ostentó el cargo de administrador de hecho de dicha mercantil, siendo conocedor, en todo momento, de las operaciones de compraventa de SAHY VALENCIA, SA, de la compraventa de la nave referida y de la constitución de la garantía hipotecaria, así como de la posterior escritura de liberalización de obligaciones y asunción de otras nuevas. Quedó probado que Domingo dejó de cumplir las obligaciones mercantiles y fiscales en relación a CUBI Andaval, SL, desde el año 2005 y que, el 16 de mayo de ese mismo año, constituyó la empresa HIELO CASTILLO DE ALACUÁS, con el mismo objeto social que Sahy Valencia, SA, y que CUBI Andaval, SL, aprovechando la cartera de clientes que antes tuvo la mercantil acreedora, SAHY VALENCIA, SA, y buena parte de su inmovilizado (congeladores distribuidos en diversos bares, restaurantes y gasolineras), quedando, de ese modo, Sahy Valencia, despatrimonializada, sin actividad y sin bienes, al igual que CUBI Andaval, y sin posibilidad de cobrar la querellante la deuda en su día generada'.

Fundamentos

PRIMERO .- La mercantil CUBI ANDAVAL SL adquirió las acciones de SAHY VALENCIA, S.A el 1-06-2001 por el precio de 883.824.,36 euros, estableciéndose un calendario de pagos anual hasta el 1-10-2006. CUBI fue cumpliendo el calendario de pagos previsto hasta el 1-10-2004, fecha en la que debía 432.665,79 euros. Una de las entidades vendedoras reclamó judicialmente, obteniendo sentencia favorable, pero la ejecución de la sentencia por la que se condenaba a CUBI al pago de las cantidades reclamadas resultó infructuosa, dada la falta de bienes que ejecutar. El que fuera administrador y socio mayoritario de CUBI, el coimputado Sr Luis , admitió los hechos y abonó con carácter previo al juicio oral 60.000 €, más otros 5.000 €, en concepto de costas.

La querellante sostuvo con éxito la tesis de que el recurrente, el Sr Domingo , socio del 49 % de CUBI en el año 2001, fue administrador de derecho de CUBI desde diciembre de 2004, tras la dimisión del anterior administrador, el coimputado Sr Luis , y que había sido administrador de hecho con anterioridad. Imputa al Sr Domingo que desde el año 2004 desvió la actividad de SAHY a otra empresa, HIELO CASTILLO DE ALACUÁS, que se dedicaba a la misma actividad, así como los clientes y los bienes, despatrimonializando la empresa e impidiendo a los querellantes ejecutar la sentencia dictada a su favor. Le imputa, en concreto, haberse 'apropiado' de los clientes de SAHY, y de 'apropiarse' de los congeladores que estos clientes tenían en depósito y que era propiedad de SAHY, utilizando el número de teléfono de SAHY para HIELO CASTILLO El relato de hechos es prolijo en detalles que no encuentran encaje en el tipo penal aplicado. Así, resulta irrelevante, a los efectos de apreciar un delito de insolvencia punible, qué garantías se pactaron inicialmente en el contrato de compraventa de las acciones de SAHY, dado que, en cualquier caso, por acuerdo entre las partes en el año 2003, dichas garantías se sustituyeron por una obligación de no disponer, enajenar ni gravar la finca que CUBI (compradora de las acciones de SAHY) había adquirido el 21-02-2003. El examen de dichas circunstancias hubiera podido tener relevancia en el ámbito del delito de estafa, delito por el que no ha sido condenado el apelante y que, por tanto, al no haber sido recurrida la sentencia por la querellante, no queda justifica su análisis. En realidad, los hechos a examinar se circunscriben a aquellos que se refieren a la actuación del Sr Domingo al frente de la entidad compradora de las acciones de SAHY, la empresa CUBI, que era la que debía el precio de las acciones. Al respecto, señala la querellante, en su escrito de oposición al recurso, que CUBI era, desde el principio, una sociedad instrumental, que no tenía actividad, y que se creó para la adquisición de las acciones de SAHY. Resulta necesario examinar la gestión del imputado en la sociedad CUBI, cuál era su responsabilidad y ámbito de atribuciones, si tenía acceso a la toma de decisiones en la participada SAHY, y si provocó la insolvencia de la entidad CUBI. La querellante centra los hechos en el desvío de los clientes y activos de SAHY a HIELO CASTILLO DE ALACUÁS y en que se creara una sociedad pantalla. Ahora bien, el hecho de que la entidad compradora CUBI no tuviera otra fuente de ingresos de relevancia fuera de los provenientes de su participada SAHY no puede ser considerado delictivo, dado que el diseño de la operación de compra de las acciones, en si mismo, es lícito, y más cuando los vendedores eran conocedores de dicha circunstancia, razón por la cual, precisamente, establecieron ciertas restricciones durante el tiempo de aplazamiento del pago de las acciones. En realidad, la parte vendedora sabía que su única garantía verdadera de pago era la continuidad del negocio de SAHY, de la propia empresa vendida, y de la solvencia de esta. La pregunta es, por tanto, si el Sr Domingo , como socio minoritario de CUBI y, a partir del 2004, como administrador mancomunado 'de facto' (ya que el nombramiento no se llegó a inscribir en el Registro Mercantil), realizó la conducta penada que se le imputa. La sentencia apelada declara como hecho probado que el acusado constituyó HIELO CASTILLO DE ALACUÁS en el año 2005 aprovechando los clientes y parte del inmovilizado de SAHY. Ahora bien, esto, por si solo, no basta para apreciar la concurrencia del tipo del art 257 CP

SEGUNDO. - El art. 257.1 del Código Penal castiga...1º Al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores y 2º a quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2011 , reiterando la jurisprudencia sobre el delito de alzamiento de bienes, por todas STS 382/2010, de 28 de abril ' La jurisprudencia (Cfr. STS núm. 2238/2001, de fecha 30 de noviembre ) recoge como elementos integrantes del tipo: 1º) Existencia de un derecho de crédito vencido, líquido y exigible.2º) Ocultación o enajenación real o ficticia de los propios bienes.3º) Colocación en situación de insolvencia, aunque fuera parcial, en perjuicio lógico del acreedor.4º) El elemento subjetivo o intención de ocultar los bienes y perjudicar al acreedor. Desde el punto de vista subjetivo, se destaca que el tipo del alzamiento de bienes no requiere un propósito de defraudar diverso del dolo en sí mismo, dado que el autor que conoce los elementos del tipo objetivo ya tiene todo el conocimiento necesario para comprender que produce un daño a sus acreedores.

La sentencia recurrida desarrolla este artículo explicando que el tipo penal exige 'un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones' art. 257.1.2, de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda'. La sentencia declara que la constitución de la hipoteca sobre la finca adquirida realizada por el Sr Luis fue delictivo porque no se pagó ningún plazo del préstamo. Ahora bien, si los socios no hubieran suscrito el préstamo hipotecario tampoco habrían adquirido la nave, por lo que el bien tampoco habría entrado en el patrimonio social. En realidad, la querellante señala dicha operación como una maniobra para conseguir la sustitución de unas garantías por otras (liberalizar el inmovilizado). En cualquier caso, dicha operación se predica del acusado Sr Luis , a la sazón administrador único de CUBI y legal representante de SAHI, por lo que su análisis resulta aquí innecesario. La sentencia condena al apelante por apropiarse de los clientes y de los congeladores que éstos tenían en depósito, como luego se analizará, lo que no supone un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, por lo que el tipo penal no resulta aplicable.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que la situación de falta de liquidez o insolvencia de CUBI data de antes de la creación de la empresa del Sr Domingo (año 2005), en concreto, dicha situación se arrastraba desde el año 2003 : El coimputado Sr Luis declaró en el plenario que ' se compró una nave con un crédito personal del acusado, se hizo una cámara frigorífica y toda la instalación, y se quedaron sin dinero para pagar a los socios y la propia hipoteca de esa nave. Desde ese año, se dejó de abonar a los socios de Sahy la cantidad debida.

Que él dejó la mercantil y fue Domingo , junto a otros, los que se encargaron de seguir con la sociedad' .

La falta de liquidez de CUBI desde el año 2004 para atender los pagos queda reflejada, asimismo, en la declaración del apelante y en la abundante prueba documental obrante en autos (requerimientos de pagos y procedimientos judiciales contra CUBI, actas de la Junta de Socios, entre otras).

El testigo Héctor declaró asimismo que cuando compró las participaciones de Cubi Andaval en el 2003 'por 750 euros' 'la empresa ya estaba mal, pero había muchos proyectos por delante y se aventuró', que Sahy Levante se quedó en la nave de Torrente hasta que el banco le echó en 2009, pero que no era esa la razón por la que no quería que Domingo vendiera esa nave. Que personalizó el logo, se quedó en la nave y usó los congeladores. Le pedían al Sr. Luis que dimitiera y así poder ellos llevar las cuentas'. que el jefe era el Sr. Luis , era él quien cobraba todos los cheques y todas las ventas que se hacían'.

La situación de la empresa, por lo demás, no pudo ser evaluada, por falta de información, tal como declaró el perito D. Maximo , auto del informe pericial obrante en autos. A preguntas del Ministerio Fiscal, indicó que no tenía datos suficientes para valorar la situación de la empresa.

En consecuencia, hay que concluir que no se ha podido precisar cuál era la concreta situación de la empresa en las fechas examinadas, que no se ha precisado cuál fue la causa de que la empresa no pudiera hacer frente a los pagos de las acciones, y, en cualquier caso, que la situación arranca de antes de que el Sr Luis cesara como administrador de facto en 2004, dado que fue precisamente la situación apremiante, ante los continuos requerimiento de los acreedores, la que impulsó a los otros tres socios minoritarios a asumir de forma mancomunada la gestión, apartando al Sr Luis . El nombramiento, por lo demás, no pudo ser inscrito, dado la situación de cierre registral por falta de presentación de las cuentas anuales en los ejercicios anteriores, de lo cual era responsable el administrador único, el Sr Luis .

CUBI, en resumidas cuentas, dejó de pagar el precio aplazado ya en el 2004, un año antes de la creación de HIELO CASTILLO DE ALACUÁS, cuando era administrador de derecho y de hecho el Sr Luis .



TERCERO.- Examinando la secuencia de hechos, se pueden resumir así: El acusado Sr Domingo adquirió 1.472 participaciones sociales de las 3.006 participaciones de CUBI por 1.472 euros por escritura pública de 22-5-2001 (f. 183), siendo titular del resto de las participaciones el coimputado Sr Luis . Según consta en el Registro Mercantil, el administrador único de CUBI fue, desde su constitución hasta el año 2013, el coimputado Sr Luis (f. 1.733) Por escritura de compraventa de participaciones de 9-10-2003, ambos socios transmitieron parte de las propias a los nuevos socios, el Sr Herminio y el Sr Héctor , de tal forma que cada uno de los cuatro socios pasó a detentar el 25 % del capital social.

Como se señala en el escrito de querella, una de las vendedoras de las acciones de SAHY, la mercantil HIELO EN CUBITOS SA, formalizó requerimiento de pago a CUBI ya el 4-1-2004 Consta la concesión de un préstamo hipotecario por el Banco Popular Español SA al Sr Domingo y al Sr Héctor , con la garantía hipotecaria sobre bien privativo de la esposa del Sr Domingo , de fecha 4-5-2004. (f 288) El Sr Domingo fue nombrado administrador mancomunado de CUBI , junto con los Sr Héctor y Herminio , en escritura de 16-12-2004 (f.367), si bien dicho nombramiento no pudo ser inscrito. La junta donde fue nombrado administrador mancomunado fue convocada judicialmente, a instancia del acusado Sr Domingo y del Sr Héctor , para el examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales de los ejercicios 2001,2002 y 2003, y en ella tres socios de los cuatro socios de CUBI, que poseían, cada uno de ellos, el 25% del capital social de CUBI, acordaron ejercer la acción social de responsabilidad contra el Sr Luis , con el voto en contra de este (25 % del capital social), a la vista de la situación económica de la empresa, negándose a aprobar las cuentas examinadas y acordando, asimismo, el nombramiento de un auditor de cuentas para verificar la situación contable y financiera de la empresa.

El Sr Domingo dimitió como consejero de SAHY el 11-04-2006 (f. 400).



CUARTO.- A la vista de la prueba practicada y la declaración de hechos probados, la Sala considera, coincidiendo con el criterio de la Fiscal, que solicitó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa respecto al recurrente, que no concurren los elementos del tipo penal aplicado, dado que el apelante no ejerció en ningún momento el control ni de la sociedad CUBI ANDAVAL SL ni de SAHY, ni llegó a detentar una participación mayoritaria en la primera en ningún momento, ni en la segunda (participada íntegramente por la primera); además, los hechos a los que alude la querella para imputar el delito de alzamiento de bienes al Sr Domingo , apropiarse de los clientes y de los congeladores que estos tenían en depósito, no son constitutivos de un delito de alzamiento de bienes.

En el presente caso, lo que se está imputando al acusado Sr Domingo es constituir una sociedad dedicada a la misma actividad que SAHY para dirigirse a los mismos clientes, los cuales, libremente, han seguido trabajando con la nueva sociedad. Según la relación de hechos probados, los congeladores propiedad de SAHY estaban en depósito en las instalaciones de los clientes, y allí siguen, si bien los clientes han dejado de trabajar con SAHY. Así expuesta la situación, lo que en realidad habría sido objeto del 'alzamiento' son los clientes, lo cual desborda los límites del artículo 257 aplicado, ya que los clientes no han sido objeto de un acto de disposición patrimonial, sin perjuicio de la responsabilidad que se pudiera originar, en su caso, por sucesión empresarial, si existiera una coincidencia, en lo esencial, de proveedores, clientes y actividad empresarial.

Por otra parte, la pretensión de la querellante, atribuyendo al Sr Domingo el control de la sociedad, resulta incompatible con la atribución que realiza, de forma paralela, respecto al coimputado Sr Luis . Así, afirma la querellante en sus conclusiones que desde 2001 el Sr Luis pasó a gestionar SAHY, haciéndose cargo de esa sociedad; que fue el Sr Luis quien en 2003 quiso modificar las restricciones que tenía en esta sociedad para facilitar la entrada de nuevos socios en CUBI; y que fue su administrador, el Sr Luis , quien negoció con los querellantes como administrador único de CUBI.

En suma, el examen de la responsabilidad por el delito examinado debe quedar circunscrita a su administrador único, el Sr Luis , quien en el período examinado detentó el control de CUBI y por tanto, como persona física designada por su socio único, también en SAHY. Procede, en consecuencia, absolver al recurrente del delito de alzamiento de bienes por el que ha sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables.

Por todo ello, el recurso se estima y, en consecuencia, procede revocar la condena dictada en la instancia, absolviendo al acusado del delito de alzamiento de bienes por el que venía siendo acusado.



QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en los arts 239 y 240 de la LECRIM , se declaran de oficiolas costas causadas en esta alzada y las de la instancia impuestas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás sustantivos y procesales de general aplicación

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:
PRIMERO: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Domingo contra la sentencia 425/2015 de fecha 20 de junio de 2016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº 18 de Valencia con sede en Torrent en Procedimiento Abreviado nº 410/2014 del que dimana este rollo.



SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida, ABSOLVIENDO a Domingo del delito que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, confirmando el resto de pronunciamientos.



TERCERO: Declarar de oficio las costas causadas en la apelación y las costas de la instancia impuestas al apelante, que se declaran también de oficio Notifíquese la presente resolución, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.