Sentencia Penal Nº 65/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 23/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00065/2019
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
Equipo/usuario: SB
Modelo: N85850
N.I.G.: 15030 43 2 2017 0003123
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000023 /2018 S
Delito/falta: LESIONES
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Urbano , Victorino
Procurador/a: D/Dª JUAN PEDRO PERREAU DE PINNICK ZALBA, FERNANDO QUIÑOA RICO
Abogado/a: D/Dª IVAN UNAY ALONSO SANMARTIN, DAVID NUÑEZ BONOME
ILTMO/A. SR/A. PRESIDENTE/A
DON SALVADOR P. SANZ CREGO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DOÑA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO
DOÑA LORENA LOPEZ MOURELLE
En A Coruña, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados/as
reseñados/as al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa Nº 23/2018, instruido por el Juzgado
de Instrucción Nº 8, de A Coruña, por un presunto delito de homicidio en grado de tentativa y otro de robo
con violencia, contra Urbano , con N.I.E. Nº NUM000 , nacido el NUM001 /1985, en Senegal, hijo de

Miriam y de Montserrat , vecino de A Coruña, con antecedentes penales, representado en esta causa por
el Procurador Sr. Perreau de Pinninck y Zalba y con la asistencia letrada del Sr. Alonso Sanmartín; así como
el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOLORES FERNANDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 17/03/2017, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 8 de A Coruña, por Auto de fecha 12/02/2018, se acordó transformar las diligencias previas en Sumario Ordinario, siendo declarado concluso el mismo en fecha 09/04/2018 y elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el pasado día 14/02/2019, en que se celebró con la asistencia de las partes y del/de los acusado/s, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y grabación que consta unida a las actuaciones.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 16 y 138.1 del Código Penal; subsidiariamente de un delito consumado de lesiones el artículo 148.1 del Código Penal; y también de un delito de robo con violencia con uso de arma del art. 242.1. 2 y 3 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal solicita la aplicación de la agravante de abuso de superioridad.

El Ministerio Fiscal solicita la imposición de la pena de diez años de prisión con inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para el delito de homicidio en grado de tentativa; cinco años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para el delito de lesiones; y cinco años de prisión con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para el delito de robo con violencia.

En concepto de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicita una indemnización a favor del Sergas en la cantidad acreditada en ejecución de sentencia, por la asistencia dispensada a la víctima, y que el acusado indemnice a Cesareo en la cantidad de 70,00 € por días de hospitalización, 500 € por los diez días no impeditivos, 700 € por los diez días impeditivos, 735 € por la secuela, 5000 € en concepto de daño moral, y 700 € en concepto del dinero sustraído, todo ello con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La defensa de Urbano solicita la absolución y subsidiariamente la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.



TERCERO.- La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó su libre absolución.



CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El acusado Urbano , Nie NUM000 , con antecedentes penales por atentado y violación en grado de tentativa, puesto de común acuerdo con otra persona para apoderarse del dinero que sabían que tenía en su poder la víctima Cesareo , diseñaron un plan que consistió en invitar a la víctima a subir al piso sito en la c/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 de A Coruña, en el que estaban viviendo como ocupas el acusado Urbano y una tercera persona no juzgada en el día de la fecha. Estando los tres en dicha vivienda, el acusado inició una discusión con la víctima seguida de un golpe en el ojo, y posterior pelea en el curso de la cual Cesareo consigue derribar a Urbano e inmovilizarlo en el suelo, circunstancia que fue aprovechada por la tercera persona todavía no juzgada para sacarle los 700 € que llevaba en el bolsillo derecho del pantalón procedentes de la prestación del INEM que cobraba todos los meses.

En el trascurso de la pelea entre Urbano y Cesareo , Cesareo fue agredido con un arma punzante en el hemitórax izquierdo. Dicha agresión no fue realizada por el acusado Urbano .

Cesareo huyó herido hasta que fue auxiliado, en la calle, por varias personas que llamaron a la Policía y a una ambulancia.

Antes de que llegara la ambulancia y la Policía volvió a aparecer el acusado Urbano , junto con una tercera persona, dirigiéndose ambos hacia la víctima Cesareo , de modo que tres transeúntes se pusieron delante de este parapetándolo. En dicho momento el tercero llevaba en la mano un instrumento con una punta metálica.

Como consecuencia de la agresión con un arma punzante no causada por el acusado Urbano la víctima fue atendida, en un primer momento, por el personal de servicio de ambulancias y posteriormente en el CHUAC de A Coruña. La víctima sufrió a heridas para las que necesitó la primera asistencia médica, 10 días no impeditivos, 10 días impeditivos y 1 hospitalario para su curación, así como tratamiento médico consistente en sutura de herida, curas locales, profilaxis antiulcerosa, medicación antiinflamatoria y analgésica, quedándole como secuela una cicatriz de unos dos centímetros a nivel de costado derecho, sobre aproximadamente los arcos laterales de la décima costilla.

Agentes de la Policía que acudieron en primer lugar a lugar de los hechos encontraron un destornillador de nueve centímetros.

El acusado Urbano ingresó en prisión por auto del 6 de junio de 2017, permaneciendo en ella hasta la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se derivan, en lo discutido, de la prueba válidamente celebrada. Niega el acusado conocer a la víctima, haber estado presente en el lugar y en la fecha de los hechos, e incluso haber estado de ocupa en el piso de la DIRECCION000 . Frente a ello la víctima, desde un primer momento, identifica al acusado como uno de los partícipes en los hechos objeto del presente procedimiento, precisando, de forma clara, que conocía al acusado y a la tercera persona por haber compartido, los tres, el piso en el que ocurrieron los hechos, que el día de la fecha él ya no estaba de ocupa en dicho piso, pero que fue invitado a acudir al mismo y una vez allí el acusado Urbano provocó una pelea con la víctima Cesareo en el trascurso de la cual la otra persona que le había invitado a subir a la vivienda le sacó del bolsillo lo que tenía, le sacó el dinero y le clavó un cuchillo. Declara también la víctima que consiguió escapar, siendo auxiliado en la calle por unas personas, que estas llamaron a la ambulancia y que el acusado, junto con la tercera persona, apareció en la calle gritando y amenazándolo y al ser alertados por los transeúntes de que habían avisado a la ambulancia ellos se fueron del lugar.

La víctima Cesareo reconoce al acusado en diligencia fotográfica, sin ningún género de dudas en la diligencia de reconocimiento en rueda obrante al folio 156 de las actuaciones; asimismo lo reconoció a través de videoconferencia en el acto del juicio manifestando que lo está viendo a través de la pantalla y que es Ismael , refiriéndose al acusado Urbano .

Declara también la víctima Cesareo que el acusado sabía que él cobraba la prestación del INEM, que tuvo conocimiento de ello durante el tiempo que estuvieron compartiendo la vivienda en el piso de la DIRECCION000 . La circunstancia del cobro de la prestación de desempleo y con ello la preexistencia del dinero ha quedado acreditada con la documental incorporada a los folios 228 y 248 de las actuaciones.

Es significativa la declaración de los Policías Nacionales números NUM004 y NUM005 cuando declaran que la víctima fue atendida por varios viandantes que les indicaron que 'los autores fueron dos personas que habían salido a la carrera'. Precisa asimismo el Policía Nacional NUM004 , y en el mismo sentido el Policía Nacional NUM005 , que los viandantes le dieron la descripción física de los autores señalando que uno era de raza negra, fuerte, no muy alto (descripción que coincide con la del acusado) y otros sudamericano, alto, delgado y de tez clara. Declaran asimismo ambos Policías que dieron una vuelta para encontrar a los autores, sin éxito, y para buscar el arma, y que encontraron un destornillador que fue sometido a análisis de ADN dando como resultado una coincidencia con una tercera persona.

La testigo Adelaida declaró que estando atendiendo al herido, ella y dos chicas, aparecieron dos individuos, uno alto y uno bajo, que se pusieron delante de ella y vio una punta metálica, que uno de los individuos era de tez más clara y otro de tez más oscura, que uno era más alto y otro era más bajo. Declaró dicha testigo que la víctima al verlos intentó huir y se parapetó a detrás de las dos chicas, que ella se puso delante de las dos chicas, y fue en ese momento cuando los dos individuos se pusieron delante de ella y vio a que uno de ellos llevaba en la mano algo que tenía una punta metálica.

Las lesiones sufridas por la víctima quedaron objetivadas con informe médico emitido por facultativo de la Sanidad Pública así como con los dictámenes médicos forenses incorporados a las actuaciones. Los Forenses se ratificaron en tales informes precisando que la herida principal fue penetrante en el tórax del lado izquierdo que le produjo un hemotórax, que el paciente tuvo que ingresar para cirugía torácica, que el hemotórax implica una perforación de la cavidad donde está el pulmón y con ello un sangrado que inundó dicha cavidad. Que el hemotórax produce una sangrado y con ello un riesgo de colapsar el pulmón.

Niega el acusado Urbano conocer a la víctima Cesareo , haber estado en el lugar de los hechos, haber participado en los hechos ocurridos el 14 de marzo de 2017. Manifiesta que ese día estuvo en el puerto trabajando, que nunca robó a nadie. Al ser preguntado si se reconoce en la fotografía reseñada con el número 8, incorporada al atestado, manifiesta que 'no entiende, que no sabe'.

No se trata de valorar en contra del acusado sus propias manifestaciones exculpatorias ni de invertir la carga de la prueba, pero habiendo prueba suficiente que avala la presencia del acusado en el lugar de los hechos y su participación en los mismos, si frente a ello este mantiene una postura de negación de todo lo ocurrido, no se reconoce en la fotografía, e incluso niega conocer a la víctima y haber estado conviviendo con ella durante un tiempo, tal circunstancia no solo no desvirtúa sino que refuerza la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada, teniendo en cuenta la contundencia del testimonio de la víctima y la identificación del acusado por la víctima en la diligencia de reconocimiento fotográfico, en la diligencia de reconocimiento en rueda y el mismo día del juicio.

Consideramos asimismo acreditado que hubo un acuerdo entre el acusado Urbano y una tercera persona para provocar una situación en la que pudieran obtener el dinero que sabían que tenía la víctima y ello teniendo en cuenta el proceder del acusado que provocó un incidente y acomete a la víctima sin aparente motivo para ello, siendo en el trascurso de tal incidente cuando fue desprovisto del dinero, quedando reforzada la idea del acuerdo de voluntades por el proceder de los agresores una vez que la víctima estaba en la calle siendo asistida por los viandantes.

No obstante la víctima, desde un primero momento señala que quien lo agrede con el arma fue otra persona, no Urbano , que Urbano no fue la persona que lo agredió con el arma y teniendo en cuenta asimismo la declaración de la testigo Adelaida , cuando manifiesta que a uno de los agresores le vio la mano con algo con una punta metálica, y que tal descripción coincide con el destornillador encontrado por la Policía Nacional y referido en el reportaje fotográfico incorporado a los folios 295 y siguientes de las actuaciones, teniendo en cuenta el resultado de las pruebas de ADN, entendemos que la citada arma no la llevaba el acusado Urbano en el momento de salir a la calle tras la víctima Cesareo .



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia tipificado en el artículo 242 del Código Penal del que es responsable en concepto de autor el acusado Urbano .

El acusado participó activamente en la comisión del robo pues él inició el incidente que derivó en una pelea, propiciando una situación de distracción de la víctima al defenderse de la agresión de la que era objeto, situación que fue aprovechada por un tercero para apoderarse de las posesiones, del dinero, que llevaba la víctima al tiempo que la agredió con un cuchillo.

La común voluntad apropiatoria se pone de manifiesto en el proceder del acusado al tiempo de los hechos provocando la pelea y en definitiva entreteniendo a la víctima. También se constata, con posterioridad al acto apropiatorio y a la agresión, cuando ya estando la víctima en la calle, se aproximaron al agredido el acusado y una tercera persona.

La presencia del acusado fue determinante para la consumación del acto apropiatorio, golpeó a la víctima y ello en una distribución de roles en virtud de la cual el acusado entretenía y golpeaba a la víctima y una tercera persona le quitaba la cartera. Además el acusado y esa tercera persona volvieron a aproximarse a la víctima, estando ya en la calle siendo atendida por viandantes, y huyeron del lugar de los hechos al ser avisados de que iba a venir la Policía y una ambulancia.

La víctima del robo conocía al acusado por haber estado conviviendo con él de ocupa en la vivienda en la que ocurrieron los hechos y además Urbano sabía que la víctima tenía dinero por cobrar mensualmente una prestación de desempleo.

La conducta del recurrente convergió ilícitamente con la de una tercera persona asumiendo un protagonismo determinante de la consumación apropiatoria.

No concurre la calificación agravada establecida en el artículo 242.2 del Código Penal, robo en casa habitada, pues no se da el plus de desvalor, esto es el peligro añadido para los moradores, y la violación del reducto de la intimidad (en este sentido, para el robo con fuerza las cosas, sentencias Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2011 y de 22 de diciembre de 1998 entre otras) por cuanto el la víctima ya no residía en dicha vivienda al tiempo de cometerse los hechos.

Tampoco concurre la modalidad agravada del art. 242.3 Código penal. La víctima declaró ante la Policía que el tercero que intervino en los hechos cogió un cuchillo de cocina con el mango marrón y el filo fino y se lo clavó de un golpe en la zona del torso. El principio in dubio pro reo determina la necesidad de concluir que no concurre la agravación del artículo 242.3 del Código Penal que requiere que el delincuente en 'lleve' el arma, es decir, se haya pertrechado de la misma antes de cometer el delito, por la mayor potencialidad agresiva que determina su acción y, en consecuencia, la mayor antijuridicidad del comportamiento penal desplegado (Junta General para la unificación de criterios del 9 de febrero de 2001, sentencias Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2008 y 21 de junio de 2007, entre otras). En el caso de autos no ha quedado acreditado que durante la pelea del acusado con la víctima aquel hiciera uso de un arma y en este sentido la declaración de la víctima no fue precisa cuando manifiesta que durante la pelea le vio al acusado el cuchillo en el pantalón, en el calzoncillo. Tampoco podemos considerar que el uso del arma por un tercero se comunique al acusado.

No consideramos acreditado que el acusado conociera que un tercero portara el cuchillo antes de iniciarse la agresión, ni que Urbano conociera que el otro partícipe fuera a utilizar el arma.



TERCERO.- No consideramos que los hechos declarados probados imputados al acusado sean constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa ni de un delito de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal. No consideramos acreditado que Urbano conociera que un tercero llevara un arma para cometer el robo, ni que conociera que este tercero fuera a hacer uso de un arma que se encontrara en el inmueble. Tampoco consideramos acreditado que Urbano llevara un arma, ni que la hubiere exhibido durante la pelea que tuvo con la víctima ni posteriormente cuando salió a la calle.

Tampoco procede la condena de Urbano como autor un delito de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal. No ha quedado acreditado el acuerdo de voluntades para el uso del arma, no ha quedado acreditado que Urbano conociera que el otro participe tuviera un arma o hubiere cogido una en la vivienda para agredir a la víctima.

En definitiva la coautoría derivada del reparto de roles para la comisión del robo, mientras uno entretenía y distraía la víctima provocando una pelea el otro se apropiaba de la cartera que contenía el dinero, no tiene el efecto expansivo de hacer responder a todos los partícipes de delito de homicidio en grado de tentativa o del delito de lesiones cometidos con un arma respecto de la cual no ha quedado acreditado que Urbano conociera su existencia así como la intención de usarla.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal solicita la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad. La doctrina jurisprudencial no ha sido unánime sobre la posibilidad de aplicar la circunstancia agravante de abuso de superioridad en el delito de robo violento o intimidatorio y ello por considerar que es un delito contra el patrimonio y que en dicho ilícito es connatural la existencia de una situación de desequilibrio a favor del sujeto activo. La sentencia Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2002 niega la posible concurrencia de la agravante de abuso de superioridad al considerar que la misma está incluida en la violencia del robo. La sentencia Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 dice que habrá que examinar cada caso en concreto para determinar si se ha usado con una víctima que se encuentre en evidente desequilibrio de fuerzas tomando en consideración el hecho que es la agresión personal y no la patrimonial la que justifica la agravación, con el fin de evitar la posibilidad de una aplicación redundante o duplicada de la misma.

En el caso de autos teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, habiendo manifestado la víctima que ella consiguió reducir a Urbano , la no comunicabilidad del uso del arma, la no aplicación automática de dicha circunstancia en el caso de dos coautores en el delito de robo con violencia, y la absolución del acusado respecto de los delitos de homicidio en grado de tentativa y de lesiones, determinan que no se aplique la circunstancia de abuso de superioridad al acusado Urbano . La agravante de abuso de superioridad no puede ser apreciada en el caso de uso de arma para la consecución del robo, por lo demás no conocida por Urbano , ya que la agravante específica, no aplicable a Urbano , ya tendría en cuenta el empleo de un cuchillo, que es lo que determinaría básicamente la superioridad de la que se abusaba. No consideramos que Urbano conociera y se aprovechara el desequilibrio a su favor. Tampoco ha quedado acreditada una situación objetiva que existiera entre los autores y su víctima, conocida y aprovechada por Urbano y de hecho la víctima se defendió logrando reducir a uno de los atacantes.

La defensa para el caso de sentencia condenatoria propone la atenuante de dilaciones indebidas.

No concurren en el presente supuesto pues no consta ninguna demora indebida en la tramitación del procedimiento. El juicio se señaló por primera vez para el 26 de setiembre de 2018, apenas un año y cuatro meses después de ser habido el acusado, teniendo en cuenta las vicisitudes durante la instrucción, y la práctica de las diligencias de reconocimiento en rueda, las periciales del médico forense y la pericial de ADN. El acusado provocó la primera suspensión del juicio al renunciar la letrada designada de oficio por el proceder del acusado, dada la situación generada. La segunda vez que se señaló el juicio se suspendió por la incomparecencia del otro acusado de modo que llegado el día de la fecha se celebró el juicio con un solo acusado, habiendo practicado, con la mayor celeridad, todas las diligencias que determinaron la declaración de rebeldía del otro coacusado y la tramitación de las requisitorias y de la orden europea de detención y entrega.



QUINTO.- Como autor de un delito de robo con violencia tipificado en el artículo 242.1 del Código Penal, procede imponer al acusado la pena de 3 años y 5 meses de prisión. Proponemos la pena en la duración establecida teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, particularmente el haber participado dos personas en el acometimiento y robo de la víctima, el lugar en el que se cometió el robo, una casa abandonada, que tal y como declara la víctima, llegó a pensar que no salía de allí y que nadie se iba a enterar de lo ocurrido , y la propia conducta del recurrente que, incluso después de haber escapado la víctima, la sigue hasta la calle, huyendo cuando le dicen que ya estaba avisada la Policía. El desvalor de la acción y la persistencia en la conducta lo hacen acreedor de una pena próxima al límite máximo de la mitad inferior de la pena legalmente establecida.



SEXTO.- Toda persona responsable penalmente lo es también civilmente ( artículo 116 del Código Penal). En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la víctima en la cantidad de 700 € por el dinero sustraído y en la cantidad de otros 700 € en concepto de daño moral por la aflicción y el dolor que supone ser víctima de un robo con violencia en las circunstancias expuestas.

SÉPTIMO.- Se impone al acusado la cuarta parte de las costas causadas teniendo en cuenta el enjuiciamiento separado respecto del otro coacusado y la absolución por los delitos de homicidio en grado de tentativa y delito consumado de lesiones.

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Condenamos a Urbano , como autor un delito de robo con violencia tipificado en el artículo 242.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años y cinco meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El acusado indemnizará a la víctima Cesareo en la cantidad de 1400 € con los intereses del art. 576 L.E.Civil. Se imponen al acusado la cuarta parte de las costas causadas. Se tendrá en cuenta el tiempo pasado en prisión preventiva por esta causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.