Sentencia Penal Nº 65/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 37/2019 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG N.º 46220-41-2-2017-0005122

Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim ni. 000037/2019

Sección 3ª Audiencia Provincial de Valencia. Procedimiento Abreviado nº. 116/2018.

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 2 de Sagunt. Procedimiento Abreviado 350/2018.

SENTENCIA Nº 65/2019

Excma. Sra. Presidente

Dña. Pilar de la Oliva Marrades.

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Francisco Ceres Montés

Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado

En la Ciudad de Valencia, a tres de mayo de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 635/2018 de fecha 5 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, en el rollo de Sala procedimiento abreviado núm. 116/2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 350/2018, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Sagunto.

Han sido partes en el presente recurso: como recurrente, D. Geronimo, acusado y condenado en la instancia, representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Ana Isabel Serna Nieva y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Pérez Pallares, y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelada, el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montés.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia se dictó, en el Rollo de Sala núm. 116/2018 dimanante del procedimiento abreviado 350/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sagunto, la Sentencia núm. 635/2018, de fecha 5 de noviembre, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'Primero. Se declara probado que el día 28 de diciembre de 2009, el acusado Geronimo, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue designado por Roque para que, en su condición de abogado, asumiera su defensa en las diligencias previas nº 2559/09 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sagunto, causa en la que se fijó al Sr. Roque la fianza de 9 000 € para acordar su libertad provisional. Dicha cantidad le fue entregada al letrado por el padre de Roque, Torcuato, para que prestara la fianza en cuestión, lo que hizo el acusado el 9 de julio de 2010.

Segundo. Por el Juzgado de Instrucción de Sagunto fue devuelta parcialmente dicha fianza al acusado, concretamente 6 000 €, el día 23-5-12. Más tarde, el 18-7-16, le fueron devueltos al mismo los restantes 3 000 € por parte de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia. El acusado, lejos de devolver a su cliente las cantidades citadas, con ánimo de obtener un beneficio ilícito incorporó las mismas a su patrimonio, destinándolas a su exclusivo provecho, pese a los requerimientos que le fueron efectuados por Roque y sus familiares para que les fueran reintegradas'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal:

'Condenar a Geronimo como autor de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Coro, como heredera de Torcuato, en la cantidad de 9 000 euros más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

SEGUNDO. -Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado condenado referido interpuso en escrito presentado ante la citada Sección de la Audiencia Provincial mencionada recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

El recurso de apelación se interpuso al amparo de los artículos 790 y siguientes de la LECrim, invocando como motivos: primero el de infracción del principio de tipicidad por indebida aplicación del art. 253.1 del Código Penal solicitando su absolución, así como como segundo, y tras la desestimación de las cuestiones previas, el de infracción del art. 109 de la LECrim, vulneración del art. 78.2 del Estatuto General de la Abogacía y del 11.3 de la Ley 2/2007, ilicitud de la grabación, y nulidad de la vista al no haberse permitido al acusado declarar en último lugar.

Tras darse traslado del referido recurso de apelación al resto de las partes personadas mediante Diligencia de Ordenación, el mismo fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida.

Por posterior Diligencia de Ordenación de dicha Sección se remitió el procedimiento a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

TERCERO.-Por recibido, registrado y turnado en esta Sala mediante Diligencia de Ordenación de 12 de marzo del presente, por posterior Providencia de 11 de abril, se acordó que de conformidad con lo dispuesto en el art. 791 de la LECrim, procedía señalar el día 24 de abril del presente, para deliberación, votación y fallo, a los efectos de resolución del recurso de apelación indicado.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Valencia a que se refieren los antecedentes de hecho de la presente y que condenó al acusado, letrado en ejercicio, como autor de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de un año de prisión, nueve meses y un día de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y a que indemnice a Dña. Coro, como heredera de D. Torcuato, en la cantidad de 9000 euros más los intereses legales y pago de las costas con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular, el referido condenado interpone recurso de apelación tendente a la revocación de la sentencia en los términos solicitados en su escrito (según los distintos motivos son: el dictado de una sentencia absolutoria o la nulidad de la vista, de una grabación obtenida de una conversación, que la vista sea repetida y permitir que el acusado declare en último lugar).

Los hechos traen causa, esencialmente, de la apropiación por el acusado, en su condición de letrado designado por D. Roque en un procedimiento penal, de las cantidades (primero 6000 euros en el año 2012, y posteriormente en el año 2016, otros 30000 euros) que los órganos judiciales competentes para dicho procedimiento (Juzgado de Instrucción y Audiencia Provincial de Valencia) devolvieron tras quedar sin efecto la fianza prestada para lograr la libertad provisional del Sr. Torcuato, cantidades que el acusado, que en su día recibió para prestar dicha fianza y provenientes del padre de D. Roque y que entregó a los órganos judiciales para cumplir con la citada fianza, sin embargo, al serle devuelta tras haber cumplido su función, no las entregó a su cliente, incorporándolas a su patrimonio con ánimo de obtención de un beneficio ilícito, y ello pese a los requerimientos que le fueron efectuados por su cliente y otros familiares.

SEGUNDO.-El recurso, tras citar como amparo del mismo los artículos 790 y s.s. de la LECrim, plantea diversos motivos (denominados 'alegatos'), siendo los siguientes:

-1º) Infracción del principio de tipicidad por indebida aplicación del art. 253.1 del Código Penal.

-2º) Infracción del art. 109 de la LECrim (al haber tenido por parte al querellante), vulneración del art. 78.2 del Estatuto General de la Abogacía y del art. 11.3 de la Ley 2/2007 al no haber sido llamada al procedimiento la entidad aseguradora, ilicitud de la grabación oída en el acto del plenario, y nulidad de la vista al no haberse permitido al acusado declarar en último lugar.

Visto el escrito de recurso y los motivos esgrimidos, con carácter previo, ha de indicarse:

-Que el recurso no menciona el correcto amparo del mismo, que lo sería el art. 846 ter de la LECrim, si bien, sí alude a los art. 790 y siguientes de dicha norma a los que remite el precepto omitido.

-Que el recurso no contiene, conforme a dichos preceptos, una estructura procesal racional de los motivos, al mencionarse primero infracciones tituladas como jurídicas, y posteriormente, otras, en las que solicita una retroacción de las actuaciones o una nulidad de una prueba, que, necesariamente, en un orden lógico, debieran preceder a la primera, máxime cuando se indica en el segundo motivo que las contiene que fueron objeto de cuestiones previas.

-Los razonamientos en que se basan los respectivos motivos resultan excesivamente escuetos sin mencionar los necesarios antecedentes y detalles de algunas de las pretensiones (no se explica con cierto detalle la causa de existencia del defecto de legitimación; tampoco de qué compañía aseguradora se trata ni tipo de seguro ni su relevancia; no se dan detalles de que grabación se trata -su pretensión es de nulidad de la misma- ni de sus circunstancias ni de la causa de solicitarla), ni lo razonado al respecto sobre las cuestiones previas por el Tribunal de instancia. También resulta evidente, que no corresponde a un tribunal de apelación averiguar cuáles pudieran ser las razones con las que el recurrente ha querido dar contenido a las referidas pretensiones.

Todo lo cual, conllevará que procedamos al análisis de los motivos del recurso en un orden inverso al de su invocación, máxime, cuando, de estimarse, en todo o en parte, algunos de los contenidos en el segundo, pudiera conllevar la innecesariedad de pronunciamiento del mencionado en primer lugar.

TERCERO.-Comenzando pues con el segundo de los motivos, en el mismo y como vimos, se contienen una pluralidad de pretensiones, que, según se indica en el recurso, se trata de una reiteración de las cuestiones previas planteadas y rechazadas en la instancia, si bien, sin indicar qué razonamientos dio al respecto el tribunal sentenciador para denegarlas, indicando, simplemente, que la 'sentencia dictada es contraria a Derecho, al no haber acogido las cuestiones previas planteadas por la defensa'.

1. Elemento común a todas las pretensiones contenidas en el segundo motivo (se pretende en las dos primeras dejar sin efecto la sentencia y la retroacción de actuaciones al Juzgado Instructor para la subsanación de tales deficiencias).

Ha de indicarse, que, en modo alguno, se alega, ni desde luego se fundamenta, la producción de indefensión respecto de las mismas. Es más, tampoco, que se realizara protesta alguna al ser desestimadas cuando fueron planteadas como cuestiones previas, ni tampoco se expresa que ocurriera tal protesta en las conclusiones definitivas e informes, lo que ya obstaría a la estimación del motivo, sin perjuicio de lo cual, añadiremos lo siguiente.

2. En relación a la invocación de infracción del art. 109 de la LECrim por haber tenido por parte al querellante Sr. Roque.

Indica, como escueto razonamiento y sin más explicación, 'que debió haber sido parte D. Torcuato', sin invocar la originación de indefensión, ni indicar, como adelantamos, que se realizara protesta alguna. Pero, es que, además, es tan escueta la alegación, que ni refleja ni combate los razonamientos contenidos en la resolución recurrida, que omite por completo.

Los razonamientos contenidos en la propia sentencia recurrida, que es donde, ante la orfandad argumentativa del motivo, podemos encontrar los antecedentes necesarios para entender el planteamiento del recurrente, son los siguientes:

'En primer término, se cuestionó la legitimación activa del querellante, dado que el dueño del dinero pretendidamente apropiado por el querellado era el padre de aquél, quien falleció el 19 de mayo de 2012, esto es, pocos días antes de la devolución de dos terceras partes de la fianza constituida casi dos años antes. La defensa del acusado afirmó que el querellante no estaba legitimado activamente porque no era el dueño de ese dinero. Sin embargo, ya se dijo por este tribunal en el acto del juicio que el querellante actuaba en interés de la herencia yacente, lo que le confería legitimidad para accionar en beneficio de la misma, y esta inicial consideración quedó confirmada después cuando el querellante manifestó en juicio que había renunciado a la herencia de su padre, al igual que la hermana de aquél, en beneficio de su madre, cosa que ésta también confirmó en el acto del juicio. En todo caso, el acusado, en su condición de abogado del querellante, ha sido sabedor de esta circunstancia al menos desde la iniciación del presente procedimiento, y ha podido cuestionar la deficiencia procesal ahora manifestada por vez primera, cosa que jamás ha hecho, por lo que las precedentes consideraciones se consolidan aún más'.

Dichos razonamientos no han sido combatidos, y siendo de reiterar los mismos, cabría añadir, que la propia esposa del fallecido a quien se atribuye por el recurrente la legitimación activa, Dña. Coro, reclamó en el plenario el pago de la indemnización aludiendo a la intervención de su marido fallecido y su hijo (el aquí querellante) en las relaciones con el acusado como letrado, no pudiéndose olvidar, que el aquí querellante es hijo del fallecido (fallecido que extrajo el dinero para el pago de la fianza para obtener la libertad del querellante y que al parecer ya había fenecido al serle devuelta la fianza) y en su beneficio se entregaron las cantidades, realizando diversas gestiones con el acusado para su devolución (no en vano era a quién el acusado defendía) que puede entenderse también como perjudicado por el delito, resultando racional la consideración de actuación del querellante en beneficio de la comunidad hereditaria (la propia madre vino a avalarla en el plenario) a que se refiere la resolución recurrida.

No se aprecia pues la existencia de la infracción denunciada (se cita un precepto 109 de la LECrim que alude al ofrecimiento de acciones), además de que el Ministerio Fiscal ha ejercitado la acción penal, y se ha realizado en beneficio de la madre del querellante, conllevando la desestimación de tal pretensión.

3. Invoca no haber sido llamada al procedimiento la compañía aseguradora del Letrado.

De nuevo, es de reiterar también la orfandad argumentativa ya mencionada, al no indicarse ni de qué compañía aseguradora se trata, ni cual es el tipo de contrato de seguro que le une con el recurrente (máxime si se ejercita en el presente una acción por un delito doloso), ni se indica en qué condición debió ser llamada, así como tampoco la relevancia de tal omisión ni si fue planteada tal cuestión durante la instrucción o en su escrito de calificación provisional ni cual fue la posición de las acusaciones.

Y tampoco, al modo de la anterior pretensión, se rebaten los razonamientos de la resolución recurrida, siendo estos los siguientes:

'En segundo lugar, la llamada al juicio de la aseguradora del abogado acusado, basada en una póliza profesional suscrita por el Colegio de Abogados, no es algo necesario e imprescindible para seguir juicio contra el mismo. Las acusaciones pública y particular no la demandaron en sus escritos de acusación provisional, y la relación jurídico procesal quedó perfectamente constituida sin esa aseguradora. La sentencia condenatoria que seguidamente se dictará podrá ser título bastante para demandar a tal aseguradora el pago por parte del condenado, si es que se dan los presupuestos contractuales necesarios al efecto, pero el juicio puede continuar válidamente sin la presencia de dicha aseguradora'.

De nuevo, tales razonamientos, no combatidos, resultan plenamente racionales, correspondiendo a las acusaciones ejercer la pretensión penal, y en su caso, la civil, debiendo elegir los posibles responsables.

El art. 78.2 del Estatuto de la Abogacía se refiere en general a la posible responsabilidad civil de un letrado (nos encontramos en un proceso penal como dijimos), y a que, 'pudiera' establecerse legalmente su aseguramiento obligatorio, y el art. 11.3 de la Ley de Sociedades Profesionales a la suscripción de un seguro por parte de este tipo de sociedades, pero, además de la ausencia de todo tipo de datos y razonamientos en el motivo (se ignora y no se concreta de qué póliza pudiera tratarse; y si el acusado forma parte o ha constituido una sociedad profesional), el ejercicio de una pretensión de índole civil en el presente es contingente e innecesaria (nos encontramos en un proceso penal por más que pueda acumularse una acción civil cuyo ejercicio incumbe a las acusaciones), y no se invoca que fuera planteada por estas que es a quiénes corresponde, ni tampoco por el propio recurrente (y ello ni durante la instrucción ni en su escrito de calificación), procediendo la desestimación del motivo.

4. A modo subsidiario (se indica 'de no ser acogida la petición que se plantea en el párrafo anterior'), procede que sea declarada nula y sin valor probatorio alguno la grabación obtenida.

Siguiendo la tónica anterior, lo mencionado es lo único que contiene la pretensión, sin mayor explicación o razonamiento (de qué grabación se trata, quiénes son los interlocutores, su trascendencia y relevancia), ni indicar la causa de su nulidad.

Los razonamientos contenidos en la resolución recurrida, que de nuevo no referencia ni combate el motivo, son los siguientes:

'La tercera cuestión, de índole procesal, relativa a la licitud de la grabación realizada por la esposa o compañera del querellante, está fuera de toda duda si se tiene presente la constante jurisprudencia elaborada al respecto. Se trata de una conversación presencial entre dos personas, una de las cuales graba la conversación sin que su interlocutor lo sepa. Una grabación así es legítima y puede servir como prueba en juicio de acuerdo con constante jurisprudencia. Por lo demás, si el acusado estimó que esa grabación había sido manipulada o alterada, en su mano estaba denunciar y probar tal circunstancia, pero nada de eso ha hecho a lo largo de la investigación judicial. Es más, ni siquiera compareció al acto en que se cotejó su contenido con la transcripción obrante en el escrito de querella'.

A ello, debemos añadir, que efectivamente, quien siendo uno de los interlocutores de una conversación procede a su grabación no conlleva que exista afectación al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. En este sentido, se suele recordar lo resuelto por nuestro Tribunal Constitucional (ya en su STC 114/1984, de 29 de noviembre), que indica que no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, y por ello el derecho al secreto de las comunicaciones no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma, insistiendo en ello en su STC 56/2003, 24 de marzo, al excluirse toda lesión de relevancia constitucional derivada de la grabación y ulterior utilización en juicio de lo grabado por uno de los interlocutores, y la propia jurisprudencia ha venido en señalar que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones ( STS 25-5-2004, 20-2-2006 ; STS 28-10-2009, núm. 1051/2009).

Y, más recientemente, la STS nº 153/2019, de 21 de marzo, reitera dicha doctrina al indicar:

'(...) en lo tocante a la licitud de la grabación de una conversación propia como medio de prueba debe recordarse que conforme a la doctrina sentada por la STS 719/2000, de 6 de julio, con cita de la STC 114/1984, de 29 de noviembre, 'no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones, la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta'. Ese criterio ya fue establecido en la STS de 20 de mayo de 1997, en la que se dijo que 'no existe vulneración del derecho a la intimidad cuando es el propio recurrente quien ha exteriorizado sus pensamientos sin coacción de ninguna especie', y que 'la grabación de las palabras de los acusados realizada por el denunciante con el propósito de su posterior revelación no vulnera ningún derecho al secreto, ni a la discreción ni a la intimidad del recurrente (...). En consecuencia, no cabe apreciar que la grabación de una conversación por un interlocutor privado implique la violación de un derecho constitucional, con la consiguiente declaración de nulidad y de la imposibilidad de su valoración'.

En el presente motivo, tampoco se alude expresamente a que la citada grabación estuviera manipulada, ni que se hubiera pretendido prueba sobre el particular, siendo en todo caso lo cierto, que la misma, sin protesta del recurrente, fue además reproducida en la prueba documental del plenario, además de que la persona partícipe en la misma y que la grabó (pareja del querellante testigo en el procedimiento) compareció al plenario y explicó con bastante detalle la conversación mantenida con el recurrente, por lo que dicha declaración es plenamente susceptible de valoración por el tribunal sentenciador (además a la misma y a su origen también se refiere el testigo D. Roque mencionando que él mismo tuvo una conversación previa donde el acusado le hacía referencia a que la percepción por el acusado de la fianza se trató de un error pero que como se encontraba en Madrid ya hablarían), no pudiendo olvidarse a mayor abundamiento, que como indica la resolución recurrida, que el recurrente optó por no comparecer en la instrucción a la diligencia de cotejo de la grabación con la transcripción aportada y realizada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia.

El motivo debe ser desestimado.

5. La siguiente pretensión del motivo segundo indica, 'Si ninguna de las anteriores cuestiones es admitida, procede que sea repetida la vista ante Tribunal distinto al que ha dictado la sentencia que se recurre y permitir que el acusado declare en último lugar'.

Sorprende la referida petición del recurrente, habida cuenta, que no se invoca precepto alguno en que se pudiera fundar, careciendo de cualquier otra argumentación y de referencia a lo resuelto en la vista, así como sobre la trascendencia de dicha petición en lo resuelto en la sentencia, y ello además de no indicar ni constar protesta alguna al ser resuelta la cuestión en el plenario.

Pese a la reiterada orfandad argumentativa, diremos, que la norma procesal prevé el comienzo del juicio con la lectura de los escritos de acusación siendo preguntado cada acusado sobre si se confiesa autor del hecho ( art. 689 y 787 de la LECrim), lo que resulta lógico habida cuenta de que puede existir la posibilidad de una conformidad, total o parcial, que evite, total o parcialmente, el juicio o alguna de sus pruebas.

Tras ello, ha de continuarse con las pruebas solicitadas por el orden con que el fueron propuestas por las acusaciones, siendo lo cierto, que como es habitual e igualmente lógico en una estructura racional del juicio, se solicitó y comenzó por la declaración del acusado, como así se solicitó en los escritos de calificación por las acusaciones, sin que se opusiera a ello la defensa del recurrente en su escrito, ni por tanto, estimó el Presidente, siguiendo lo dispuesto en el art. 701 LECrim, que fuera necesario o conveniente, la alteración del orden solicitado por las propias partes en los referidos escrito.

La referida estructura, es además, como dijimos racional, habida cuenta que tras la declaración del acusado, y en función del resultado de su contenido (reconocimiento de hechos, etc.) pudiera resultar que algunas pruebas restantes (testificales, documentales) fueran, en su caso, renunciadas por las partes o devenir innecesarias, delimitando el exacto ámbito de la discrepancia fáctica necesitada de necesaria prueba, además, de que el acusado puede, en ejercicio de su derecho negarse a declarar a todas o a alguna pregunta (como así hizo el recurrente: a una concreta pregunta realizada a instancias del Ministerio Fiscal sobre la grabación realizada al mismo, o totalmente, al negarse a declarar a cualquier pregunta de la acusación particular), y, además, pudo haber ejercido su derecho de defensa (al cual, examinada la grabación, decidió no utilizar).

Por otra parte, cabría recordar ( STS 228/2018), que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Y, por otro, que para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artículo 24.1 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional (por todas, SSTC 12/2011 de 28 de febrero y 127/2011 de 18 de julio), sobre lo cual, nada se alude ni razona en el motivo.

En todo caso, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, de forma reiterada, niega tal posibilidad de pretender declarar un acusado en último lugar, y así, viene indicando (por ejemplo, STS 228/2018, de 17 de mayo, citando a su vez expresamente la 259/2015, y además la 309/2009 y 1129/2006):

'(...) un usus fori muy consolidado sitúa esta declaración al comienzo del juicio, con el fin de precisar la versión de los acusados delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas. Y éste fue el momento procesal en el que se interesó la práctica de la prueba por el Ministerio Fiscal, por lo que el Tribunal sentenciador no hizo más que cumplir lo que establece la ley, al seguir el orden de práctica de las pruebas establecido en el art 701 de la LECRIM. Esta dinámica judicial usual contribuye a esclarecer y simplificar el desarrollo del juicio, al concretar los hechos que deben ser acreditados por la acusación, y evitar la dilación que conllevaría desarrollar un esfuerzo probatorio específico para tratar de demostrar datos o elementos fácticos, centrales o meramente periféricos pero relevantes, que son admitidos por los propios acusados, máxime cuando otro usus fori muy habitual determina que los escritos de calificación provisional de las defensas no contengan ordinariamente relato de hechos, limitándose a negar los hechos de la acusación, por lo que la posición específica mantenida por los acusados en el ámbito fáctico no se encuentra, en la mayoría de las ocasiones, suficientemente precisada antes del juicio. (...) En consecuencia, para evitar que el derecho de los acusados a expresarse y aportar su versión se demore a este tardío momento procesal, y teniendo en cuenta que el juicio debe comenzar en todo caso con la lectura de los hechos de la acusación y la pregunta a los acusados sobre su conformidad con los mismos, el usus fori determina que, en caso de respuesta negativa a dicha solicitud de conformidad, el juicio comience precisamente con las explicaciones y aclaraciones del acusado, contestando, si desea hacerlo, a las preguntas que le formulen la acusación y su propia defensa. A través de esta declaración inicial, y del derecho a la última palabra, los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final. El juicio comienza y termina dando la palabra a los acusados'.

'En la doctrina de esta Sala se señala que cuando se realiza la declaración del acusado , con independencia del momento del juicio en el que se produzca, el acusado ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo y las manifestaciones de los testigos ante el Instructor; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las mismas; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existentes en su contra; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su declaración; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su declaración y su defensa ( STS núm. 1129/2006, de 15 de noviembre, entre otras), por lo que no cabe apreciar que esta declaración, en todo caso voluntaria, le ocasione indefensión'.

A lo anterior, cabe adicionar, que examinada la grabación audiovisual del plenario, además de lo que ya expresamos (inexistencia de petición al respecto en el escrito de la defensa, ausencia de protesta por el recurrente al desestimarse la cuestión, no mención de dicha situación en la fase de informes, respetada negativa por el Tribunal cuando el acusado optó por no contestar a una pregunta sobre la grabación realizada por el Fiscal y a no contestar a ninguna las de la acusación particular, no utilización del derecho a la última palabra), se aprecia que el Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal permitió declarar al acusado, además de al principio del juicio, incluso en nuevo después de practicada la prueba testifical rehusando el recurrente a realizarlo como también renunció a ejercer su derecho a la última palabra, luego, máxime ante la ausencia de argumentación alguna, no puede entenderse que existiera irregularidad alguna o que se menoscabara el derecho de defensa (se siguió el orden previsto en la ley y en los escritos de calificación de las partes), por lo que no existió indefensión efectiva y material alguna (2/2002 , 32/2004 , 15/2005 , 185/2007, 60/2008, 77/2008, 121/2009, 160/2009 y 57/2012) que no aparece tampoco razonada en el recurso, lo que conlleva a la desestimación del motivo.

CUARTO.-Tras la inversión del orden de los motivos que anteriormente mencionamos, procedemos a tratar al primero de los mismos, relativo a la infracción del principio de tipicidad por indebida aplicación del art. 253.1 del Código Penal.

El mismo se fundamenta en que 'contrariamente a lo que concluye el tribunal sentenciador, de las pruebas practicas no resulta acreditado que por el acusado se haya apropiado cantidad alguna, siendo las sumas que hizo suya pago de los servicios profesionales prestados', y se añade, 'en el presente supuesto de hecho existen dos versiones contradictorias, sin que de lo actuado en el plenario haya quedado desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, procediendo que sea dictada sentencia absolutoria', sin que se añada más razonamientos.

El motivo deviene en manifiestamente inviable.

En dicho precepto se castiga el delito de apropiación indebida, y en este sentido, se indica: 'Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

El motivo elegido, infracción del principio de tipicidad (se aplicó el art. 250.1.6 del Código Penal), conlleva que se haya canalizado, exclusivamente, hacia la invocación de la existencia de un error de tipo jurídico, error iuris, lo que exige el absoluto respeto a los hechos probados, y así, en este sentido, la STS 807/2011 de 19 de julio, indica que 'la impugnación articulada por la vía de error iuris, precisa que se refiera a infracción de un precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal'. En consecuencia, cuando se invoca el error iuris debe partirse del riguroso respeto a los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad del mismo. En este sentido, se indica que no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos ( STS nº 830/2017, de 18 de diciembre)'.

Tampoco cabe en un motivo canalizado por infracción jurídica, hacer referencia a las valoraciones de las pruebas, ni a la existencia de versiones contradictorias, o a que no se haya desvirtuado la presunción de inocencia del acusado.

Los hechos probados al respecto no corroboran la versión del recurrente contenida en el motivo, siendo, contrarios al mismo, en particular el segundo, pues tras describir en el primero las entregas de dinero por el particular al letrado acusado de cantidades para ser entregadas al órgano judicial en concepto de fianza para la libertad provisional del querellante, en el segundo se detalla la posterior recepción por el acusado de las cantidades devueltas por el órgano judicial tras extinguirse la fianza y, además de forma expresa, su intención de obtener de ello un beneficio económico, por lo que se contiene un título de entrega (devolución de la fianza) y una intencionalidad, que posibilitan la aplicación del referido precepto, y ello se expresa del modo siguiente:

'Por el Juzgado de Instrucción de Sagunto fue devuelta parcialmente dicha fianza al acusado, concretamente 6 000 €, el día 23-5-12. Más tarde, el 18-7-16, le fueron devueltos al mismo los restantes 3 000 € por parte de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia. El acusado, lejos de devolver a su cliente las cantidades citadas, con ánimo de obtener un beneficio ilícito incorporó las mismas a su patrimonio, destinándolas a su exclusivo provecho, pese a los requerimientos que le fueron efectuados por Roque y sus familiares para que les fueran reintegradas'.

Es decir, el acusado como letrado, recibe en el año 2010 del padre del defendido (padre que falleció el 19-5-2012, o sea unos días antes de la devolución de la primera cantidad por la fianza; el defendido era el querellante) una cantidad de dinero (9.000 euros) para entregar al Juzgado para que pudieran cubrir la fianza establecida y que permitiría la libertad provisional de su cliente (querellante; hijo del propietario del dinero), lo que el acusado cumple, pero, posteriormente y una vez cumplida la finalidad de garantía de la fianza, cuando son devueltas por el órgano judicial competente al acusado, lo que se realiza de modo sucesivo al ir siendo reducida (primero se devuelven por el Juzgado 6.000 euros en el 23-5-2012; y luego años después -18/8/16- por la Audiencia Provincial las 3000 restantes), lejos de devolverlas a su propietario (el padre del querellante; o, dado que había fallecido, a su defendido, que era hijo del anterior y con quien venía entendiéndose, o a su familia), las incorporó a su patrimonio (incluso en el plenario utiliza la expresión el acusado 'las hice mías', si bien matiza que en pago de honorarios) sin comunicarlo a sus clientes, realizando una apropiación indebida, al haber recibido dichas cantidades en concepto de devolución de fianzas abonadas por su cliente y cuyas cantidades pertenecían a quien era su titular y le debían ser reintegradas, no facultando el título de recepción (fianza) para hacerlas propias, llamando la atención, que tal actuación se reitere hasta en dos ocasiones y distanciadas en varios años, y que, transcurridos más de seis años desde la primera a la fecha del juicio, aún no se haya no sólo devuelto por el acusado cantidad alguna (de hecho, ni siquiera se comunicó nada a su cliente o familiares; por ello, la sentencia recurrida, conlleva la condena a la responsabilidad civil subsiguiente de toda la cantidad, 9.000 euros) sino siquiera informados.

Y ha de tenerse en cuenta, en todo caso y sin perjuicio de lo que indicaremos, que la jurisprudencia, como son exponentes las SSTS 2163/2002 de 27.12 y nº 123/2013 de 18 de febrero, estima que en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados), considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito ( STS 28-1-1991, indica que 'no cabe aplicar por actos de autoridad propia por un Letrado al pago de los servicios prestados por él, S. de 19 de enero de 1981').

En el supuesto de autos, se trataba de fianzas procediendo el dinero del cliente, y que debían devolverse al mismo (o a su familia, tras el fallecimiento del padre del querellante), no tratándose de provisiones de fondos a cuenta de honorarios, ni, como se indicará, se estima por el tribunal de instancia, razonadamente, que se haya acreditado un invocado pacto de pago a cuenta de honorarios (ni se ha aportado documentación alguna al respecto) que se intentó sostener por el recurrente en el plenario (los testigos y el propio acusado, además, vienen a reconocer que existieron, otros pagos, estos sí, en concepto de honorarios, en concreto, 5000 euros y abonados previamente a la percepción de la fianza).

Y, en todo caso, cabría, añadir:

-Que ni aún habiendo articulado un motivo relativo al error en la apreciación de la prueba, que no lo ha realizado, lo que se desprende, del contenido del motivo y ante la ausencia de mayor razonamiento, es una discrepancia con la valoración de la prueba, pero sin explicar su causa.

-Que, la sentencia recurrida, despliega una motivación plural, sobre la prueba practicada, que además es de signo incriminatorio, y que permite, racionalmente, estimar desvirtuada la presunción de inocencia, invocándose, además, su infracción en un motivo jurídico. Además, aún no expresamente mencionado (pero pudiera entenderse aludido al hacer referencia a la existencia de versiones contradictorias), ha de recordarse, que la doctrina jurisprudencial indica que el principio 'in dubio pro reo' ( STS 241/2017 de 5 de abril), señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 21-05-1997, núm. 709/1997 y STS 16-10-2002, nº 1667/2002, entre otras muchas).

En este sentido, se omite mencionar y no se combaten los plurales y racionales razonamientos que sobre la valoración de la prueba realiza la resolución recurrida y consistentes en la declaración del testigo querellante, de su compañera y de su madre, concordes en lo esencial, la documentación obrante en autos y la grabación de la conversación mantenida sobre la devolución de las cantidades entre el acusado y la pareja del querellante, en la que se indica en la sentencia recurrida, 'aparece una completa admisión de la apropiación de un dinero que era de propiedad ajena y sobre cuyo apoderamiento no tenía título legitimador alguno'.

-La sentencia recurrida, como adelantamos, no se olvida de analizar, para descartarla, y ello racionalmente, la versión exculpatoria ofrecida por el acusado, y que estima no acreditada, indicando:

'El acusado trató de justificar esa apropiación, que calificó de legítima, en el hecho de que consideró que los servicios profesionales prestados a favor del querellante ascendían a 14 000 euros, posiblemente pensando en que las cantidades recibidas directamente del querellante fueron, según este mismo ha manifestado en todo momento, 1.000 euros inicialmente, más otros 3.000 euros entregados con posterioridad, y poco antes del juicio oral otros 1.100 euros (500 más 600 entregados en dos veces), lo que totalizaba la cantidad de 5.100 euros, a los que se agregarían los 9.000 euros de la fianza para llegar a la cantidad de 14.100 euros. Pero lo bien cierto es que el acusado no ha justificado el importe de sus servicios, pues ni aportó la inicial hoja de encargo, ni ha traído a los autos ningún recibo ni factura expedida por esos servicios, ni tampoco ha justificado que por aplicación de las reglas que rigen la fijación de los honorarios profesionales ascendieran a tal cantidad los servicios prestados en el caso de referencia, de los que además no existe la menor constancia en autos.

Pero lo que realmente importa a los efectos del presente enjuiciamiento es que sin la menor justificación se quedó primeramente con los 6.000 euros que recibió en devolución de las dos terceras partes de la fianza en su momento constituida, y desde mayo de 2012 ha estado disfrutando de ese dinero como propio, ya que jamás comunicó al querellante o a cualquier otra persona próxima a éste que había recibido esa suma dineraria. Tampoco trató de efectuar como una a modo de liquidación de cuentas por sus servicios profesionales, ni nada que se le pareciese o lo recordase. Sino que lo que hizo fue quedarse con ese dinero para sí, apropiándoselo indebidamente. Y otro tanto cabe afirmar con respecto de la cantidad de 3.000 euros que recibió muy ulteriormente en julio de 2016, que también se la quedó y se apropió indebidamente de ella sin comunicarlo al querellante o a alguna persona próxima al mismo, con lo que se consolidó la consideración de que su intención era quedarse con el dinero sin estimar necesario dar ninguna explicación o rendir cuentas por razón de su actividad profesional'.

'Y esto se reafirma aún más cuando, descubierta su conducta por el querellante, y especialmente por la pareja de éste, el acusado admitió en la conversación grabada que se había quedado con todo ese dinero para sí, y que estaba dispuesto a devolverlo al día siguiente, cosa que jamás hizo, porque la realidad es que aún la sigue adeudando'.

Y es que, la versión del acusado dada en el juicio no ha sido, por tanto, y razonadamente, considerada por el tribunal de instancia, siendo, además relevante, que el querellante (que era el defendido por el acusado), como corrobora también su propia pareja y la madre del mismo, nieguen haber conocido siquiera la devolución de las fianzas cuyo conocimiento lo obtuvieron, además de pasado largo tiempo, directamente de los órganos judiciales y no por el acusado, y además consta que se le reclamó al acusado extrajudicialmente los importes (poniendo, además, los hechos en conocimiento del Colegio de Abogados) lo que reconoce el acusado en su declaración del plenario (alude a que le reclamaron, reconociendo, además, que él no fue lo suficientemente diligente en sus explicaciones y que dio la impresión que tenía que devolver la cantidad a estos señores), y todo ello es, como dijimos, confirmado por la testifical de la pareja del querellante, Dña. Sabina, tenida expresamente en cuenta en la resolución recurrida, que, además, grabó una conversación mantenida con el acusado, manifestando la primera en el plenario, que en dicha conversación el acusado vino a disculparse diciéndole que lo sentía de verdad y que les iba a pagar dándole el número de cuenta corriente para que así se hiciera, constando en la grabación audiovisual reproducida la referida grabación (como prueba documental) y en la que el acusado expresa, significativamente, que ha cometido un error (esta expresión también indicó el testigo Roque que se la había dicho previamente a él mismo), pide reiteradamente disculpas, e indica que mañana mismo iba a sacar el dinero y se lo ingresaba, y que no les había robado porque les iba a devolver el dinero.

QUINTO.-Vista la desestimación del recurso procede la imposición de las costas a la parte recurrente, con inclusión de las originadas a la acusación particular, como ya se impusieran en la instancia y no es cuestionado dicho particular por el recurrente, siendo, por otra parte, el ordinario criterio jurisprudencial ( STS nº 605/2017, de 5 de septiembre), además de que, ya se indicó que la actuación de dicha parte, hijo del fallecido y defendido por el acusado, cabe entender que lo fue en interés de la herencia yacente del fallecido D. Torcuato, como corroboró la esposa del fallecido y madre del querellante, que expresamente, en el plenario reclamó para la obtención del dinero no devuelto por el acusado, y todo ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Geronimo contra la Sentencia 635/2018 de fecha 5 de noviembre, dictada por la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en el Rollo de Sala núm. 116/2018, que confirmamos con imposición de costas a la parte recurrente incluyendo las originadas por la acusación particular.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, así como a los ofendidos o perjudicados por el delito o, en su caso, a sus representantes legales ( art. 792.5 LECrim), con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.