Sentencia Penal Nº 65/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 363/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0190055
Procedimiento Recurso de Apelación 363/2018
Materia: Daños
Apelantes / Apelados: D./Dña. Secundino y D./Dña. Serafin
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ANGEL SANZ AMARO
D./Dña. Silvio
PROCURADOR D./Dña. JUAN DE LA OSSA MONTES
Apelados : D./Dña. Pilar
PROCURADOR D./Dña. ADELA GILSANZ MADROÑO
MINISTERIO FISCAL
MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA
PROCURADOR D./Dña. ARMANDO MUÑOZ MIGUEL
SENTENCIA Nº 65/2019
Excmo. Sr. Presidente:
D. Celso Rodríguez Padrón
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Leopoldo Puente Segura
D. Jesús Santos Vijande
En Madrid, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
Han sido vistos en grado de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Num. 363/2018, procedentes de la
Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como
acusación particular Pilar , representada por la Procuradora Dña. Adela Gilsanz Madroño, y Secundino ,
representado por la Procuradora Dña. María del Ángel Sanz Amaro, y, como acusado, Silvio , mayor de edad,
sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones representado por el
Procurador D. Juan de la Ossa Montes y defendido por la Letrada Dña. María de la Palma Álvarez Pozo.

Todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 732/2018 dictada por dicha Sección
en fecha 24 de octubre de 2018 por parte del condenado, así como por la acusación particular ejercida por
Serafin .

Antecedentes

PRIMERO.- Ante la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 494/2017, instruido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Coslada, por delitos de daños, lesiones y lesiones en el ámbito de la violencia de género, dictándose Sentencia en fecha 24 de octubre de 2018 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: Resulta probado y así se declara que el día 29 de junio de 2017 sobre las 00.00 el acusado Silvio , mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI NUM000 , se encontraba en las inmediaciones del domicilio de Pilar , sito en la CALLE000 nº NUM001 de Coslada, persona con la que había mantenido una relación sentimental análoga a la matrimonial con convivencia, y que había cesado cuatro meses antes.

Estando en dicho lugar vio como Pilar salía de su casa y se introducía en el vehículo Toyota Corolla Verso, matrícula ....-LPF , propiedad de Alejandra , asegurado en la Mutua Madrileña Automovilista, y en cuyo interior se encontraba Secundino .

Una vez Pilar en el interior del vehículo Toyota, éste inicia la marcha y es seguido por el acusado en su vehículo Citröen Xsara, matrícula Q-....-NX , dirigiéndose al aparcamiento del Polideportivo de San Fernando de Henares y una vez en el mismo por un camino se dirigen a una zona oscura en la que no había nadie.

Una vez estuvo parado el Toyota, y transcurridos unos minutos, con Pilar y Secundino situados en la parte posterior del coche, y desnudos, el acusado baja de su coche y de forma sorpresiva y usando una barra de hierro que portaba, comenzó a golpear los cristales de la ventana de la puerta trasera derecha del coche, para a continuación golpear los cristales de la ventana de la puerta trasera izquierda del coche, e introducirse en éste por dicho lugar con la barra y con ánimo de menoscabar la integridad física de Secundino le agrede en cara y brazos, hasta que Secundino pudo echar a Silvio del coche, cuando este inicia la marcha, al acceder Pilar a la parte delantera del vehículo.

Pilar al pasar de la parte trasera del vehículo al asiento del conductor y como consecuencia de los cristales que había en el coche sufrió erosiones y excoriaciones incisas en ambos brazos, piernas y glúteos, que requirieron primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico ni quirúrgico posterior, necesitando 10 días de curación siendo uno de ellos impeditivo.

Secundino , sufrió importante hematoma periorbitario izquierdo con hundimiento de región malar, arco cigomático y pared lateral de la órbita, una herida inciso contusa que afecta a planos profundos de 9 cm desde la cola de la caja y que se dirige verticalmente a la zona malar, una cicatriz de 8 cm, una cicatriz infraorbitaria cuneifome, ascendente externa de unos 4,25 cm con zona de distesia, una cicatriz supraorbitaria de unos 15 cm en zona en hemicara izquierda, y una alteración en los volúmenes del trípode fracturado en hemicara izquierda presentando hundimiento de la zona afecta. Lesiones que le ocasionaron un perjuicio estético importante por encontrarse dichas lesiones en una zona facial de primera visión y reconocimiento como es la mirada, un cambio de volúmenes óseos fracturados, que ha dado como resultado cambios artrósicos en un corto periodo de tiempo que se podían modificar siendo mayor esta afectación con el paso de los años y con el hundimiento natural de la órbita ocular. Estas lesiones requirieron además de una primera asistencia médica tratamiento médico quirúrgico necesitando 166 días de curación, 5 de hospitalización, 49 dias impeditivos y 112 días no impeditivos. Existiendo como secuelas perjuicio estético moderado, artrosis traumática y disestesia en zona malar.

El vehículo ....-LPF tuvo daños por importe de 1278,79 euros, abonados por la Mutua Madrileña Automovilista.

Mediante auto de 2 de julio de 2017, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Coslada acordó orden de protección a favor de Pilar .

Por auto de 2 de julio de 2017, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Coslada acordó medidas cautelares a favor de Secundino , ratificadas por auto de 24 de julio de 2017 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Coslada .

El acusado ingresó en la cuenta de consignaciones de esta sección, el día anterior a la vista de Juicio Oral, la cantidad de 15.000 euros.



SEGUNDO.- Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Silvio , como autor criminalmente responsable de un delito de daños a la pena de multa de seis (6) meses con una cuota diaria de seis (6) euros, con un responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; como autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño a la pena de seis (6) meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el plazo de un año (1) y un día, la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Pilar , de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella y la prohibición de comunicarse de cualquier forma con la misma por el tiempo de dos (2) años; como autor de un delito de lesiones con deformidad concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de alevosía y la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño a la pena de cuatro (4) años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Secundino , de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por él y la prohibición de comunicarse de cualquier forma con el mismo por el tiempo de seis (6) años.

Debiendo indemnizar a Pilar en la cantidad de 550 euros, a Secundino en la cantidad de 21.450 euros y a la Mutua Madrileña Automovilista en 1278,79 euros. Cantidades que devengaran el interés legal conforme al artículo 576 de la LEC .

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono el tiempo que el penado haya estado privado de libertad por esta causa.

Se mantienen las medidas cautelares acordadas en base a lo dispuesto en el artículo 69 de la LO1/2004 .



TERCERO.- Por las respectivas representaciones procesales, tanto del penado como de Secundino , disconformes con la invocada resolución, se interpusieron, en tiempo y forma, sendos Recursos de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde una vez recibida la causa se formó el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.



CUARTO.- Se procedió a la deliberación y votación del asunto el día 9 de abril de 2019.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada, a excepción de su párrafo quinto que pasa a tener la siguiente redacción: Pilar , al pasar de la parte trasera del vehículo al asiento del conductor y como consecuencia de los cristales que había en el coche sufrió erosiones y excoriaciones incisas en piernas y glúteos, que requirieron de primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico ni quirúrgico posterior.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- La representación procesal de Secundino , en su calidad de acusación particular en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en un único motivo, que encauza como infracción de ley, por inaplicación del artículo 22.1 del CP , en la agravante de alevosía en el delito del artículo 153.1 CP . En síntesis, cuestiona el apelante el que la Sala de instancia no le reconozca legitimación para acusar por el delito de violencia de género del artículo 153.1 CP , y en consecuencia se haya considerado que la agravante de alevosía introducida en el trámite de conclusiones definitivas en el acto de la vista oral solo sea aplicable al delito de lesiones del artículo 150, padecidas por Secundino pero no al delito de violencia de género por las lesiones padecidas por Pilar .

Expone el recurrente que él también acusaba por este segundo delito, por lo que al modificar sus conclusiones en la vista oral introduciendo la alevosía, afectaba a los dos delitos contra las personas. Pese a que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación ejercida por Pilar se adhiriesen a la modificación introducida, es evidente que la agravante también se debe aplicar al delito de violencia, encontrándose esta acusación particular legitimada para ello. Con cita de las STS 476/2007, de 3 de mayo , y 72/2009, de 29 de enero , justifica el recurso que la legitimación que ostenta como acusación particular no se puede limitar al delito que le afecta, como sin embargo hace la sentencia recurrida, sino que se incorpora al proceso 'en las mismas condiciones que el Ministerio Fiscal'. Por todo ello concluye suplicando la revocación de la sentencia apelada, y que se dicte otra por la que se aprecie la circunstancia agravante de alevosía en el delito de violencia de género, con la repercusión que conlleva en la elevación de la pena, que puede llegar al año solicitado por dicha acusación.

2.- La representación procesal del penado deduce asimismo recurso contra la sentencia de la Audiencia Provincial, y lo sustenta, en síntesis, en los siguientes argumentos. 1.- En primer lugar, por infracción de ley, considera vulnerado el artículo 153.1 del CP , así como el artículo 24 de la Constitución , al sustentarse la condena en un informe de sanidad no acreditativo de las lesiones que se imputan. Entiende que las lesiones que se recogen como sufridas por Pilar no están objetivadas. La víctima declaró que el acusado ni la miró ni la tocó, y por lo tanto no puede afirmarse que los hematomas de los brazos sean resultado causal de la acción llevada a cabo por el Sr. Silvio . Añade que si la Sala estima acreditadas las lesiones consistentes en escoriaciones, no puede otorgarse valor probatorio al informe médico-forense, dado que no puede acogerse solo en parte. La denunciante falseó ante el médico unas lesiones que se causó expresamente 'para obtener dicha prueba'. El informe emitido al día siguiente de los hechos por el centro de salud no recoge estas lesiones en los brazos. No puede justificarse la aceptación parcial que hace la Sala del informe forense basándose -como hace la sentencia- en el criterio de imputación objetiva, pues las lesiones no son consecuencia de los hechos. 2.- Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 109 y 110 del Código penal . Al no poder ser atendido el informe forense en su totalidad, no se pueden determinar los días necesarios para la curación, al no distinguir dicho informe el período de curación de las diferentes lesiones. 3.- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 150 CP en cuanto a las lesiones sufridas por Secundino . Se discute que se ocasionaran al golpear el acusado en la ventana del vehículo y que fueran consecuencia de ello, originando la deformidad que describe el informe médico forense. Nos hallamos ante un problema del dolo requerido para causar las lesiones. Y si bien no se duda que asistía al acusado el dolo de causar daños al vehículo, las lesiones serían un comportamiento culposo, no pudiendo analizarse sino a la luz del título de imputación subjetivo. El dolo del acusado no abarcaba las lesiones, ni siquiera en modo eventual. Sostener lo contrario significa atribuir la responsabilidad por el resultado. 4.- Infracción de ley por indebida aplicación de la agravante de alevosía del artículo 22.1 CP . No concurre en estos hechos, pues no se anuló la capacidad de defensa del las víctimas, sino que la acción advertía de una posible agresión. 5.- Infracción de ley por indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño al no apreciarse como muy cualificada. Basa este último motivo en que la cantidad ingresada por el acusado en la cuenta de consignaciones judicial (15.000 euros) reúne todos los ahorros de los que dispone, y solo cuenta con un sueldo medio-bajo. Por todo ello concluye suplicando la estimación del recurso de acuerdo con los términos expuestos.

En el oportuno trámite de alegaciones, el Ministerio Fiscal se opone a los dos recursos, basándose en las consideraciones que expone en sendos informes de fecha 12 de diciembre, que constan unidos al Rollo de Sala. Asimismo fueron impugnados -aunque en sentido cruzado- por las partes apeladas.



SEGUNDO.- Recurso interpuesto por Secundino .

Como se ha expuesto de modo sucinto en el precedente fundamento, la razón en que se basa la apelación de esta acusación particular se centra en la delimitación del alcance de su posición a la hora de pedir la apreciación de una circunstancia agravante (la alevosía) en el delito que se comete sobre otra víctima (cuya defensa no incluyó esta circunstancia en sus conclusiones sobre los hechos). Nos enfrentamos por tanto, como primer elemento digno de análisis, a la delimitación de las facultades de la acusación particular en el proceso penal.

Partimos de que la sentencia recurrida, en el FJ Tercero, aún concluyendo que el acusado ejecutó su acción con alevosía entiende que ' dicha agravante sólo puede apreciarse en relación al delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal , pues sólo la ha solicitado su representación, no cabe apreciarla en el delito del artículo 153.1 del Código Penal , al no haberlo solicitado el Ministerio Fiscal, ni la representación de Pilar , al ser una circunstancia agravante no puede apreciarse por la Sala porque sería en perjuicio del acusado '.

No reconoce por tanto, virtualidad a la petición de su apreciación realizada por persona distinta a la víctima en el delito del artículo 153.1 CP , aún expresando en los hechos probados que el acusado ejecutó su acción agresiva (global) 'de forma sorpresiva'.

Asiste la razón al recurrente, pero la cuestión merece, a juicio de esta Sala, dos tipos de consideraciones.

2.1.- Por una parte hemos de tener en cuenta que -como ha dicho el Tribunal Constitucional- el derecho a la acción en el proceso penal ha sido considerado como un 'ius in procedatur' que no forma parte propiamente de ningún derecho fundamental sustantivo, razón por la cual ha sido tratado como una manifestación del derecho fundamental a la jurisdicción ( SSTC 31/1996, de 27 de febrero , y 199/1996, de 3 de diciembre ), lo que explica que ese derecho no pueda quedar reducido a 'un mero impulso del proceso o a una mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del proceso' ( STC 218/1997, de 4 de diciembre ). La conclusión fue que 'la posibilidad real de manifestarse como parte en el proceso 'solo puede sufrir excepción en los supuestos en que lo impida la naturaleza de la materia regulada o lo veden intereses también constitucionalmente protegidos de condición más relevante o preponderante', ya que 'aunque el derecho a la tutela judicial efectiva es de configuración legal, el legislador ha de respetar siempre su contenido esencial ( art. 53.1 CE ) de suerte que no son constitucionalmente admisibles obstáculos .../... que sean innecesarios y excesivos y carezcan de racionalidad y proporcionalidad respecto de las finalidades para las que se establecen ( SSTC 3/1983 , 99/1985 , 60/1989 , 164/1991 , 48/1995 , entre otras) ( STC 76/1996, de 30 de abril ).

Igualmente el Tribunal Supremo ha venido afirmando la dimensión equiparable a la del Ministerio Público al referirse a la acusación particular. Así lo reflejan las sentencias invocadas por el recurrente (páginas 5 a 7 del escrito de impugnación) viéndose reproducida la doctrina condensada en la primera de ellas en la STS 724/2015, de 17 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4813/2015 ), a cuyo tenor: ' la STS núm. 851/2006, de 5 de julio , luego reiterada, (por todas STS 72/2009, de 29 de enero ), indica que 'a diferencia de otros sistemas (Francia o Italia) en LECRIM no rige el principio del monopolio del Ministerio Fiscal en cuanto al ejercicio de la acción penal. .../... Como consecuencia de ello, formalmente el acusador particular es parte principal, no siendo coadyuvante sino litisconsorte en relación con el Ministerio Fiscal, de forma que en relación con la actividad procesal, apertura del juicio, determinación de su objeto o presupuestos de la condena, la acusación particular se encuentra en situación de igualdad, estando regulada por los mismos requisitos que la oficial representada por el Ministerio Fiscal.

Así, los artículos 651 y 653 LECRIM , no establecen ninguna restricción al escrito de calificación de la acusación particular.

Por otra parte, sería verdaderamente anómalo que el acusador particular se encontrase en una situación de desventaja respecto al popular al que son aplicables los artículos 270 LECRIM y las condiciones previstas en el 280, también LECRIM . De la misma forma que el Ministerio Fiscal, sostiene en el proceso un derecho ajeno, que es el derecho penal subjetivo del Estado, careciendo de poder de disposición sobre el mismo.

Por todo ello del sistema general establecido en LECRIM en punto al ejercicio de la acción penal, no se advierten divergencias básicas entre el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Debemos tener en cuenta que mediante el ejercicio de la acción penal no se hace valer una exigencia punitiva sino se crea el presupuesto para que el órgano jurisdiccional ejerza las funciones que le son propias en orden a la averiguación del delito y de su autor, e imponga al culpable la pena que le corresponda y no propiamente la solicitada por la acusación'.

Por ello, tras la misma cita, la STS 476/2007, de 3 de mayo , concluye que consiguientemente, existe vulneración de la tutela judicial efectiva cuando se esgrime un obstáculo procesal inexistente y ello constituye un razonamiento influyente en la decisión.

Si bien, dicha doctrina, diferencia la cuestión relativa a la personalidad procesal o capacidad para ser parte, la capacidad de obrar o de comparecer en juicio y la legitimación. 'Las dos primeras son constatadas en abstracto, es decir, prescindiendo de su contenido objetivo, mientras que la legitimación implica un nexo del sujeto con el objeto o con el imputado o acusado, que es precisamente lo que le confiere el derecho a ejercitar la acción en el proceso de que se trate. Concurriendo esta relación el sujeto se incorpora al proceso como acusador particular (o popular o privado) en las mismas condiciones que el Ministerio Fiscal, es decir, la legitimación no delimita por sí misma el alcance del ejercicio de la acción penal sino que justifica la posición de litisconsorte del acusador'.

De modo que, añade, cuando se trata de delitos conexos su calificación no está limitada a los que afecten exclusivamente al sujeto que ostente dicha legitimación, sin que existan razones para que aquélla se fragmente en función del derecho material que sirve de soporte a la legitimación, pues no debemos olvidar que el acusador en el proceso penal no hace valer un derecho material concreto, ni propio ni ajeno, como ya hemos señalado más arriba. Por ello, la acción penal no se identifica subjetivamente con la persona del actor y además es irrenunciable en el sentido de que el acusador no puede evitar que mediante un acto propio de disposición recaiga un pronunciamiento sobre el fondo'. (FJ 4º) Aplicando estos postulados al supuesto que nos ocupa, hemos de afirmar que la acusación particular ejercitada en nombre de Secundino sí estaba -en contra del criterio expresado en la sentencia recurrida- legitimada para solicitar la aplicación de la agravante de alevosía al delito que se comete sobre la otra víctima de los hechos ( Pilar ). De tal modo, no resultaba imposible acoger dicha agravante por el mero hecho de que no hubiese sido planteada por la propia víctima ni por el Ministerio Fiscal. Es más: si se le reconoció legitimación para sostener acusación por los tres delitos (como sostuvo en el escrito de calificación provisional, obrante al folio 409 de las Diligencias Previas y consta también en el acta del juicio oral), no parece que guarde correspondencia la inadmisión de la petición en trámite de conclusiones definitivas de la apreciación de la alevosía, como consta que hizo en conjunto según Acta obrante al folio 152 del Rollo de Sala).

2.2.- El reconocimiento de la legitimación que acabamos de exponer a la hora de solicitar por parte de la acusación particular ejercida en nombre de Secundino la apreciación de la agravante de alevosía también en el delito del artículo 153.1 CP cometido sobre Pilar , debe conducir, como postula el recurso, a la modificación de la pena impuesta.

La Sala entiende que no es óbice para ello lo dispuesto en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que impide la condena del acusado absuelto o que se agrave la sentencia de condena por error en la valoración de la prueba sin celebración de vista con audiencia del acusado. Por cuanto hemos dicho, no nos hallamos ante un problema de apreciación de la prueba, sino de interpretación exclusivamente jurídica sobre el reconocimiento procesal a una parte de la capacidad para pedir que tenga aplicación práctica cuanto se recoge en los hechos probados (expresamente reconocen la actuación sorpresiva del acusado, y en cuanto a ese aspecto no se modifica en absoluto el relato de la Audiencia (que tan solo sufre modificaciones en un aspecto puntual y ajeno a este recurso: suprimiendo un dato objetivo como es la lesión de los brazos).

En numerosas ocasiones hemos venido acotando las posibilidades revisoras del recurso de apelación en cuanto a la modificación negativa de las sentencias de instancia.

En la reciente Sentencia de esta Sala de de 13 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 972/2019 ) se lleva a cabo una sistemática exposición de la evolución que esta doctrina ha venido experimentando, y, que se resumen al decir: ' en aquellos casos en los que, como consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de Derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado, se condena por primera vez en segunda instancia revocando una previa absolución, o se agravan las consecuencias de una condena previa, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado.

Se añade así una garantía específica que cabe también vincular al contenido más genérico del derecho de defensa, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada ( STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, in fine). En consecuencia, solo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse dado que, en tal caso, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 , ya citada ; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6 , y 88/2013 , FJ 9). Por ello ha señalado el Tribunal Constitucional que 'el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa' ( SSTC 88/2013, de 11 de abril, FJ 9 , y 105/2016, de 6 de junio , FJ 5) '.

Como hemos dicho, a la hora de atender la petición de este apelante, no nos movemos en el terreno del error en la valoración de la prueba, sino exclusivamente en el del alcance de la legitimación de la acusación particular.

La Sentencia impone al acusado por el delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 CP (apreciando solo la atenuante de reparación del daño) la pena mínima de seis meses de prisión y accesorias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.7º del Código Penal , cando concurran atenuantes y agravantes, los jueces y tribunales las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena.

Según constante doctrina del Tribunal Supremo, esta compensación racional ha de obedecer a una graduación de las circunstancias acorde con su entidad cualitativa e influencia en el caso concreto. En el supuesto que nos ocupa, la entidad que apreciamos en la alevosía concurrente en este caso es superior a la de la reparación económica del daño efectuada por el acusado la víspera del juicio. El ataque que desencadenó sorprendiendo a las víctimas después de haberlas seguido en medio de la noche, y la potencialidad agresiva de la acción que se consigue con esta planificación y aprovechamiento de la sorpresa es superior a la reparación (parcial) del daño económico indemnizatorio. De tal modo, la pena no puede quedar en su mínimo legal - por insuficiente- y la situamos no en su mitad superior (pues ello anularía la compensación que reconocemos como justa) sino en el tramo medio de la mitad inferior: siete meses y quince días de prisión. Por idéntica razón se eleva a un año y seis meses la pena de prohibición del derecho de tenencia y porte de armas.



TERCERO.- Recurso interpuesto por Silvio .

3.1.- El primero de los motivos se encauza como infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 153 del Código Penal , si bien en realidad lo que se cuestiona es la apreciación de la prueba al entender el recurrente que la adecuada lectura de la prueba pericial médica no permite sostener que se produjesen lesiones a Pilar . En el parte médico del Centro de Salud (que consta al folio 44) no constan lesiones en brazos, por lo que no pueden acreditarse pese al contenido del Informe de sanidad forense de los folios 123 y 124 de las actuaciones (que no fue sometido a contradicción en juicio, al no poder acudir la médico forense). Llega a decir el apelante que la denunciante 'falseó ante el médico unas lesiones que se realizó expresamente' (página 2 del recurso).

La Sentencia de la Audiencia Provincial (página 6) ya tiene en cuenta algunas carencias en este ámbito de la prueba, y descarta los hematomas (que no obstante constan en el Informe forense de sanidad). Pero da por probadas las erosiones incisas en ambos brazos, piernas y glúteos, que considera consecuencia de la rotura de los cristales del coche.

Hemos de aceptar que nos hallamos ante un déficit probatorio en cuanto a las lesiones que se declaran probadas en los brazos (párrafo 3º; página 4 de la Sentencia) dada la falta de interrogatorio a la Médico forense en juicio y la consiguiente impugnación del informe por la Letrada de la defensa. En el acto de la vista oral consta que esta Letrada expresó con claridad su interés en interrogar a la Sra. Forense dadas las discrepancias advertidas entre su informe y cuanto consta en el parte médico de asistencia del Centro de Salud; ante la respuesta de la Sala, hace explícita su impugnación.

Ahora bien: lo que no podemos obviar que las lesiones consistentes en erosiones y excoriaciones en piernas y glúteos sí constaban de manera indubitada en el informe del Centro de Salud emitido al día siguiente de ocurridos los hechos (folio 44) y este parte no se vio impugnado.

No puede sostenerse por tanto desde un punto de vista razonable la inexistencia de prueba de cargo suficiente, acreditativa del resultado lesivo de la acción del acusado. El contenido del informe del Centro de Salud no tiene por qué ser puesto en duda, ni resulta de recibo la tesis de la autolesión que sostiene el apelante, imputando (tácitamente) a la víctima nada menos que un delito de estafa procesal. Por el contario, ha de ser considerado elemento probatorio de valor incriminatorio objetivo, y a su contenido ha de acomodarse la sentencia. Una cosa es que no pueda aceptarse en su integridad el informe forense dadas las lagunas que presenta en comparación con otras pruebas y su falta de debate contradictorio en juicio, y cuestión distinta es su desautorización radical y además extensiva en sus efectos a otro informe que sí refleja unas lesiones que se acomodan a las exigencias conceptuales del tipo objetivo contemplado en el artículo 153.1 del Código Penal .

Dicho informe, que refleja la asistencia prestada a la lesionada en el Centro de Salud antes citado ha de ser considerado como documento sustancial, y pese a no contar con la riqueza de la prueba pericial, sí ha de ser tenido en cuenta. Por ejemplo, la STS de 6 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1092/2014 ) nos recuerda que: 'no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental'. Pero aún así -y descartando por completo la imputación de estafa procesal a la víctima que realiza el recurso- constata de forma objetiva y carente de tacha de parcialidad unos efectos que encuentran encaje en el concepto jurídico penal de lesión, cuya amplitud ha sido reseñada por la Jurisprudencia, en pronunciamientos como -por ejemplo- los que refleja la STS como la de 23 de noviembre de 2005 (ROJ: STS 7150/2005 ) que nos indica: ' como precisa la STS.

785/98 de 9.6 , en la doctrina se ha considerado que una lesión corporal se debe apreciar siempre que exista un daño en la sustancia corporal, una pérdida de sustancia corporal, una perturbación de las funciones del cuerpo, o una modificación de la forma de alguna parte del cuerpo. Pero, fuera de estos casos, también se ha entendido por lesión la producción de malestares físicos de cierta entidad, como la producción de terror o de asco.

Con respecto a estos últimos fenómenos se ha entendido que sólo cabe apreciar la exigencia de incidencia corporal cuando 'junto a la conmoción del equilibrio espiritual se de también una excitación de los nervios sensitivos del sistema central nervioso que transmiten las impresiones sensibles'. A partir de este concepto se ha entendido que constituye una lesión corporal escupir a otro, someterlo continuamente a fuertes ruidos, el aterrorizar a otro mediante la amenaza con un arma. En resumen, en su correcto entendimiento del tipo penal de las lesiones, se exige como presupuesto una lesión corporal que debe tener además consecuencias en la integridad corporal, la salud física o la salud' .

Por tanto, no concurre infracción de ley, puesto que si se cumple y ha sido debidamente probado, el elemento objetivo del tipo penal: la existencia de lesión, que al no requerir de tratamiento médico para su curación (así se desprende con absoluta claridad del repetido parte médico, en cuanto recomienda como terapia lavados y betadine), encuentra acomodo en el concepto de menor entidad (ex artículo 147.2 CP ), por lo que se integra el tipo previsto en el artículo 153.1 que correctamente ha proclamado la Audiencia provincial.

3.2.- El segundo motivo guarda inseparable relación con lo anterior. Se fundamenta en la infracción de los artículos 109 y 110 del Código penal , relativos a la responsabilidad civil derivada del delito. Al prescindir del valor probatorio del informe médico forense (reiteramos: por la falta de aclaración en juicio de los puntos controvertidos) asiste la razón al apelante en cuanto a la imposibilidad de determinar con la precisión necesaria el verdadero alcance del período de sanidad, lo que debe encontrar reflejo en la declaración de la responsabilidad civil reclamada en nombre de Pilar . Es indudable que se causaron lesiones, pero imposible saber (por la falta de validez probatoria de su informe forense de sanidad) cuánto tiempo precisaron para la curación. La médico forense lo cuantificó en diez días, coincidiendo prácticamente con la fecha del reconocimiento (el 3 de julio de 2017) y pudiendo explorar en directo a la víctima (el informe así lo dice y en este caso -a diferencia de muchos otros- sí era posible dadas las fechas comentadas). Pero aún así, ajustándonos a una ortodoxa interpretación de la prueba y de las garantías que su valoración debe cuidar ante las dudas, la falta de asistencia de la médico forense al acto de la vista oral, por todo cuanto hemos expuesto con anterioridad, impide asumir sin más el dictamen cuestionado.

Ahora bien: no puede tampoco asumirse la pretensión del recurso de inexistencia de indemnización.

Existieron unas lesiones aunque es imposible extender su sanidad (y correlativa indemnización) al período de diez días. Por ello, entiende la Sala que la indemnización que le fue reconocida a Pilar ha de verse reducida a la de 50 euros, correspondiente, cuando menos, a un día de curación.

3.3.- No puede correr la misma suerte el motivo tercero, que denuncia la indebida aplicación del artículo 150 en cuanto niega el recurso la relación causa-efecto de la acción del acusado (que solo acepta limitada a los daños en el coche) y las lesiones con deformidad de Secundino . Los hechos probados son claros: el acusado, después de seguir a Secundino y Pilar , les aborda cuando estaban en el interior del coche, en un lugar apartado, de noche y desnudos. Con una barra de hierro comienza a destrozar el vehículo y agrede además a Secundino en la cara y brazos, causándole lesiones importantes que dejan una secuela de visible deformidad.

Así como la sentencia fundamenta el elemento subjetivo del delito de lesiones cometido sobre Pilar en el dolo eventual (la más que probable representación del acusado que como consecuencia del destrozo de cristales la mujer iba a sufrir cortes) en el delito de lesiones declarado sobre Secundino parte de la concurrencia de dolo directo (así se desprende de la lectura de la página 9 de la sentencia).

El recurso, en un ejercicio argumental un tanto forzado basándose en una cuidada exposición teórica sobre los límites del dolo, el título de imputación subjetiva, y la prohibición de la responsabilidad por el resultado, pretende sembrar una duda artificial: que las graves lesiones que sufrió Secundino fuesen consecuencia no querida de la 'simple' acción de destrozo del coche.

El planteamiento carece de lógica.

Secundino declara en juicio que el agresor se introdujo en el coche y 'le empezó a golpear' (acta al folio 149 del rollo de Sala). Reitera que recibió golpes en varias partes del cuerpo, incluida la cara, y todos los golpes con una barra. Al folio 150 consta como repite la concreción de la acción del ex novio de Pilar ante las preguntas de la defensa. La claridad con que describe la acción resulta de todo punto incompatible con la versión exculpatoria del acusado, que llega incluso a decir que no sabía si dentro del coche había alguien (lo que se muestra contrario a la mínima coherencia dado el examen conjunto de su conducta: seguimiento del vehículo, parada, aproximación y sin duda consciente, buscada y brutal agresión).

Por otra parte, es manifiesta la compatibilidad de las lesiones que presenta Secundino con la dinámica de la acción contundente. Así se deriva de las descripciones médicas que figuran en los partes obrantes a los folios 70, 112, 295, 297, 308 y 333. Más que difícil resulta admitir la tesis casual que se sostiene en el recurso a la vista de las fotografías que constan a los folios 228 a 237 de las actuaciones.

Por último, no podemos omitir el hecho de que, a diferencia de lo ocurrido con el informe médico forense relativo a Pilar , la defensa no impugnó en absoluto el que expone los antecedentes y dictamina la sanidad y secuelas de Secundino (folios 333 a 335).

Todos los elementos probatorios tenidos en cuenta por la Sala son directa y absolutamente compatibles con la comisión dolosa del delito. La intención de lesionar gravemente a Secundino (y principalmente en la cabeza) no admite duda, y se suma al decidido propósito de dejar también reseña gráfica de la acción, que se simboliza en un destrozo indisimulable del coche. La reunión de conciencia y voluntad es inequívoca.

No es preciso acudir a la copiosa relación de citas jurisprudenciales que podemos encontrar en torno a esta manifestación de la culpabilidad. Como nos indica, por ejemplo, la STS de 26 de junio de 2017 (ROJ: STS 2535/2017 ): ' La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente. No es decisivo que aparezca en el relato de hechos probados o en la fundamentación jurídica. .../... En cualquier caso, aunque el Derecho Penal español vigente solamente distingue entre acciones dolosas y culposas, la doctrina, con distintas denominaciones a lo largo del tiempo, ha diferenciado dentro de las primeras las causadas con dolo directo de primer o segundo grado, en los que existe intención del autor dirigida directamente a la producción del resultado, y dolo eventual, en los que tal cosa no puede ser afirmada. Se trata sin embargo de supuestos en los que el autor necesariamente conoce el peligro concreto, no permitido, que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño, como concreción del riesgo concreto creado, le resulte indiferente de manera que conociendo la alta probabilidad de su causación, le resulte preferible continuar con la ejecución de su conducta. Esta constatación del elemento cognitivo del dolo eventual lleva aparejada en realidad la del elemento volitivo cuando a ese conocimiento le sigue la ejecución de la conducta creadora del riesgo, pues tal forma de proceder es evidentemente demostrativa de una aceptación consciente del probable resultado o bien de una total indiferencia ante su producción '.

La duda que pretende introducir en el debate de apelación el recurrente en torno a la calificación de los hechos, apostando por la vertiente culposa, es inviable. La acción de Silvio , de golpear a Secundino con una barra de hierro en la cabeza fue indiscutiblemente deliberada, buscada de propósito y movida por el único afán del conjunto de la acción: un ánimo destructivo y lesivo fundado en el hecho de que la víctima se encontraba en el interior de un coche, de noche y en un lugar apartado, con quien había sido su novia. Ni la localización de las lesiones, ni el modo empleado, ni el escenario concreto donde se produce la acometida física (en el interior del coche ya) permiten compartir -ni desde los planteamientos más generosos en la interpretación de voluntades- la tesis del recurrente. No se trata en absoluto de despreciar (como señala el recurso en el párrafo segundo de su página 6) el análisis de la voluntad. Muy al contrario, la prueba, y su correcta lectura por la Sala sentenciadora, ratifica simplemente la evidencia: una intención directa, concreta, agresiva y brutal. El motivo, en consecuencia, carece de cualquier posibilidad de acogida.

3.4.- Se denuncia en el cuarto motivo la indebida aplicación de la agravante de alevosía. Dice el recurso que no se produjo un ataque súbito sobre las víctimas sino que incluso -parece que otorgando al acusado un ánimo benéfico- se advertía al golpear el coche de una posible agresión. Resulta imposible compartir semejante planteamiento.

La sentencia da cumplida respuesta a la fundamentación de la agravante en su FJ Tercero, con cita de jurisprudencia que ilustra adecuadamente el encaje de estos hechos en la circunstancia modificativa. Dice que 'El acusado aprovecha una situación, que hace difícil la defensa de las personas que están dentro del coche, los testigos dicen que estaban desnudos, y no esperan un ataque tan violento, que se produce primero por la derecha del coche, y luego por la parte de la izquierda, los testigos dicen que hay un primer golpe en los cristales de la puerta trasera derecha y luego ven a una persona correr, que posteriormente rompe los cristales de la puerta trasera izquierda, que es cuando entra en el coche por la ventana golpeando a Secundino .

El hecho de que en el transcurso de los hechos Secundino pudiera, para defenderse agarrar al acusado por la cabeza y empujarle contra la puerta, no impide la calificación del hecho como alevoso, la única defensa de la víctima fue tratar de que saliera del vehículo, y que Erica pudiera conduciendo el coche abandonar el lugar.

La víctima, Secundino , no esperaba encontrar en el descampado al acusado, al que no conocía, que les había seguido a una distancia suficiente para que no se percataran de su presencia y que, por su conocimiento previo del lugar y de la actividad que las víctimas podían estar realizando, lo aprovechó para lanzar su ataque de forma sorpresiva'.

Con relación a la alevosía, la STS antes citada nos dice que ' Tal como se recordaba en la STS nº 257/2017, de 6 de abril , la jurisprudencia ha señalado que para apreciar su concurrencia, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS nº 1866/2002, de 7 noviembre ).

La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pero también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce, imprevisiblemente, un cambio cualitativo en la situación ( STS nº 178/2001, de 13 de febrero , ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho ( STS nº 1031/2003, de 8 de setiembre )'.

El encaje que encuentra la apreciación de la Sala en las pautas jurisprudenciales es inobjetable.

Secundino y Pilar acuden en un vehículo a un lugar apartado, de noche, y sin percatarse de que eran seguidos en otro vehículo por el acusado. Aquellos se sitúan en el asiento trasero de su coche, y sin duda son observados por Silvio , que a continuación se aproxima -sin ser visto- al Toyota y comienza sin contención su premeditado y decidido ataque sorprendiendo a las víctimas desnudos en el coche. De forma inmediata, tras la rotura de cristales, se introduce en el vehículo y comienza a golpear a Secundino con una barra de hierro (encontrándose las víctimas tan desarmadas como desnudas). La afirmación de que la acción del acusado va ganando intensidad de manera progresiva a modo de advertencia gradual de males mayores (es lo que viene más o menos a decirnos el recurso) es tan forzada como imaginativa. Muy al contrario, el acusado aprovecha la oscuridad de la noche, la ignorancia de las víctimas sobre su presencia, y el ataque súbito cuando estos estaban desnudos. Actúa con rapidez y se asegura además una falta de capacidad de reacción más que sobrada: la situación es elocuente por sí misma. Pocas veces el juicio de inferencia que aprecia la alevosía resulta tan arropado como en el supuesto que analizamos. Por múltiples circunstancias contextuales concurrentes.

3.5.- En el último motivo se queja el recurso de la falta de apreciación como muy cualificada de la atenuante de reparación del daño , del artículo 21.5 del Código penal .

Se nos dice que el acusado ingresó en la cuenta de consignaciones de la Sala (se omite que la víspera del juicio) la suma de 15.000 euros, de un total indemnizatorio reclamado que asciende a 21.450. Se añade que ello supone un gran esfuerzo personal dada su situación económica.

De conformidad con lo previsto en el artículo citado, es cierto que la reparación económica del daño causado puede hacerse 'en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral'. La sentencia apoya su conclusión en torno a este punto en acertadas citas de jurisprudencia ( SSTS de 14 de septiembre de 2017 y 9 de junio de 2009 ) que resumen una consideración esencial: para que pueda apreciarse la concurrencia de esta atenuante, hemos de hallarnos ante una contribución sustancial, en todo caso relevante, lo que ha de calibrarse sobre dos elementos: en atención al daño causado y a las circunstancias del autor.

No cabe duda acerca de la naturaleza importante del ingreso producido (un 70%). Pero la cualificación requeriría algo más.

Ahora bien. Como nos dice, por ejemplo, el ATS de 17 de enero de 2019 (ROJ: ATS 2304/2019 ): ' En lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12 ). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7 ). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006 ).

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1 ; y 868/2009, de 20-7 ).

C) Conforme a la doctrina expuesta, la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. La mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada.

También hemos dicho que para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (en este sentido, STS 125/2018, de 15 de marzo ).

En el presente caso, en línea con lo señalado por la Audiencia, el ingreso se produjo antes del juicio, con un carácter esencialmente instrumental en orden a la apreciación de la atenuante, por lo que su voluntad reparadora no reviste una especial intensidad, cuya concurrencia es necesaria para apreciar la presente atenuante como muy cualificada '.

Es decir: aún siendo la capacidad económica del acusado un elemento de importante consideración, no cualifica la atenuante sin más. También el carácter 'esencialmente instrumental' que pueda deducirse del ingreso ha de ser tenido en cuenta a la hora de valorar la intensidad de la posible minoración de la pena.

La valoración conjunta de los hechos no permite elevar la cualificación de la atenuante. Ese contexto global en el que se desarrolla la acción (elemento a considerar según el Tribunal Supremo), unido a la consignación en el día anterior al juicio, aún tratándose de una cantidad notable no permiten advertir en el acusado más que una voluntad instrumental, que, obviamente, se ve respondida por la atenuación o compensación realizada, pero que, por su cronología limítrofe a la celebración del juicio, no puede lograr la trascendente minoración del reproche penal que pretende el recuso. Por ello el motivo tampoco puede verse acogido.



QUINTO.- Por todo ello, ambos recursos han de ser parcialmente estimado, en cuanto afecta a la pena a imponer al acusado y asimismo en lo que se refiere a la indemnización a percibir por Pilar .

Se procede, por último, a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Silvio , como autor criminalmente responsable de un delito de daños a la pena de multa de seis (6) meses con una cuota diaria de seis (6) euros, con un responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; como autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño a la pena de seis (6) meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el plazo de un año (1) y un día, la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Pilar , de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella y la prohibición de comunicarse de cualquier forma con la misma por el tiempo de dos (2) años; como autor de un delito de lesiones con deformidad concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de alevosía y la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño a la pena de cuatro (4) años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Secundino , de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por él y la prohibición de comunicarse de cualquier forma con el mismo por el tiempo de seis (6) años.

Debiendo indemnizar a Pilar en la cantidad de 550 euros, a Secundino en la cantidad de 21.450 euros y a la Mutua Madrileña Automovilista en 1278,79 euros. Cantidades que devengaran el interés legal conforme al artículo 576 de la LEC .

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono el tiempo que el penado haya estado privado de libertad por esta causa.

Se mantienen las medidas cautelares acordadas en base a lo dispuesto en el artículo 69 de la LO1/2004 .



TERCERO.- Por las respectivas representaciones procesales, tanto del penado como de Secundino , disconformes con la invocada resolución, se interpusieron, en tiempo y forma, sendos Recursos de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde una vez recibida la causa se formó el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.



CUARTO.- Se procedió a la deliberación y votación del asunto el día 9 de abril de 2019.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada, a excepción de su párrafo quinto que pasa a tener la siguiente redacción: Pilar , al pasar de la parte trasera del vehículo al asiento del conductor y como consecuencia de los cristales que había en el coche sufrió erosiones y excoriaciones incisas en piernas y glúteos, que requirieron de primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico ni quirúrgico posterior.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1.- La representación procesal de Secundino , en su calidad de acusación particular en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en un único motivo, que encauza como infracción de ley, por inaplicación del artículo 22.1 del CP , en la agravante de alevosía en el delito del artículo 153.1 CP . En síntesis, cuestiona el apelante el que la Sala de instancia no le reconozca legitimación para acusar por el delito de violencia de género del artículo 153.1 CP , y en consecuencia se haya considerado que la agravante de alevosía introducida en el trámite de conclusiones definitivas en el acto de la vista oral solo sea aplicable al delito de lesiones del artículo 150, padecidas por Secundino pero no al delito de violencia de género por las lesiones padecidas por Pilar .

Expone el recurrente que él también acusaba por este segundo delito, por lo que al modificar sus conclusiones en la vista oral introduciendo la alevosía, afectaba a los dos delitos contra las personas. Pese a que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación ejercida por Pilar se adhiriesen a la modificación introducida, es evidente que la agravante también se debe aplicar al delito de violencia, encontrándose esta acusación particular legitimada para ello. Con cita de las STS 476/2007, de 3 de mayo , y 72/2009, de 29 de enero , justifica el recurso que la legitimación que ostenta como acusación particular no se puede limitar al delito que le afecta, como sin embargo hace la sentencia recurrida, sino que se incorpora al proceso 'en las mismas condiciones que el Ministerio Fiscal'. Por todo ello concluye suplicando la revocación de la sentencia apelada, y que se dicte otra por la que se aprecie la circunstancia agravante de alevosía en el delito de violencia de género, con la repercusión que conlleva en la elevación de la pena, que puede llegar al año solicitado por dicha acusación.

2.- La representación procesal del penado deduce asimismo recurso contra la sentencia de la Audiencia Provincial, y lo sustenta, en síntesis, en los siguientes argumentos. 1.- En primer lugar, por infracción de ley, considera vulnerado el artículo 153.1 del CP , así como el artículo 24 de la Constitución , al sustentarse la condena en un informe de sanidad no acreditativo de las lesiones que se imputan. Entiende que las lesiones que se recogen como sufridas por Pilar no están objetivadas. La víctima declaró que el acusado ni la miró ni la tocó, y por lo tanto no puede afirmarse que los hematomas de los brazos sean resultado causal de la acción llevada a cabo por el Sr. Silvio . Añade que si la Sala estima acreditadas las lesiones consistentes en escoriaciones, no puede otorgarse valor probatorio al informe médico-forense, dado que no puede acogerse solo en parte. La denunciante falseó ante el médico unas lesiones que se causó expresamente 'para obtener dicha prueba'. El informe emitido al día siguiente de los hechos por el centro de salud no recoge estas lesiones en los brazos. No puede justificarse la aceptación parcial que hace la Sala del informe forense basándose -como hace la sentencia- en el criterio de imputación objetiva, pues las lesiones no son consecuencia de los hechos. 2.- Infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 109 y 110 del Código penal . Al no poder ser atendido el informe forense en su totalidad, no se pueden determinar los días necesarios para la curación, al no distinguir dicho informe el período de curación de las diferentes lesiones. 3.- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 150 CP en cuanto a las lesiones sufridas por Secundino . Se discute que se ocasionaran al golpear el acusado en la ventana del vehículo y que fueran consecuencia de ello, originando la deformidad que describe el informe médico forense. Nos hallamos ante un problema del dolo requerido para causar las lesiones. Y si bien no se duda que asistía al acusado el dolo de causar daños al vehículo, las lesiones serían un comportamiento culposo, no pudiendo analizarse sino a la luz del título de imputación subjetivo. El dolo del acusado no abarcaba las lesiones, ni siquiera en modo eventual. Sostener lo contrario significa atribuir la responsabilidad por el resultado. 4.- Infracción de ley por indebida aplicación de la agravante de alevosía del artículo 22.1 CP . No concurre en estos hechos, pues no se anuló la capacidad de defensa del las víctimas, sino que la acción advertía de una posible agresión. 5.- Infracción de ley por indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño al no apreciarse como muy cualificada. Basa este último motivo en que la cantidad ingresada por el acusado en la cuenta de consignaciones judicial (15.000 euros) reúne todos los ahorros de los que dispone, y solo cuenta con un sueldo medio-bajo. Por todo ello concluye suplicando la estimación del recurso de acuerdo con los términos expuestos.

En el oportuno trámite de alegaciones, el Ministerio Fiscal se opone a los dos recursos, basándose en las consideraciones que expone en sendos informes de fecha 12 de diciembre, que constan unidos al Rollo de Sala. Asimismo fueron impugnados -aunque en sentido cruzado- por las partes apeladas.



SEGUNDO.- Recurso interpuesto por Secundino .

Como se ha expuesto de modo sucinto en el precedente fundamento, la razón en que se basa la apelación de esta acusación particular se centra en la delimitación del alcance de su posición a la hora de pedir la apreciación de una circunstancia agravante (la alevosía) en el delito que se comete sobre otra víctima (cuya defensa no incluyó esta circunstancia en sus conclusiones sobre los hechos). Nos enfrentamos por tanto, como primer elemento digno de análisis, a la delimitación de las facultades de la acusación particular en el proceso penal.

Partimos de que la sentencia recurrida, en el FJ Tercero, aún concluyendo que el acusado ejecutó su acción con alevosía entiende que ' dicha agravante sólo puede apreciarse en relación al delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal , pues sólo la ha solicitado su representación, no cabe apreciarla en el delito del artículo 153.1 del Código Penal , al no haberlo solicitado el Ministerio Fiscal, ni la representación de Pilar , al ser una circunstancia agravante no puede apreciarse por la Sala porque sería en perjuicio del acusado '.

No reconoce por tanto, virtualidad a la petición de su apreciación realizada por persona distinta a la víctima en el delito del artículo 153.1 CP , aún expresando en los hechos probados que el acusado ejecutó su acción agresiva (global) 'de forma sorpresiva'.

Asiste la razón al recurrente, pero la cuestión merece, a juicio de esta Sala, dos tipos de consideraciones.

2.1.- Por una parte hemos de tener en cuenta que -como ha dicho el Tribunal Constitucional- el derecho a la acción en el proceso penal ha sido considerado como un 'ius in procedatur' que no forma parte propiamente de ningún derecho fundamental sustantivo, razón por la cual ha sido tratado como una manifestación del derecho fundamental a la jurisdicción ( SSTC 31/1996, de 27 de febrero , y 199/1996, de 3 de diciembre ), lo que explica que ese derecho no pueda quedar reducido a 'un mero impulso del proceso o a una mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del proceso' ( STC 218/1997, de 4 de diciembre ). La conclusión fue que 'la posibilidad real de manifestarse como parte en el proceso 'solo puede sufrir excepción en los supuestos en que lo impida la naturaleza de la materia regulada o lo veden intereses también constitucionalmente protegidos de condición más relevante o preponderante', ya que 'aunque el derecho a la tutela judicial efectiva es de configuración legal, el legislador ha de respetar siempre su contenido esencial ( art. 53.1 CE ) de suerte que no son constitucionalmente admisibles obstáculos .../... que sean innecesarios y excesivos y carezcan de racionalidad y proporcionalidad respecto de las finalidades para las que se establecen ( SSTC 3/1983 , 99/1985 , 60/1989 , 164/1991 , 48/1995 , entre otras) ( STC 76/1996, de 30 de abril ).

Igualmente el Tribunal Supremo ha venido afirmando la dimensión equiparable a la del Ministerio Público al referirse a la acusación particular. Así lo reflejan las sentencias invocadas por el recurrente (páginas 5 a 7 del escrito de impugnación) viéndose reproducida la doctrina condensada en la primera de ellas en la STS 724/2015, de 17 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4813/2015 ), a cuyo tenor: ' la STS núm. 851/2006, de 5 de julio , luego reiterada, (por todas STS 72/2009, de 29 de enero ), indica que 'a diferencia de otros sistemas (Francia o Italia) en LECRIM no rige el principio del monopolio del Ministerio Fiscal en cuanto al ejercicio de la acción penal. .../... Como consecuencia de ello, formalmente el acusador particular es parte principal, no siendo coadyuvante sino litisconsorte en relación con el Ministerio Fiscal, de forma que en relación con la actividad procesal, apertura del juicio, determinación de su objeto o presupuestos de la condena, la acusación particular se encuentra en situación de igualdad, estando regulada por los mismos requisitos que la oficial representada por el Ministerio Fiscal.

Así, los artículos 651 y 653 LECRIM , no establecen ninguna restricción al escrito de calificación de la acusación particular.

Por otra parte, sería verdaderamente anómalo que el acusador particular se encontrase en una situación de desventaja respecto al popular al que son aplicables los artículos 270 LECRIM y las condiciones previstas en el 280, también LECRIM . De la misma forma que el Ministerio Fiscal, sostiene en el proceso un derecho ajeno, que es el derecho penal subjetivo del Estado, careciendo de poder de disposición sobre el mismo.

Por todo ello del sistema general establecido en LECRIM en punto al ejercicio de la acción penal, no se advierten divergencias básicas entre el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Debemos tener en cuenta que mediante el ejercicio de la acción penal no se hace valer una exigencia punitiva sino se crea el presupuesto para que el órgano jurisdiccional ejerza las funciones que le son propias en orden a la averiguación del delito y de su autor, e imponga al culpable la pena que le corresponda y no propiamente la solicitada por la acusación'.

Por ello, tras la misma cita, la STS 476/2007, de 3 de mayo , concluye que consiguientemente, existe vulneración de la tutela judicial efectiva cuando se esgrime un obstáculo procesal inexistente y ello constituye un razonamiento influyente en la decisión.

Si bien, dicha doctrina, diferencia la cuestión relativa a la personalidad procesal o capacidad para ser parte, la capacidad de obrar o de comparecer en juicio y la legitimación. 'Las dos primeras son constatadas en abstracto, es decir, prescindiendo de su contenido objetivo, mientras que la legitimación implica un nexo del sujeto con el objeto o con el imputado o acusado, que es precisamente lo que le confiere el derecho a ejercitar la acción en el proceso de que se trate. Concurriendo esta relación el sujeto se incorpora al proceso como acusador particular (o popular o privado) en las mismas condiciones que el Ministerio Fiscal, es decir, la legitimación no delimita por sí misma el alcance del ejercicio de la acción penal sino que justifica la posición de litisconsorte del acusador'.

De modo que, añade, cuando se trata de delitos conexos su calificación no está limitada a los que afecten exclusivamente al sujeto que ostente dicha legitimación, sin que existan razones para que aquélla se fragmente en función del derecho material que sirve de soporte a la legitimación, pues no debemos olvidar que el acusador en el proceso penal no hace valer un derecho material concreto, ni propio ni ajeno, como ya hemos señalado más arriba. Por ello, la acción penal no se identifica subjetivamente con la persona del actor y además es irrenunciable en el sentido de que el acusador no puede evitar que mediante un acto propio de disposición recaiga un pronunciamiento sobre el fondo'. (FJ 4º) Aplicando estos postulados al supuesto que nos ocupa, hemos de afirmar que la acusación particular ejercitada en nombre de Secundino sí estaba -en contra del criterio expresado en la sentencia recurrida- legitimada para solicitar la aplicación de la agravante de alevosía al delito que se comete sobre la otra víctima de los hechos ( Pilar ). De tal modo, no resultaba imposible acoger dicha agravante por el mero hecho de que no hubiese sido planteada por la propia víctima ni por el Ministerio Fiscal. Es más: si se le reconoció legitimación para sostener acusación por los tres delitos (como sostuvo en el escrito de calificación provisional, obrante al folio 409 de las Diligencias Previas y consta también en el acta del juicio oral), no parece que guarde correspondencia la inadmisión de la petición en trámite de conclusiones definitivas de la apreciación de la alevosía, como consta que hizo en conjunto según Acta obrante al folio 152 del Rollo de Sala).

2.2.- El reconocimiento de la legitimación que acabamos de exponer a la hora de solicitar por parte de la acusación particular ejercida en nombre de Secundino la apreciación de la agravante de alevosía también en el delito del artículo 153.1 CP cometido sobre Pilar , debe conducir, como postula el recurso, a la modificación de la pena impuesta.

La Sala entiende que no es óbice para ello lo dispuesto en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que impide la condena del acusado absuelto o que se agrave la sentencia de condena por error en la valoración de la prueba sin celebración de vista con audiencia del acusado. Por cuanto hemos dicho, no nos hallamos ante un problema de apreciación de la prueba, sino de interpretación exclusivamente jurídica sobre el reconocimiento procesal a una parte de la capacidad para pedir que tenga aplicación práctica cuanto se recoge en los hechos probados (expresamente reconocen la actuación sorpresiva del acusado, y en cuanto a ese aspecto no se modifica en absoluto el relato de la Audiencia (que tan solo sufre modificaciones en un aspecto puntual y ajeno a este recurso: suprimiendo un dato objetivo como es la lesión de los brazos).

En numerosas ocasiones hemos venido acotando las posibilidades revisoras del recurso de apelación en cuanto a la modificación negativa de las sentencias de instancia.

En la reciente Sentencia de esta Sala de de 13 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 972/2019 ) se lleva a cabo una sistemática exposición de la evolución que esta doctrina ha venido experimentando, y, que se resumen al decir: ' en aquellos casos en los que, como consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de Derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado, se condena por primera vez en segunda instancia revocando una previa absolución, o se agravan las consecuencias de una condena previa, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado.

Se añade así una garantía específica que cabe también vincular al contenido más genérico del derecho de defensa, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada ( STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, in fine). En consecuencia, solo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse dado que, en tal caso, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 , ya citada ; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6 , y 88/2013 , FJ 9). Por ello ha señalado el Tribunal Constitucional que 'el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa' ( SSTC 88/2013, de 11 de abril, FJ 9 , y 105/2016, de 6 de junio , FJ 5) '.

Como hemos dicho, a la hora de atender la petición de este apelante, no nos movemos en el terreno del error en la valoración de la prueba, sino exclusivamente en el del alcance de la legitimación de la acusación particular.

La Sentencia impone al acusado por el delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 CP (apreciando solo la atenuante de reparación del daño) la pena mínima de seis meses de prisión y accesorias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.7º del Código Penal , cando concurran atenuantes y agravantes, los jueces y tribunales las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena.

Según constante doctrina del Tribunal Supremo, esta compensación racional ha de obedecer a una graduación de las circunstancias acorde con su entidad cualitativa e influencia en el caso concreto. En el supuesto que nos ocupa, la entidad que apreciamos en la alevosía concurrente en este caso es superior a la de la reparación económica del daño efectuada por el acusado la víspera del juicio. El ataque que desencadenó sorprendiendo a las víctimas después de haberlas seguido en medio de la noche, y la potencialidad agresiva de la acción que se consigue con esta planificación y aprovechamiento de la sorpresa es superior a la reparación (parcial) del daño económico indemnizatorio. De tal modo, la pena no puede quedar en su mínimo legal - por insuficiente- y la situamos no en su mitad superior (pues ello anularía la compensación que reconocemos como justa) sino en el tramo medio de la mitad inferior: siete meses y quince días de prisión. Por idéntica razón se eleva a un año y seis meses la pena de prohibición del derecho de tenencia y porte de armas.



TERCERO.- Recurso interpuesto por Silvio .

3.1.- El primero de los motivos se encauza como infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 153 del Código Penal , si bien en realidad lo que se cuestiona es la apreciación de la prueba al entender el recurrente que la adecuada lectura de la prueba pericial médica no permite sostener que se produjesen lesiones a Pilar . En el parte médico del Centro de Salud (que consta al folio 44) no constan lesiones en brazos, por lo que no pueden acreditarse pese al contenido del Informe de sanidad forense de los folios 123 y 124 de las actuaciones (que no fue sometido a contradicción en juicio, al no poder acudir la médico forense). Llega a decir el apelante que la denunciante 'falseó ante el médico unas lesiones que se realizó expresamente' (página 2 del recurso).

La Sentencia de la Audiencia Provincial (página 6) ya tiene en cuenta algunas carencias en este ámbito de la prueba, y descarta los hematomas (que no obstante constan en el Informe forense de sanidad). Pero da por probadas las erosiones incisas en ambos brazos, piernas y glúteos, que considera consecuencia de la rotura de los cristales del coche.

Hemos de aceptar que nos hallamos ante un déficit probatorio en cuanto a las lesiones que se declaran probadas en los brazos (párrafo 3º; página 4 de la Sentencia) dada la falta de interrogatorio a la Médico forense en juicio y la consiguiente impugnación del informe por la Letrada de la defensa. En el acto de la vista oral consta que esta Letrada expresó con claridad su interés en interrogar a la Sra. Forense dadas las discrepancias advertidas entre su informe y cuanto consta en el parte médico de asistencia del Centro de Salud; ante la respuesta de la Sala, hace explícita su impugnación.

Ahora bien: lo que no podemos obviar que las lesiones consistentes en erosiones y excoriaciones en piernas y glúteos sí constaban de manera indubitada en el informe del Centro de Salud emitido al día siguiente de ocurridos los hechos (folio 44) y este parte no se vio impugnado.

No puede sostenerse por tanto desde un punto de vista razonable la inexistencia de prueba de cargo suficiente, acreditativa del resultado lesivo de la acción del acusado. El contenido del informe del Centro de Salud no tiene por qué ser puesto en duda, ni resulta de recibo la tesis de la autolesión que sostiene el apelante, imputando (tácitamente) a la víctima nada menos que un delito de estafa procesal. Por el contario, ha de ser considerado elemento probatorio de valor incriminatorio objetivo, y a su contenido ha de acomodarse la sentencia. Una cosa es que no pueda aceptarse en su integridad el informe forense dadas las lagunas que presenta en comparación con otras pruebas y su falta de debate contradictorio en juicio, y cuestión distinta es su desautorización radical y además extensiva en sus efectos a otro informe que sí refleja unas lesiones que se acomodan a las exigencias conceptuales del tipo objetivo contemplado en el artículo 153.1 del Código Penal .

Dicho informe, que refleja la asistencia prestada a la lesionada en el Centro de Salud antes citado ha de ser considerado como documento sustancial, y pese a no contar con la riqueza de la prueba pericial, sí ha de ser tenido en cuenta. Por ejemplo, la STS de 6 de marzo de 2014 (ROJ: STS 1092/2014 ) nos recuerda que: 'no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental'. Pero aún así -y descartando por completo la imputación de estafa procesal a la víctima que realiza el recurso- constata de forma objetiva y carente de tacha de parcialidad unos efectos que encuentran encaje en el concepto jurídico penal de lesión, cuya amplitud ha sido reseñada por la Jurisprudencia, en pronunciamientos como -por ejemplo- los que refleja la STS como la de 23 de noviembre de 2005 (ROJ: STS 7150/2005 ) que nos indica: ' como precisa la STS.

785/98 de 9.6 , en la doctrina se ha considerado que una lesión corporal se debe apreciar siempre que exista un daño en la sustancia corporal, una pérdida de sustancia corporal, una perturbación de las funciones del cuerpo, o una modificación de la forma de alguna parte del cuerpo. Pero, fuera de estos casos, también se ha entendido por lesión la producción de malestares físicos de cierta entidad, como la producción de terror o de asco.

Con respecto a estos últimos fenómenos se ha entendido que sólo cabe apreciar la exigencia de incidencia corporal cuando 'junto a la conmoción del equilibrio espiritual se de también una excitación de los nervios sensitivos del sistema central nervioso que transmiten las impresiones sensibles'. A partir de este concepto se ha entendido que constituye una lesión corporal escupir a otro, someterlo continuamente a fuertes ruidos, el aterrorizar a otro mediante la amenaza con un arma. En resumen, en su correcto entendimiento del tipo penal de las lesiones, se exige como presupuesto una lesión corporal que debe tener además consecuencias en la integridad corporal, la salud física o la salud' .

Por tanto, no concurre infracción de ley, puesto que si se cumple y ha sido debidamente probado, el elemento objetivo del tipo penal: la existencia de lesión, que al no requerir de tratamiento médico para su curación (así se desprende con absoluta claridad del repetido parte médico, en cuanto recomienda como terapia lavados y betadine), encuentra acomodo en el concepto de menor entidad (ex artículo 147.2 CP ), por lo que se integra el tipo previsto en el artículo 153.1 que correctamente ha proclamado la Audiencia provincial.

3.2.- El segundo motivo guarda inseparable relación con lo anterior. Se fundamenta en la infracción de los artículos 109 y 110 del Código penal , relativos a la responsabilidad civil derivada del delito. Al prescindir del valor probatorio del informe médico forense (reiteramos: por la falta de aclaración en juicio de los puntos controvertidos) asiste la razón al apelante en cuanto a la imposibilidad de determinar con la precisión necesaria el verdadero alcance del período de sanidad, lo que debe encontrar reflejo en la declaración de la responsabilidad civil reclamada en nombre de Pilar . Es indudable que se causaron lesiones, pero imposible saber (por la falta de validez probatoria de su informe forense de sanidad) cuánto tiempo precisaron para la curación. La médico forense lo cuantificó en diez días, coincidiendo prácticamente con la fecha del reconocimiento (el 3 de julio de 2017) y pudiendo explorar en directo a la víctima (el informe así lo dice y en este caso -a diferencia de muchos otros- sí era posible dadas las fechas comentadas). Pero aún así, ajustándonos a una ortodoxa interpretación de la prueba y de las garantías que su valoración debe cuidar ante las dudas, la falta de asistencia de la médico forense al acto de la vista oral, por todo cuanto hemos expuesto con anterioridad, impide asumir sin más el dictamen cuestionado.

Ahora bien: no puede tampoco asumirse la pretensión del recurso de inexistencia de indemnización.

Existieron unas lesiones aunque es imposible extender su sanidad (y correlativa indemnización) al período de diez días. Por ello, entiende la Sala que la indemnización que le fue reconocida a Pilar ha de verse reducida a la de 50 euros, correspondiente, cuando menos, a un día de curación.

3.3.- No puede correr la misma suerte el motivo tercero, que denuncia la indebida aplicación del artículo 150 en cuanto niega el recurso la relación causa-efecto de la acción del acusado (que solo acepta limitada a los daños en el coche) y las lesiones con deformidad de Secundino . Los hechos probados son claros: el acusado, después de seguir a Secundino y Pilar , les aborda cuando estaban en el interior del coche, en un lugar apartado, de noche y desnudos. Con una barra de hierro comienza a destrozar el vehículo y agrede además a Secundino en la cara y brazos, causándole lesiones importantes que dejan una secuela de visible deformidad.

Así como la sentencia fundamenta el elemento subjetivo del delito de lesiones cometido sobre Pilar en el dolo eventual (la más que probable representación del acusado que como consecuencia del destrozo de cristales la mujer iba a sufrir cortes) en el delito de lesiones declarado sobre Secundino parte de la concurrencia de dolo directo (así se desprende de la lectura de la página 9 de la sentencia).

El recurso, en un ejercicio argumental un tanto forzado basándose en una cuidada exposición teórica sobre los límites del dolo, el título de imputación subjetiva, y la prohibición de la responsabilidad por el resultado, pretende sembrar una duda artificial: que las graves lesiones que sufrió Secundino fuesen consecuencia no querida de la 'simple' acción de destrozo del coche.

El planteamiento carece de lógica.

Secundino declara en juicio que el agresor se introdujo en el coche y 'le empezó a golpear' (acta al folio 149 del rollo de Sala). Reitera que recibió golpes en varias partes del cuerpo, incluida la cara, y todos los golpes con una barra. Al folio 150 consta como repite la concreción de la acción del ex novio de Pilar ante las preguntas de la defensa. La claridad con que describe la acción resulta de todo punto incompatible con la versión exculpatoria del acusado, que llega incluso a decir que no sabía si dentro del coche había alguien (lo que se muestra contrario a la mínima coherencia dado el examen conjunto de su conducta: seguimiento del vehículo, parada, aproximación y sin duda consciente, buscada y brutal agresión).

Por otra parte, es manifiesta la compatibilidad de las lesiones que presenta Secundino con la dinámica de la acción contundente. Así se deriva de las descripciones médicas que figuran en los partes obrantes a los folios 70, 112, 295, 297, 308 y 333. Más que difícil resulta admitir la tesis casual que se sostiene en el recurso a la vista de las fotografías que constan a los folios 228 a 237 de las actuaciones.

Por último, no podemos omitir el hecho de que, a diferencia de lo ocurrido con el informe médico forense relativo a Pilar , la defensa no impugnó en absoluto el que expone los antecedentes y dictamina la sanidad y secuelas de Secundino (folios 333 a 335).

Todos los elementos probatorios tenidos en cuenta por la Sala son directa y absolutamente compatibles con la comisión dolosa del delito. La intención de lesionar gravemente a Secundino (y principalmente en la cabeza) no admite duda, y se suma al decidido propósito de dejar también reseña gráfica de la acción, que se simboliza en un destrozo indisimulable del coche. La reunión de conciencia y voluntad es inequívoca.

No es preciso acudir a la copiosa relación de citas jurisprudenciales que podemos encontrar en torno a esta manifestación de la culpabilidad. Como nos indica, por ejemplo, la STS de 26 de junio de 2017 (ROJ: STS 2535/2017 ): ' La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente. No es decisivo que aparezca en el relato de hechos probados o en la fundamentación jurídica. .../... En cualquier caso, aunque el Derecho Penal español vigente solamente distingue entre acciones dolosas y culposas, la doctrina, con distintas denominaciones a lo largo del tiempo, ha diferenciado dentro de las primeras las causadas con dolo directo de primer o segundo grado, en los que existe intención del autor dirigida directamente a la producción del resultado, y dolo eventual, en los que tal cosa no puede ser afirmada. Se trata sin embargo de supuestos en los que el autor necesariamente conoce el peligro concreto, no permitido, que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño, como concreción del riesgo concreto creado, le resulte indiferente de manera que conociendo la alta probabilidad de su causación, le resulte preferible continuar con la ejecución de su conducta. Esta constatación del elemento cognitivo del dolo eventual lleva aparejada en realidad la del elemento volitivo cuando a ese conocimiento le sigue la ejecución de la conducta creadora del riesgo, pues tal forma de proceder es evidentemente demostrativa de una aceptación consciente del probable resultado o bien de una total indiferencia ante su producción '.

La duda que pretende introducir en el debate de apelación el recurrente en torno a la calificación de los hechos, apostando por la vertiente culposa, es inviable. La acción de Silvio , de golpear a Secundino con una barra de hierro en la cabeza fue indiscutiblemente deliberada, buscada de propósito y movida por el único afán del conjunto de la acción: un ánimo destructivo y lesivo fundado en el hecho de que la víctima se encontraba en el interior de un coche, de noche y en un lugar apartado, con quien había sido su novia. Ni la localización de las lesiones, ni el modo empleado, ni el escenario concreto donde se produce la acometida física (en el interior del coche ya) permiten compartir -ni desde los planteamientos más generosos en la interpretación de voluntades- la tesis del recurrente. No se trata en absoluto de despreciar (como señala el recurso en el párrafo segundo de su página 6) el análisis de la voluntad. Muy al contrario, la prueba, y su correcta lectura por la Sala sentenciadora, ratifica simplemente la evidencia: una intención directa, concreta, agresiva y brutal. El motivo, en consecuencia, carece de cualquier posibilidad de acogida.

3.4.- Se denuncia en el cuarto motivo la indebida aplicación de la agravante de alevosía. Dice el recurso que no se produjo un ataque súbito sobre las víctimas sino que incluso -parece que otorgando al acusado un ánimo benéfico- se advertía al golpear el coche de una posible agresión. Resulta imposible compartir semejante planteamiento.

La sentencia da cumplida respuesta a la fundamentación de la agravante en su FJ Tercero, con cita de jurisprudencia que ilustra adecuadamente el encaje de estos hechos en la circunstancia modificativa. Dice que 'El acusado aprovecha una situación, que hace difícil la defensa de las personas que están dentro del coche, los testigos dicen que estaban desnudos, y no esperan un ataque tan violento, que se produce primero por la derecha del coche, y luego por la parte de la izquierda, los testigos dicen que hay un primer golpe en los cristales de la puerta trasera derecha y luego ven a una persona correr, que posteriormente rompe los cristales de la puerta trasera izquierda, que es cuando entra en el coche por la ventana golpeando a Secundino .

El hecho de que en el transcurso de los hechos Secundino pudiera, para defenderse agarrar al acusado por la cabeza y empujarle contra la puerta, no impide la calificación del hecho como alevoso, la única defensa de la víctima fue tratar de que saliera del vehículo, y que Erica pudiera conduciendo el coche abandonar el lugar.

La víctima, Secundino , no esperaba encontrar en el descampado al acusado, al que no conocía, que les había seguido a una distancia suficiente para que no se percataran de su presencia y que, por su conocimiento previo del lugar y de la actividad que las víctimas podían estar realizando, lo aprovechó para lanzar su ataque de forma sorpresiva'.

Con relación a la alevosía, la STS antes citada nos dice que ' Tal como se recordaba en la STS nº 257/2017, de 6 de abril , la jurisprudencia ha señalado que para apreciar su concurrencia, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS nº 1866/2002, de 7 noviembre ).

La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pero también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce, imprevisiblemente, un cambio cualitativo en la situación ( STS nº 178/2001, de 13 de febrero , ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho ( STS nº 1031/2003, de 8 de setiembre )'.

El encaje que encuentra la apreciación de la Sala en las pautas jurisprudenciales es inobjetable.

Secundino y Pilar acuden en un vehículo a un lugar apartado, de noche, y sin percatarse de que eran seguidos en otro vehículo por el acusado. Aquellos se sitúan en el asiento trasero de su coche, y sin duda son observados por Silvio , que a continuación se aproxima -sin ser visto- al Toyota y comienza sin contención su premeditado y decidido ataque sorprendiendo a las víctimas desnudos en el coche. De forma inmediata, tras la rotura de cristales, se introduce en el vehículo y comienza a golpear a Secundino con una barra de hierro (encontrándose las víctimas tan desarmadas como desnudas). La afirmación de que la acción del acusado va ganando intensidad de manera progresiva a modo de advertencia gradual de males mayores (es lo que viene más o menos a decirnos el recurso) es tan forzada como imaginativa. Muy al contrario, el acusado aprovecha la oscuridad de la noche, la ignorancia de las víctimas sobre su presencia, y el ataque súbito cuando estos estaban desnudos. Actúa con rapidez y se asegura además una falta de capacidad de reacción más que sobrada: la situación es elocuente por sí misma. Pocas veces el juicio de inferencia que aprecia la alevosía resulta tan arropado como en el supuesto que analizamos. Por múltiples circunstancias contextuales concurrentes.

3.5.- En el último motivo se queja el recurso de la falta de apreciación como muy cualificada de la atenuante de reparación del daño , del artículo 21.5 del Código penal .

Se nos dice que el acusado ingresó en la cuenta de consignaciones de la Sala (se omite que la víspera del juicio) la suma de 15.000 euros, de un total indemnizatorio reclamado que asciende a 21.450. Se añade que ello supone un gran esfuerzo personal dada su situación económica.

De conformidad con lo previsto en el artículo citado, es cierto que la reparación económica del daño causado puede hacerse 'en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral'. La sentencia apoya su conclusión en torno a este punto en acertadas citas de jurisprudencia ( SSTS de 14 de septiembre de 2017 y 9 de junio de 2009 ) que resumen una consideración esencial: para que pueda apreciarse la concurrencia de esta atenuante, hemos de hallarnos ante una contribución sustancial, en todo caso relevante, lo que ha de calibrarse sobre dos elementos: en atención al daño causado y a las circunstancias del autor.

No cabe duda acerca de la naturaleza importante del ingreso producido (un 70%). Pero la cualificación requeriría algo más.

Ahora bien. Como nos dice, por ejemplo, el ATS de 17 de enero de 2019 (ROJ: ATS 2304/2019 ): ' En lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12 ). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7 ). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006 ).

En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1 ; y 868/2009, de 20-7 ).

C) Conforme a la doctrina expuesta, la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. La mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada.

También hemos dicho que para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (en este sentido, STS 125/2018, de 15 de marzo ).

En el presente caso, en línea con lo señalado por la Audiencia, el ingreso se produjo antes del juicio, con un carácter esencialmente instrumental en orden a la apreciación de la atenuante, por lo que su voluntad reparadora no reviste una especial intensidad, cuya concurrencia es necesaria para apreciar la presente atenuante como muy cualificada '.

Es decir: aún siendo la capacidad económica del acusado un elemento de importante consideración, no cualifica la atenuante sin más. También el carácter 'esencialmente instrumental' que pueda deducirse del ingreso ha de ser tenido en cuenta a la hora de valorar la intensidad de la posible minoración de la pena.

La valoración conjunta de los hechos no permite elevar la cualificación de la atenuante. Ese contexto global en el que se desarrolla la acción (elemento a considerar según el Tribunal Supremo), unido a la consignación en el día anterior al juicio, aún tratándose de una cantidad notable no permiten advertir en el acusado más que una voluntad instrumental, que, obviamente, se ve respondida por la atenuación o compensación realizada, pero que, por su cronología limítrofe a la celebración del juicio, no puede lograr la trascendente minoración del reproche penal que pretende el recuso. Por ello el motivo tampoco puede verse acogido.



QUINTO.- Por todo ello, ambos recursos han de ser parcialmente estimado, en cuanto afecta a la pena a imponer al acusado y asimismo en lo que se refiere a la indemnización a percibir por Pilar .

Se procede, por último, a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, FALLAMOS 1º.- Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María del Ángel Sanz Amaro, en nombre y representación de Serafin , contra la Sentencia de fecha 24 de octubre de 2018, dictada por la Sección 26 de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 1734/2018, la revocamos en el sentido de declarar al acusado Silvio como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, del artículo 153.1 del Código Penal , a la pena de siete meses y quince días de prisión, así como a la pena de un año y seis meses de prohibición del derecho de tenencia y porte de armas.

2º.- Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la misma Sentencia por el Procurador D. Juan de la Ossa Montes, en nombre y representación de Silvio , debemos revocar y revocamos la sentencia apelada solo en el extremo relativo a la indemnización reconocida a favor de Pilar , que queda establecida en la suma de 50 euros.

3º.- Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, y declaramos de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la firmeza, o la interposición de recurso si se produjere.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.