Sentencia Penal Nº 65/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 22/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.
- SECCIÓN PRIMERA -
Procedimiento abreviado22/2018
PREVIAS 255/2015
JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 CERVERA
S E N T E N C I A NUM. 65/19
Ilmos. Sres.
Magistrados:
Merce Juan Agustin
Victor Manuel Garcia Navascues
Maria Lucia Jimenez Marquez
En Lleida, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 255/2015, instruidas por el Juzgado Instrucción 2
Cervera, por delito Apropiación indebida, en el que es acusado Felipe , con NUM000 , nacido en Mataró
el día NUM001 de 1956 y domicilio en Pg. DIRECCION000 NUM002 Golmés (Lleida), sin que le consten
antecedentes penales, declarado insolvente, representado por la Procuradora Dª. ANA MARIA SUILS ARCON
y defendido por el Letrado D.CESAR YUSTE GIL.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y formula Acusación Particular MAG LARI S.L., representado
por el procurador ANTONIO TRILLA OROMI y defendido por el letrado ANTONIO ALCAIDE ALTET.
Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Maria Lucia Jimenez Marquez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito continuado de Apropiación Indebida previsto y penado en el antiguo artículo 252 del CP (actualmente regulado en el art. 253 del CP ), en relación con el art. 250.5 y 6 del CP , y conforme al art. 74 del mismo del que responde en concepto de autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas conforme el 123 del CP.

Por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la sociedad MAG LARI, SL, en la cuantía de 145.008,77€, más los intereses legales de 576 de la LEC.



SEGUNDO.- En el mismo trámite, la Acusación Particular ejercida por el letrado Sr. Alcaide modifico sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral y entendió que los hechos constituían un delito continuado de apropiación indebida del art. 250 del CP del que responde el acusado en concepto de autor conforme al art. 28 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de 5 años de prisión y prohibición especial del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y costas de esta acusación.

Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la mercantil MAG LARI, SL con la cantidad de 145.008,77€, más el interés legal del dinero.



TERCERO.- En el mismo trámite, La Defensa ejercida por el letrado Sr. Yuste, se mostró disconforme con la correlativa del Ministerio Fiscal y acusación particular, solicitando la libre absolución de su representado.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Resulta probado, y así se declara por la Sala, que entre el acusado Felipe , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Torcuato , existía una relación de amistad y confianza desde el año 2001, llevando a cabo el acusado funciones de mánager de este último en su actividad dedicada a la producción de espectáculos de magia.

En fecha 17 de abril de 2007, el acusado constituyó junto a Torcuato y Juan Enrique la mercantil Mag Lari SL, con domicilio social en la ciudad de Barcelona, suscribiendo el acusado un 30% de las participaciones sociales , Torcuato un 69% y Juan Enrique un 1%.

Como objeto social de la mercantil se hizo constar el desarrollo de actividades propias de espectáculos y eventos públicos, su producción y organización, y merchandising de productos relacionados con los mismos, así como cursos de magia, nombrándose administrador único de la misma por tiempo indefinido al socio mayoritario Torcuato , quien el mismo día de la constitución de la sociedad otorgó poder a favor del acusado para que en nombre de la misma pudiera ejercer todas y cada una de las facultades atribuidas estatutariamente al administrador, con excepción de las legalmente indelegables y, expresamente, la de avalar a terceras personas, tomar dinero a préstamo y constituir hipoteca sobre los bienes inmuebles de la compañía.

El acusado mantenía además una relación laboral con la sociedad como Jefe Administrativo, percibiendo por ello una nómina de 2.758 euros netos.



SEGUNDO.- Mientras que Torcuato se ocupaba de la vertiente artística, el acusado, en su condición de apoderado, se encargaba de la vertiente económica y de representación, gestionando la contratación y los pagos por cuenta de la mercantil.

Ambos socios, tanto el acusado como Torcuato , eran poseedores de una tarjeta de crédito a nombre de la sociedad, con la que se sufragaban gastos de la misma, siendo también utilizada para atender algunos gastos particulares de uno u otro, teniendo el acusado, en su condición de apoderado, pleno acceso a las cuentas de la sociedad, realizando reintegros en ventanilla o en cajeros automáticos y extendiendo cheques contra la cuenta de la mercantil, en la que también efectuaba ingresos.



TERCERO.- Entre los años 2010 y 2014, mediante tal dinámica y bajo la gestión del acusado, se utilizaron 145.008,77 euros de la mercantil, parte de los cuales sirvieron para sufragar gastos personales tanto del acusado como del socio mayoritario Torcuato , parte para el pago de gastos corrientes de la sociedad como la remuneración de artistas contratados esporádicamente para algún espectáculo de magia, realizándose también por el acusado durante ese mismo periodo una serie de ingresos y transferencias personales por un importe de 43.380 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos han sido declarados probados tras valorar la Sala, conforme dispone el art. 741 de la LECriminal , las pruebas practicadas en el acto del plenario, fundamentalmente las declaraciones del querellante, acusado y testigos comparecientes al mismo, así como la pericial y la documental obrante en las actuaciones.

Dichos hechos, tal y como han resultado probados, no son constitutivos del delito de apropiación indebida cuya comisión se imputa al acusado, y ello por las razones que a continuación se exponen.



SEGUNDO.- Sabido resulta que frente a la presunción constitucional de inocencia del acusado, solamente puede prevalecer la prueba de cargo lícita y válidamente obtenida practicada en el juicio oral.

El art. 24.2 CE empece tanto una condena sin pruebas como una condena anticipada, y el derecho a ser presumido inocente, que no a ser declarado inocente que como tal no integra el contenido del art. 24.2 CE , demanda que toda condena venga precedida por una suficiente actividad probatoria de cargo o, en otros términos, que toda Sentencia condenatoria aparezca sustentada en pruebas de cargo válidas ( STC de 14 de febrero de 2000 , por otras) o verdaderos actos de prueba ( SSTC de 24 de febrero y de 30 de marzo de 1998 , por otras).

En este caso se imputa al acusado un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal anteriormente vigente, en relación con el art. 250.5 y 6 del mismo texto legal . Tal ilícito comprende dos fases bien diferenciadas, una primera, en la cual se concreta una situación inicial lícita, en la que el sujeto activo recibe en calidad de deposito, comisión o administración, o por cualquier otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; y una segunda fase en la cual el agente transmuta esa posesión legitima en disposición ilegitima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino, o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente o dueño, o persona que debiera percibirlos.

Así lo viene entendiendo la Jurisprudencia, afirmando la STS de 10-2-2005 que el núcleo de la conducta o actividad de dicho ilícito está integrado: 1.- Por el recibimiento del dinero, efectos (ahora también 'valores') o cualquier otra cosa mueble (ahora o 'activo patrimonial') en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con los que se sigue el criterio de numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto lleva intrínsecamente.

2.- Por el acto de la apropiación o distracción, o la negación de haberlo recibido.

3.- Por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro ( SS.T.S. 1275/2000, de 10 de julio ; 2257/2001, de 26 de noviembre ; 705/2002, de 21 de marzo ).

En la misma línea, recuerda la STS 1000/2010, de 18 de noviembre , que el delito de apreciación indebida tiene en su desarrollo dos etapas bien diferenciadas entre sí. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. Y una segunda, en la que el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En el presente supuesto, tanto el querellante como el acusado han venido a reconocer que entre los dos existía desde el año 2001 una relación de amistad y confianza, encargándose el acusado de representar a Torcuato en calidad de mánager en su actividad dedicada a producir espectáculos de magia. Tal relación derivó finalmente en la constitución el 17 de abril de 2007 de la sociedad 'Mag Lari SL' participada por ambos, Torcuato en un 69% y el acusado en un 30 %, a la que se unió un tercero, Juan Enrique , con una mínima participación del 1%. Así se estableció en la escritura de constitución de la mercantil, recogiendo los estatutos como objeto social de la misma el desarrollo de actividades propias de espectáculos y eventos públicos, su producción y organización, y merchandising de productos relacionados con los mismos, así como cursos de magia, tal y como se desprende del documento número uno de los aportados con la querella ( folios 20 y siguientes de las actuaciones).

Desde el mismo momento de la constitución de la sociedad, fue nombrado administrador único de la misma el socio mayoritario Torcuato , aunque lo cierto es que nunca llevó a cabo funciones como tal, pues ese mismo día otorgó un amplio poder en favor del acusado para actuar en nombre de la sociedad, ejerciendo las facultades atribuidas al administrador ( documento dos de la querella, obrante a los folios 45 y siguientes). El propio querellante así lo reconoció también en el acto del plenario, manifestando que en aquel entonces tenía 30 años y prácticamente ni sabía lo que significaba ser administrador de una sociedad, limitándose a gestionar la parte artística, mientras que de todo lo relativo a contratación y contabilidad se encargaba el acusado, en quien tenía plena confianza, despreocupándose totalmente del tema económico, Según declaró el Sr. Torcuato , la compañía estaba formada por un grupo de entre 4 y 9 personas, en función del momento, y aunque no se repartían beneficios entre los socios, tanto el acusado como el querellante tenían un sueldo asignado. Con el paso de los años, la actividad de la empresa y sus ingresos disminuyeron, obligando a realizar una reestructuración en la que se produjeron algunos despidos de personal, hasta que un día el Sr. Torcuato recibió un aviso de embargo por deudas con la Hacienda Pública, acudiendo a las oficinas correspondientes, donde le informaron de que una de las deudas era de la empresa y la otra personal del querellante. Alertado por ello, se personó posteriormente en las dependencias de la Seguridad Social, donde le comunicaron que la empresa también tenía una deuda con ellos.

A partir de ese momento todo cambió, quebrándose totalmente la confianza depositada en el acusado, a quien se pidieron explicaciones sobre su gestión durante todos esos años que no convencieron al querellante, siendo finalmente despedido, tras lo cual se examinaron las cuentas de la empresa, sosteniendo el querellante que detectaron una desviación patrimonial desde la sociedad Mag Lari SL hacia el patrimonio personal del acusado, aportándose a las actuaciones la pericial efectuada por Hipolito , diplomado en Ciencias Empresariales ( folios 649 y siguientes), la cual fue debidamente ratificada en el acto del plenario, en la que se concluye que tal desviación fue de un total de 145.008,77 euros y se hizo a través de disposiciones en efectivo con la tarjeta de la empresa por un importe de 62.610 euros, de reintegros en ventanilla por un importe de 48.500 euros, de cheques cobrados por el acusado por un importe de 500 euros, de tarjetas 'blak' por un importe de 27.982,75 euros y de facturas por gastos personales del acusado por un importe de 5.416,02 euros.

La existencia de tales movimientos bancarios no es negada por el acusado, sosteniendo el mismo en su descargo que, efectivamente, era aceptado que él actuaba como apoderado, realizando funciones de contratación y asumiendo pagos, tanto de proveedores como personales de ambos socios mayoritarios, explicando que en ocasiones sacaba dinero en metálico de la cuenta de la sociedad para sufragar gastos ordinarios de la empresa, como el pago de honorarios a artistas externos, los cuales no estaban en plantilla y participaban en algunos espectáculos, añadiendo que tanto él como el Sr. Torcuato tenían tarjeta a cargo de la empresa en la que se cargaban viajes, hoteles, comidas, objetos de uso personal, obras y reparaciones en su casa y en la casa en que vivía el querellante, una vivienda en la localidad de Tiana alquilada por la empresa, todo ello con la finalidad de proceder a descontar el IVA , según dijo en su declaración en calidad de investigado, actuando, según las propias palabras del acusado, como una especie de secretario personal de Torcuato , explicando también que en ocasiones realizaba ingresos posteriores en la cuenta de la empresa para compensar algún gasto personal. Tal contexto resulta en cierto modo compatible con el descrito por el propio querellante, quien sostuvo en el plenario que vivía del todo despreocupado por el tema económico, que no sabía ni lo que ganaba el acusado, quien incluso gestionaba sus cuentas personales, cuidando de que en su cuenta corriente particular hubiese dinero para pagar la hipoteca que tenía suscrita y los gastos ordinarios.

También reconoció que había comprado una máquina para el gimnasio de su casa, de cuyo pago se había encargado el acusado, que era quien siempre le decía con qué tarjeta tenía que pagar, quien además un día se presentó con un televisor y lo colocó en su vivienda, a la que acudía un jardinero que también prestaba sus servicios en casa del acusado, añadiendo que ambos habían colocado toldos en sus casas, compareciendo al acto del juicio el vendedor, el Sr. Mauricio , quien confirmó que fueron los dos, acusado y querellante, quienes eligieron y le encargaron los toldos, aunque fue el acusado quien los pagó. El querellante añadió que era cierto que en un viaje a Las Vegas se había utilizado la tarjeta de la empresa para pagar entradas a diversos espectáculos de magia y comprar varios objetos pertenecientes al cantante Narciso que Torcuato adquirió a título personal en una subasta, los cuales ascendían según el mismo a unos 8.000 euros , mientras el acusado había manifestado que tales gastos llegaron a suponer entre 60.000 y 70.000 euros.

Al acto del plenario compareció en calidad de testigo el socio minoritario Juan Enrique , definiéndose el mismo como un socio meramente 'figurativo' con una participación del 1%, refiriendo la existencia de un contexto similar al descrito por los otros socios, en el que el querellante se ocupaba únicamente de la parte artística, siendo gestionada la empresa por el acusado, quien llevaba el control de la misma, manifestando que él también había ido al viaje a Las Vegas con Torcuato , que fue un regalo de este último y que desconocía como se cubrieron los gastos del mismo. Añadió que el acusado siempre llevaba efectivo y que le había visto pagar a algunos trabajadores en metálico, corroborando así la versión sostenida por el acusado, frente a lo manifestado por el querellante, quien a la vez que negó la existencia de trabajadores esporádicos, también mantuvo que no vio nunca pagar en mano a los mismos, afirmando que todos los trabajadores estaban en nómina y cobraban a final de mes.

También compareció al acto del juicio uno de los trabajadores de la empresa, Teodosio , técnico de montajes y desmontajes y encargado de la supervisión de la gestión de las actuaciones, quien prestó sus servicios en la compañía entre los años 2008 y 2013, siendo después despedido a consecuencia de los problemas económicos de la compañía. El testigo también manifestó que la vertiente creativa era exclusiva del querellante, mientras que el acusado controlaba el tema económico, añadiendo que, dependiendo de los espectáculos, se contrataban más trabajadores que los que estaban normalmente en plantilla.

A través de todo este resultado probatorio se dibuja un contexto empresarial particular y específico.

Nos encontramos ante una empresa creada por el querellante y el acusado en la que, partiendo de la relación de amistad y confianza existente entre ambos, se entremezclaba su relación personal con su relación profesional, produciéndose una gestión económica poco ortodoxa, en la que se producía una especie de confusión entre los patrimonios de los socios mayoritarios y el de la propia mercantil. Ambos se necesitaban, pues la vertiente artística únicamente podía ser cubierta por el querellante, como imagen pública y creador de los espectáculos de magia que constituían la principal actividad de la compañía, mientras que la gestión contractual y económica, la cual era del todo ajena y desconocida para el Sr. Torcuato , quedaba a cargo del acusado, quien ya había realizado funciones de mánager del mismo. En tal marco, se produjo una dinámica empresarial aceptada por ambos, en la que gastos personales y empresariales convivían, siendo el acusado quien decidía como y de qué manera se sufragaban, aviniéndose a ello el querellante y despreocupándose mientras se fueron cubriendo sus necesidades y las de la empresa. Resulta claro y evidente que tal irregular gestión económica no era la mejor ni la más recomendable, desprendiéndose del informe pericial aportado a la causa una serie de movimientos bancarios entre los años 2010 y 2013 en que se mezclan disposiciones en efectivo , reintegros por ventanilla, cobro de cheques, utilización de lo que denomina el perito 'tarjetas Black' y facturas por gastos personales que, o bien no se corresponden con gastos de la empresa, o bien no resulta suficientemente justificado su destino. Sin embargo, el perito reconoció en el plenario que no realizó un estudio de la contabilidad de la empresa, limitándose a examinar los movimientos bancarios, no pudiendo establecer cuál había sido el destino final del dinero dispuesto y manejado por el acusado. De tal manera es difícil rebatir la versión del acusado de que manejaba parte de los reintegros de dinero para cubrir gastos ordinarios de la empresa, como por ejemplo los pagos a artistas esporádicos, tal y como vino a reconocer el testigo Sr. Juan Enrique . Pero es que, además, pese a que el perito declaró que no había constatado la existencia de devolución alguna por parte del acusado, a través de la documental bancaria facilitada por la entidad CaixaBank, aportada por la defensa al acto del plenario, sí se constata la existencia de varias transferencias e ingresos efectuados en la cuenta de la empresa por parte del acusado entre los años 2010 y 2013 que ascienden a un total de 42.380 euros, lo cual viene a ser compatible con la afirmación de aquél de que se producían regularizaciones de algunos gastos personales mediante ingresos posteriores.

Así las cosas, el resultado probatorio resulta en este caso insuficiente para poder afirmar que nos hallemos ante disposiciones ilegítimas penalmente relevantes, situándonos más bien en un escenario de controversia social derivado de un particular funcionamiento de la mercantil y la gestión económica llevada a cabo por el acusado, en que los límites entre las necesidades y gastos de sociedad y socios no estaban suficientemente blindados, generando con ello una confusión contable que ha acabado finalmente por enfrentar a los socios mayoritarios, habiendo llegado a solicitar el acusado, tras ser despedido, una auditoría que no se llegó a realizar por la empresa, lo cual fue reconocido por el propio querellante, constando además una anterior resolución de esta misma Sala en la que se confirmó el sobreseimiento de una anterior querella interpuesta entonces por el acusado contra Torcuato , también por un delito de apropiación indebida además de un delito societario, todo lo cual pone de manifiesto un evidente desencuentro existente entre las partes que, en su caso, habrá de ventilarse en la jurisdicción civil o mercantil.

En atención a todo lo argumentado, procede declarar la absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables, al no haber contado la Sala con prueba de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que le favorecía.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos y sentencias que pongan termino a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, que en el presente caso deben declarase de oficio al tratarse de una sentencia absolutoria.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS libremente a Felipe del delito de apropiación indebida por el que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables; y todo ello con declaración de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia