Sentencia Penal Nº 65/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 17/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00065/2019

Rollo Núm. ........................17/2019.-

Juzg. Instruc. Núm........3 de Toledo.-

J. Delitos Leves Núm........116/2017.-

SENTENCIA NÚM. 65

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por el Ilmo. Sr. Magistrado que se expresa en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Ante esta Audiencia Provincial se ha visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección número 17 de 2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Toledo, por un delito leve de usurpación, en el Juicio sobre Delitos Leves Núm. 116/2017 , en el que han intervenido, como apelantes Serafina defendida por el Letrado Sr. Moralejo Rubín de Célix, y Fulgencio defendido por el Letrado Sr. Perea Calatayud; y como apelados el Ministerio Fiscal y Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, SAREB S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril, defendido por el Letrado Sr. Ramón Jaronesl.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Toledo, con fecha 28 de septiembre de 2018, se dictó sentencia en el juicio sobre delitos leves de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo condenar y condeno a Fulgencio y Serafina como autores criminalmente responsables de un delito leve de usurpación, a la pena de 90 días de multa con una cuota diaria de 3 euros, atendida la capacidad económica de los sujetos, lo que hace una multa total de 180 euros, que deberá de abonar cada uno de los condenados en un solo plazo y en término que no exceda de 30 días desde que la condenada sea requerida para ello, quedando sujeta, en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de abonar.

Los condenados deberán desalojar la vivienda ocupada. Firme esta resolución, ofíciese a la fuerza pública, al efecto de que proceda al cumplimiento de lo acordado, comunicando previamente a la propiedad del mismo el día y hora en que tendrá lugar el desalojo.

Se impondrán a los condenados las costas procesales causadas'. -

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Serafina y Fulgencio dentro del término establecido se interpusieron recursos de apelación formulando por escrito sus motivos de impugnación, y recursos de los que se dio traslado al resto de las partes, que le contestaron por escrito, los que fueron unidos al correspondiente procedimiento, y efectuado se remitió a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Ponente, quedaron vistas para dictar resolución.-

SE REVOCANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que' Fulgencio y Serafina están poseyendo de forma continuada, desde agosto de 2017 hasta el presente momento, sin título legítimo, la vivienda sita en la CALLE000, número NUM000, de Nambroca (Toledo), conociendo que la misma pertenece a una tercera persona o entidad, cual es SAREB. Esta última sociedad, antes de interponer la denuncia contactó telefónicamente con los denunciados, instándoles a que abandonaran la vivienda.

No consta acto de posesión directa y efectiva ejercitada sobre la misma por su propietario

Fundamentos

PRIMERO:Se alzan los apelantes contra la sentencia que los condenaron como autores criminalmente responsables de un delito leve de usurpación.

Los apelantes alegan varios motivos entre los que se encuentran una indebida aplicación del artículo 245.2 del Código Penal.

SEGUNDO:Siguiendo el criterio mantenido por esta Sección SAP Toledo de 5 de septiembre de 2019 : ' no consta sobre el inmueble acto alguno de posesión directa y real ni de una entidad ni de la otra, siendo que hemos señalado (por todas Sentencia de 9.3.17 ) que si el delito de usurpación del art. 245.2 del Código Penal (EDL 1995/16398) , aparece cuando consta que el sujeto activo no es el propietario del inmueble o lo ocupa sin autorización, puesto que el inmueble, la vivienda o el edificio ocupados se califican como ajenos; que el pasivo lo sea tanto el propietario, como la persona que tenga derecho a ocupar el inmueble; y su objeto la ocupación pacífica, el legislador ha querido dar protección penal con este precepto a la posesión del propietario para que pueda ejercer las facultades que le confiere su derecho de dominio, y sobre la base de este bien jurídico, ha definido la prohibición de ocupar o mantenerse indebidamente en 'un inmueble vivienda o edificio ajenas que no constituyan morada'. El objeto material del delito, según se ha dicho antes, queda definido por un elemento positivo, la calidad de inmueble y el ser ajeno, y otro negativo, que no constituya morada. El bien jurídico protegido por el delito de usurpación es la posesión, es decir, una relación específica del propietario sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa, derivada de su condición de propietario de ella. La posesión constituye una situación fáctica que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la antes llamada tutela interdictal que proclaman los artícu los 441 a 446 del Código Civil (hoy regulada en la Ley de Enjuiciamiento civil como acciones posesorias), así como por la acción de precario; y a este amparo de carácter civil, el legislador de 1995 ha sumado una protección penal, definiendo como delito la conducta del art. 245.2 que se viene comentando.

Ahora bien se debe atender, en este orden jurisdiccional penal, a una interpretación que, acorde con los principios básicos que informan al Estado de Derecho, permita establecer el límite que separa el ámbito de protección posesorio civil del precepto penal; debiendo, al respecto, considerar obligadamente la existencia de un principio básico en el campo penal, cual es el de intervención mínima, cuyas consecuencias y la obligada interpretación de las normas jurídicas de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ( art. 3.1 del Código Civil (EDL 1889/1)), así como la existencia dentro de la esfera civil de unos cauces adecuados para que los interesados puedan dilucidar sus diferencias, impone, como lógica consecuencia, una aplicación restrictiva y estricta de las normas penales correspondientes ( STS. de 4 de abril de 1990, que cita, a su vez, las de 7.3 y 30.5.1988 y 10.6.1989); y se trata de cuestión que se resuelve en la resolución recurrida, que, tras analizar el tipo, termina por remitir al recurrente al orden jurisdiccional civil.

Por tanto, si existen dos tipos de protección posesoria, civil y penal, no toda perturbación de la posesión es subsumible en el precepto penal. La protección esencial y general viene dada por las acciones posesorias de recuperar la posesión, o por la de desahucio en supuestos de ocupación del inmueble en precario, sin título habilitante. La intervención penal, inspirada en los principios de proporcionalidad e intervención mínima y extrema 'ratio', sólo puede quedar reservada en los términos del precepto penal, para los casos más graves, esto es, para los casos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significación.

(...) . La condena por delito de usurpación - previa su investigación- habría de reunir los caracteres que numerosa jurisprudencia considera precisos para la subsunción en el art. 245.2 del Código Penal (EDL 1995/16398) , sin perjuicio de que el hecho típico recogido en tal precepto es actualmente un delito leve tras la reforma por Ley Orgánica 1/2015 (EDL 2015/32370) tal y como se desprende de tal precepto en relación con el art. 13.4 del Códi go Penal (EDL 1995/16398) y la disposición transitoria primera de la citada Ley Orgánica. No debe olvidarse que los hechos descritos en la denuncia reciben amparo en la legislación civil, protegiéndose a través de los procedimientos (también civiles) recogidos en el art. 250.1.2 ª y 7ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así, son numerosas las Audiencias Provinciales que han entendido que el bien jurídico protegido por el art. 245.2 del Código Penal (EDL 1995/16398) , es la posesión entendida como un derecho que se ejerce de manera inmediata sobre el bien inmueble, si quiera de forma eventual, esto es una posesión real que no se cumple en el presente caso, en el que el titular del derecho es una entidad bancaria que, como tal, no posee, en el sentido antes expuesto de utilizarla y disfrutarla. En este sentido se ha dicho por la jurisprudencia menor que no puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquéllas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino sólo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión por el titular ( SS. AA. PP. de Cádiz, Sec. 8ª, 6.11.2000; Las Palmas, Sec. 1ª, 13.10.2000). Conforme a este criterio, no serían punibles las ocupaciones de fincas abandonadas ni aquéllas en las que no exista una posesión 'socialmente manifiesta' (AP. Las Palmas, sentencia citada); el mismo espíritu se deja ver en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 5ª, de 9.10.2000. Por su parte la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 20 de febrero de 2004, señala la necesidad de que el hecho cause una perturbación significativa a la pacífica posesión del bien ocupado lo que conduce a excepcionar del tipo del injusto aquellos casos en los que, no se acredite efectivamente la posesión sobre el bien ocupado. La misma Audiencia, en sentencia de 11 de mayo de 2006, entiende que 'la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva, no sólo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en el ordenamiento civil mediante el ejercicio de las correspondientes acciones posesorias y reivindicatorias, sino porque el derecho penal, a nuestro entender, no debe proteger la posesión que no se ejerza obteniendo una utilidad individual (...). El repetido tipo penal no es una infracción de riesgo, sino de lesión al bien jurídico protegido, según ya hemos delimitado, protegiéndose penalmente al poseedor que goce y disfrute efectivamente del bien'.

De acuerdo con lo expuesto, en este caso habrá que analizar las pruebas aportadas para acreditar si el denunciante ha ejercido la posesión sobre el inmueble pues estaría incluido, en este tipo delictivo el ataque a la posesión fáctica pero no al derecho a poseer, conforme a la doctrina civilista que distingue entre el ius possessionis y el ius possidendi. En el primer caso, se advierte un cambio en la situación de hecho, cuyo reproche y sanción se incluye en la norma penal, conforme a la finalidad que a ésta le es propia que se centra en el atentado de hecho y no de derecho, mientras que en el segundo caso existirá un litigio puramente civil para definir quién sea el titular del derecho a poseer, y singularmente, si ese derecho en el caso concreto es prevalente al mero derecho de posesión. Por ello, y en cuanto no se quebranta esa clase de posesión que se reconoce como bien jurídico protegido, no serían punibles las ocupaciones transitorias, sin ánimo de ejercer derechos posesorios, o que recaigan sobre inmuebles no susceptibles de establecer aquella relación reconocible, como ocurre respecto a los edificios abandonados y en estado de absoluta inhabitabilidad.

La sentencia recurrida hace referencia a la titularidad de la SAREB pero no analiza el ejercicio de la posesión por su parte y examinadas las actuaciones lo que consta es la inscripción registral a favor de 'SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA', por lo que podemos declarar probado la titularidad del denunciante , sin embargo en cuanto a la acreditación de la posesión en la inscripción registral consta que la titularidad parte de un mandamiento por adjudicación de Juzgado de lo Mercantil n º 10 de Madrid y no consta la toma de posesión en dicho procedimiento , ni por tanto del ejercicio de la posesión , de hecho cuando la SAREB se refiere a este tema solo en la oposición al recurso de apelación planteado y alega resoluciones de la Audiencia Provincial de Madrid , en las mismas consta algún detalle sobre esa posesión como es la entrega de llaves , en ese caso que al parecer se ha adquirido por una adjudicación judicial debería constar una toma de posesión para poder legitimar la protección penal como se ha indicado en el Fundamento anterior , por lo que la denuncia efectuada no se integra de los elementos del tipo y procede revocar la resolución recurrida con estimación del recurso .

TERCERO:Las costas causadas en esta segunda instancia se declaran de ofi cio, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. -

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Serafina y Fulgencio, debo REVOCAR Y REVOCO la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Toledo, con fecha 28 de septiembre de 2018, en el Juicio sobre Delitos Leves Núm. 116/2017, de que dimana este rollo, y en su lugar, debo y en su lugar, debo absolver con todos los pronunciamientos favorables a Serafina y Fulgencio del delito leve de usurpación por el que fue condenado; declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias .

Publíquese la presente resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y no cabe recurso alguno contra ella; y con testimonio de la misma, una vez que haya ganado firmeza, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, en audiencia pública. Doy fe. -