Sentencia Penal Nº 65/2022, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 4/2022 de 11 de Abril de 2022

Encabezamiento

Rollo Núm. ......................... 4/2022.-

Juzg. de lo Penal. Núm... 1 de Toledo.-

P. Abreviado Núm. ............. 255/2016.-

SEN TENCIA NÚM. 65

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN

Dª. CAROLINA HIDALGO ALONSO

En la Ciudad de Toledo, a once de abril de dos mil veintidós.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SEN TENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 4 de 2022, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado núm. 255/2016, por delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con un delito de lesiones causadas por imprudencia grave,y en las Diligencias Previas núm. 29/2012 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Orgaz, en el que han actuado, como apelantes/apelados Ambrosio, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Navarro Maestro y defendido por el Letrado Sr. Barroso López, Artemio, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Aguado y defendido por el Letrado Sr. Gutiérrez Colino, GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Cano y defendido por la Letrado Sra. Benítez Reina y DE LA VIUDA ALIMENTACION, S.A., representado por la Procurador de los Tribunales Sra. García Cano y defendido por el Letrado Sr. De las Heras Martín-Maestro.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Urbano Suárez Sánchez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha veintiuno de julio de 2021, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a DON Artemiocomo autor penalmente responsable de un delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES , en concurso con un delito de LESIONES IMPRUDENTES, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada , a la pena de UN AÑO DE PRISION, a la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EJERCER POR SI O A TRAVES DE PERSONA INTERPUESTA la profesión de director Y/o gerente de explotaciones dedicadas a la fabricación y comercialización de mazapanes , turrones , golosinas y dulces durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales.

Artemio y la Aseguradora Generali Seguros y Reaseguros como responsable civil directo y la mercantil Delaviuda Alimentación como responsable civil subsidiario habrán de indemnizar a Ambrosio en la cantidad de 321.940 euros con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC y del art.20 de la Ley de Contrato de Seguro '. -

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Ambrosio, Artemio, GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS Y DE LA VIUDA ALIMENTACIÓN, S.A., dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en sus escritos, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido expresados en los mismos,; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTElos hechos probados, SE REVOCAN losfundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que' Con fecha 29 de enero de 2008 Ambrosio se encontraba trabajando en la planta de fabricación de dulces y mazapanes que la mercantil Delaviuda Alimentación S.A disponía en el pk 95,200 de la N-401 en Sonseca, como oficial de primera en la sección de mantenimiento Ese día Ambrosio había recibido el encargo de vaciar el contenido del tanque de avellana y posterior trasvase al tanque contiguo . ; a fin de comprobar el completo vaciado del tanque, y aun cuando ello no era imprescindible para comprobar el resultado de la operación de vaciado puesto que otros trabajadores llevaban a cabo ese trabajo subiéndose a un taburete a escasa altura del suelo, Ambrosio ascendió a través de la escalera fija instalada en el tanque colindante , conocido como tanque ' de negro ' hasta encaramarse en la tapadera que cubría el tanque en cuestión , a unos 2,20 metros del nivel del suelo , con la intención de desplazarse desde el mismo hasta la tapadera del contenedor que contenía avellana y comprobar el vaciado..

Hallándose Ambrosio sobre la tapadera del contenedor de chocolate negro, la misma se desprendió al no soportar su peso, lo que provocó la invasión accidental de su extremidad inferior derecha en el radio de acción del agitador mecánico instalado en el interior, ocasionado la fractura de la primera vértebra lumbar y la amputación infracondilea de la pierna derecha.

Ambrosio tuvo que someterse a tratamiento quirúrgico de amputación y posterior colocación de prótesis , quedándole como secuela el aplastamiento del 40% de la altura de la primera vértebra lumbar y la amputación de la pierna derecha entre tercios distal y proximal , así como dos cicatrices postquirúrgicas de 15 y 6 cm respectivamente en muñón de la pierna derecha lo que le ocasiona un perjuicio estético grave , habiendo invertido en la curación un total de 200 días impeditivos de los que 59 estuvo hospitalizado . A consecuencia del siniestro y en virtud de resolución de I.N.SS. de fecha 3 de marzo de 2010 se concedió a Ambrosio una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

No está probado que el tránsito sobre las tapaderas de los tanques fuese habitual ni necesario para llevar a cabo las labores de vaciado de los tanques.

No está probado que Artemio, en su condición de director y gerente de la mercantil y, por ende, responsable de velar porque todos los trabajadores prestaran sus servicios en óptimas condiciones de seguridad, tuviera conocimiento del desplazamiento de los trabajadores por las tapaderas ni tampoco que viera a Ambrosio subido a los tanques.

La evaluación de riesgos efectuaba por el Servicio de Prevención contratado por la empresa detectó con fecha 15 de noviembre de 2006, un factor de riesgo asociado al mecanismo de acceso a los tanques , constatando la utilización por los operarios de un tramo de escalera de aluminio para el acceso que engendraba riesgo de caída de altura y propuso como medida correctora y preventiva , sustituir las escaleras empleadas por otras que garantizaran un acceso seguro , recomendando la utilización de escaleras fijas en los depósitos o en su defecto, la utilización de escaleras de tijera con plataforma de trabajo .

En la fecha en que ocurrió el siniestro de los tres tanques de masas existentes en la nave, únicamente el de chocolate negro, que ocupaba la posición central disponía de escalera fija con barandilla, careciendo los otros dos de escaleras, por lo que los operarios accedían a los mismos a través de la tapadera del depósito central.

Ambrosio ha recibido la cantidad de 89.850 euros de la aseguradora 'Banco Vitalicio de España, SA de Seguros y reaseguros '(Hoy Generali Seguros y Reaseguros) por la póliza concertada con Delaviuda Alimentación S.A., cantidad que fue consignada judicialmente el 17 de diciembre de 2010

El escrito de calificación originario del Ministerio Fiscal data de 25 de junio de 2015, el escrito de defensa de 0ctubre de 2016 y el primer señalamiento se fijó para el 3 de octubre de 2018 '. -

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha trece de enero dictó el Juzgado de lo Penal número Uno por la que se condenaba a Artemio, como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con un delito de lesiones imprudentes a la pena de un año de prisión.

La sentencia es recurrida por el acusado, que alega vulneración del derecho de defensa al haberse alterado, por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, las conclusiones, pero en cuanto al contenido del informe. En segundo lugar, y bajo un enunciado equivocado puesto que aduce un error en la valoración de la prueba, la infracción del derecho a la presunción de inocencia al entender que el juez, al no valorar de modo adecuado determinados medios que se ha practicado ha llegado a conclusiones que van en contra del citado derecho, lo que no es sino la afirmación de que la falta de lógica en cuanto al engarce entre lo que los medios de prueba acreditan y lo que da por probado el juzgador de instancia.

La acusación particular recurre la sentencia en cuanto al pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil al no haberse tenido en cuenta cual fue la valoración que en el orden social se dio a la secuela que sufre Ambrosio, como constitutiva de una incapacidad absoluta y no permanente que ha servido de base para el cálculo de la indemnización.

Por parte de Generali España, se recurre por no haber tenido en cuenta el juez a quo la limitación que la póliza de seguros establecía. -

SEGUNDO:Por evidentes razones de método es necesario comenzar por el recurso interpuesto por el acusado dado que la hipotética estimación del mismo hace innecesario entrar a examinar los otros dos en tanto en cuanto conduciría a la absolución.

El primer motivo, como se dijo, denuncia la infracción del principio acusatorio por lo que henos de partir de lo que ha señalado el T.S, esa alteración solo tiene trascendencia cuando lleva consigo el que el acusado no pueda defenderse, en el amplio sentido del término, no solo de alegar sino de proponer prueba en su descargo. El que tras la práctica de la prueba se puedan introducir hechos accesorios o matizaciones o calificaciones no idénticas, pero con respeto al sustrato fáctico, no supone vulneración de tal derecho y así en la sentencia 853/2021 de 10 de noviembre se afirma 'Hemos dicho además que la delimitación de la condena a la calificación jurídica abarca tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones. No sólo limitado al procedimiento abreviado, para el que el artículo 789.3 de la LECRIM dispone que 'La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hechoenjuiciado',sino que es predicable de todo tipo de procedimientos , pues lo esencial al principio acusatorio es que el acusado tenga oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio y la propia penalidad condiciona las expectativas del derecho de defensa y de los instrumentos que lo relacionan, como determinados mecanismos de suspensión o sustitución de penas ( SSTS 159/2007, de 21 de febrero o

731/2013,de 7 de octubre, entre otras).Sin embargo, eso no supone que el Tribunal sentenciador deba moverse en los mismos parámetros de

consideración en los que la acusación asiente su posicionamiento. Ajustada la sentencia a la calificación de la acusación y a los límites de punición establecidos por la pretensión acusatoria, de modo que la defensa haya estado en condición de discutir la realidad de los hechos, su calificación, el modo de participación del acusado y el fundamento de la punición interesada por la acusación, todo a partir de los condicionantes fácticos y jurídicos que le hacen referencia, no puede apreciarse un quebranto del derecho acusatorio, que en ningún caso pasa porque el Tribunal no puede modular la conexión de presupuestos y consecuencias en modo distinto al que exteriorice o refleje la acusación en la justificación de su pretensión.'

Examinadas las actuaciones vemos que en su escrito de calificación el Ministerio Fiscal y la acusación particular recogían en su día unos hechos que son los que el Juez a quo de en la sentencia como probados, respecto de los del Ministerio Fiscal casi son calcados. Tampoco se ha producido una variación en cuanto a la calificación, si acaso la omisión en el segundo de los fundamentos de derecho de la reseña del delito del art. 152 por las lesiones

Por otro lado, la queja del acusado radica no en que se hayan variado los hechos o la tipificación que inicialmente se recogían en los escritos de acusación sino en que en los informes se hacían alegaciones en torno a la calificación, pero ello en modo alguno puede suponer la vulneración del derecho porque lo cierto es que son las calificaciones definitivas las que vinculan la decisión, y ellas no se modificaron respecto de las provisionales. El informe será más o menos adecuado a los hechos, se atendrá mejor o peor a las pruebas y yerrará o no a la hora de exponer lo relativo a la tipicidad, pero nada de ello supone modificar la base esencial de la acusación ni impide la defensa del acusado.

El motivo se ha de desestima. -

TERCERO: Para dar respuesta al segundo de los motivos, el que denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia, conviene recordar que tal y como ha señalado el T.S. en su sentencia 47/2021 de 21 de enero: 'el deber constitucional de protección de la presunción de inocencia nos impone diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 149/2000, 202/2000, 340/2006, 105/2016- y esta propia Sala -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016, 948/2016, 3110/2019-.

Un defecto grave en el método valorativo seguido puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia. Como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia STC105/2016 'la idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de la motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entraña la lesión del derecho a la presunción de inocencia, lo que impone como canon de análisis no ya la mera cognoscibilidad de la ratio decidendi de la decisión judicial, sino una mínima explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica'

Un examen de la sentencia permite comprobar que el juzgador de instancia lo que reprocha al acusado no es solo no dotar de medidas de seguridad suficientes para el control del vaciado de los tanques, sino también que en la realización de ese trabajo era frecuente que los trabajadores subieran al tanque y cruzasen sobre las tapas de uno a otro y que ello era conocido por el recurrente.

Ello ya permite apreciar una incongruencia distante de las reglas de la lógica porque en los hechos que declara probado que 'a fin de comprobar el completo vaciado del tanque, y aun cuando ello no era imprescindible para comprobar el resultado de la operación de vaciado puesto que otros trabajadores llevaban a cabo ese trabajo subiéndose a un taburete a escasa altura del suelo', lo que no permite un engarce con la idea de que era habitual y, por tanto, que el recurrente debía conocer esa práctica. Si otros trabajadores no se subían al tanque para comprobar el vaciado no puede sostenerse que fuese algo habitual, y por ende conocido por el acusado. Si a ello añadimos que, según los testigos, el vaciado se realizaba solo al final de temporada, esa habitualidad no aparece probado por ningún medio, incluso el propio trabajador lesionado no ha afirmado que viese a ningún otro operario subirse al tanque para comprobar el vaciado, solo que él lo hacía, puesto que afirma que no alcanzaba con el taburete para llevar a cabo se control, y que supone que el resto haría lo mismo. Y Roberto, que entonces era ayudante de Ambrosio, ha manifestado que sí ha visto en ocasiones, aunque pocas, que las comprobaciones se hacían subiéndose al taburete.

Además, en relación con este punto, según el acusado era la primera vez que desde que se hizo cargo del control de la empresa se realizaba tal función, tampoco el juez a quo explica que ello no fue cierto y si ello es así, si se trata de una operación que se realizaba pocas veces al año y si acaba de acceder al cargo el recurrente, la lógica impone que no pudiera conocer si era o no práctica habitual el subirse a los tanques para comprobar el completo vaciado.

Sin analizamos el primero de los fundamentos de derecho, que se dedica a la valoración de la prueba, vemos que en él no se recoge que medio es el que permite afirmar que era habitual el que los trabajadores, para el control de las labores de vaciado, se subiesen a los tanques. Podemos deducir que lo es por la declaración de Ambrosio pero como se ha dicho no es eso lo que este testigo afirma sino que ello es una deducción propia porque él lo hacía en las ocasiones en las que se le encomendaba tal trabajo.

Se recoge que todos los testigos han señalado que solo los jefes de línea tenían que subirse cuando debían abrir las válvulas para el llenado. Examinada la grabación de la vista oral se aprecia que ello es así, Juan Luis y Juan Alberto, jefes de línea, lo han declarado, y recordemos que Ambrosio no lo era, subían a los tanques para la apertura de las válvulas cuando procedía el llenado de los tanques, pero nunca para el vaciado, para ello bastaba con conectar una manguera a la bomba y ésta a otro tanque y para verificar el vaciado se pida subir al taburete

Lo que sí es un hecho cierto es que Juan Alberto dio la orden a Ambrosio de vaciar el tanque, pero no que llevase a cabo el control de la forma en la que lo hizo. En todo caso, y ello a los meros efectos dialecticos, si le ordenó subirse al tanque es porque no era una acción habitual ni necesaria, pero sobre todo porque en esta hipótesis no será el acusado quien colocó en situación de riesgo a Ambrosio sino quien le da la orden de un modo directo y por tanto asume la posición de garante de evitar el resultado dañoso.

Desde luego que la sola declaración del perjudicado puede constituir prueba suficiente de los hechos, pero para ello, en este caso, el juez a quo debió explicar de un modo más completo el por qué su versión tiene mayores dosis de credibilidad que la de los testigos, y no lo hace, sino que se limita a asumir lo que se afirma en cuanto a la habitualidad en la subida a los tanques, punto sobre el que se ha de recordar la reserva antes expresada acerca de cuál es el contenido de su declaración.

Si todos los trabajadores que declararon afirman, que para vaciar los tanques no era necesario subirse, y ninguno refiere que fuese habitual el hacerlo, aunque no resultase necesario, podemos cuestionarnos, a la vista de que la sentencia no lo explica, si la versión ofrecida por el perjudicado tiene o no la corroboración necesaria por otros medios de prueba. Más aun cuando, como ya se dijo, el juez a quo no explica el por qué darle más credibilidad, se limita a decir que así lo declaró Ambrosio y que la parece confusa la de los testigos, cuando ninguna confusión se aprecia al negar de la forma en que la sentencia recoge se producía el control del vaciado de los ataques. No se trata, como de modo equivocado dice el juez a quo, de imputar el resultado sino de determinar si hay prueba o no de que los hechos, tal y como los refieren el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se ha producido y en atención a lo que se acaba de exponer esta sala entiende que no.

No se ha probado que para controlar la labor de vaciado fuese necesario subirse a los tanques, y no se ha probado que, aunque no resultase necesario constituyese una forma de actuar de los trabajadores que tenían encomendada la función de vaciado, sí que lo era para los jefes de línea cuando debían controlar el llenado, pero eso es algo que no es objeto de este procedimiento, y todo ello porque de la prueba practicada no puede de modo lógico inferirse tales extremos.

Y no solo por las diferencias esenciales entre las dos versiones, la del lesionado y de los testigos, sino porque si partimos de que los depósitos se encontraban a una altura de dos metros con veinte centímetros, si existía un taburete que permitía, sin necesidad de subirse más arriba, comprobar el estado de vaciado del depósito, y si no se ha dicho que el taburete no tuviera la suficiente seguridad para quien lo utilizaba, la lógica es que la ausencia o no de unas determinadas medidas de seguridad no fue la razón de ser del accidente. Por otro lado si se examinamos el plan de seguridad que establecía como medidas o bien una escalera fija en el depósito o bien una escalera de tijera con base de trabajo, puede concluirse que el taburete podía cumplir con la seguridad dado que tenía una base suficiente para que de forma estable pudiera soportar el peso de quien hiciera uso del mismo, ya que lo esencial, como se puede ver, es la estabilidad del elemento sobre el que se has subir el trabajadores y era en función de la estabilidad que ofreciera o no el taburete, por su altura, su anchura y el plano del suelo que abarcase, lo que permite establecer si el control del vaciado de los tanques se podía realizar de un modo más utilizando el tan referido taburete.-

CUARTO:A lo que se acaba de exponer se ha de añadir que en todo caso no se daría el delito del art. 316 sino a lo sumo del art. 317.

Es este un tipo doloso, solo se comete cuando se produce la total omisión de medidas de seguridad, pero si las que se ponen a dispersión del trabajadores son insuficientes lo que ello puede constituir es un delito culposo del art. 317 como ha señalado el T.S. en su sentencia 135/2000 de 26 de julio 'Es cierto que el elemento normativo consistente en la infracción de las normas de prevención no exige legalmente dosis de gravedad alguna, a diferencia del peligro y de la comisión por imprudencia, y precisamente por ello una cosa es la falta de prevención del riesgo equivalente a la omisión de las medidas necesarias y adecuadas exigidas conforme a la legislación laboral y otra distinta su insuficiencia o defectuosidad, lo que debe dar lugar a los dos tipos de comisión previstos, radicando su diferencia en el elemento subjetivo: conciencia del peligro cuando se trata del tipo doloso, y a pesar de ello se omiten las medidas adecuadas y necesarias, e infracción del deber del cuidado por ausencia de todas las previsibles exigibles al garante de la seguridad y salud de los trabajadores ( artículo 14.2 Ley 31/1995). Debe tenerse en cuenta, por último, que el ámbito ordinario e intenso de la protección corresponde sustancialmente al derecho laboral y que su trascendencia penal debe constituir remedio extremo'

Sin embargo, no existe calificación por este tipo por lo que no siendo homogéneo tampoco se podrá condenar.

A fuera de ser reiterativos es un hecho no discutido que existía un taburete, en la fotografía del folio 342 se aprecia, que, cuando menos, permitía a algunos trabajadores el poder controlar el vaciado sin tener que subirse al tanque. Según ha declarado Eleuterio, que era el controlador de seguridad, en la empresa había escaleras de tijera, que permitían, en caso de que un trabajador no llegase hasta la altura suficiente para comprobar el vaciado usando solo el taburete, el poder alcanzar el nivel necesario para hacer la comprobación, podrá discutirse si esas escaleras eran o no las más adecuadas en función de si contaban o no con una plataforma de trabajo, tal y como se definía en el plan de seguridad, pero no puede decirse que no existía ningún medio menos peligroso que el subirse a los tanques.

Partiendo de ello no puede asegurase que no se pusieron a disposición de los trabajadores medios que permitan el control de la función de vaciado al margen del método empleado por el trabajador lesionado. Como se ha dicho serán o no suficientes, aunque esta esta sala estima que sí que lo eran, pero desde luego no se puede negar que había medios con los que poder realizar el trabajo con mejores condiciones de seguridad. Más aun cuando la sentencia ni tan siquiera da por probado que el uso del taburete fuesen totalmente insuficiente o que por la altura a la que se encontraban los tanques Ambrosio no llegase a poder comprobar el nivel solo haciendo uso del taburete, que si declara probado lo era para otros trabajadores.

A ello se ha de añadir que la sentencia 1036/2002 de 4 de junio exige que el riesgo que se genera con la falta de medidas sea grave: 'El CP de 1995 ha mantenido, en lo esencial, la regulación del art. 348 bis a) del CP de 1973, procedente de la reforma de 1983. Responde a la idea de adelantar la línea de intervención punitiva y tiene la estructura característica de un delito de omisión y de peligro concreto grave, que lo configura autónomamente de los delitos de resultado y permite la compatibilidad entre ambos si el resultado lesivo se produce, aplicándose como regla general el principio de consunción del art. 8.3.º del CP. Así lo estableció esta Sala en la sentencia 1188/1999 de 14 Jul., al afirmar que si a consecuencia de la infracción de normas laborales se produce el resultado que se pretendía evitar (muerte o lesiones del trabajador) el delito de resultado absorberá al de peligro ( art. 8.3.º CP), como una manifestación lógica de la progresión delictiva (aunque se podría aplicar el concurso ideal de delitos cuando el resultado producido constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad).

El Tribunal sentenciador niega el peligro grave: «Teniendo en cuenta las normas aplicables, especialmente los artículos 290 y 291 de la Ordenanza de la Construcción que exige una especial diligencia a la utilización de excavadoras dado el intrínseco peligro de esta maquinaria, no se considera que la forma de trabajo diseñada pusiera en grave peligro la vida de los trabajadores, ya que, como se ha apuntado, nunca se encontraba en el radio de acción de la pala cuando ésta excavaba».

El razonamiento de la sentencia es continuación y repetición de lo analizado en el primer motivo, lo que ahora es inevitable repetir también, de alguna manera, por el planteamiento del recurso. Uno de los varios elementos normativos del delito del art. 316 CP, es que el peligro concreto que se crea por el comportamiento del sujeto sea grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores, lo que no figura en las declaraciones fácticas de la sentencia, no modificada, y se niega fundadamente en los razonamientos jurídicos, dado que habría que añadir, además, que en el caso de Faustino., condenado por imprudencia, el reproche de no haber cumplido normas laborales constituyeron el fundamento de su condena por delito de imprudencia'

Desde otra perspectiva, la referida la capacitación del trabajador, tampoco se aprecia la existencia de delito puesto que tal y como recoge el T.S. em su sentencia 614/2021 de 8 de julio 'El núcleo de la tipicidad en este delito exige trazar un nexo de antijuricidad entre la infracción de las normas de prevención a las que están obligados legalmente los responsables, facilitando los medios de seguridad necesarios, y el resultado del grave peligro prohibido. Y para ello resulta indispensable despejar cuatro planos que se nutren tanto de elementos factuales como normativos. Primero, las condiciones de seguridad exigibles tanto las objetivas -medios, disponibilidad, acceso, conservación, actualización, etc.- como las subjetivas -formación e información a y de los destinatarios, modo en que estos cumplían las condiciones, circunstancias situacionales que permitían cumplirlas-. Segundo, el grado de cumplimento de las medidas programadas y disponibles. Tercero, las personas normativamente responsables de que dichas condiciones existieran y se hicieran efectivas. Y si, además, en términos situacionales disponían de capacidad de actuación y de evitación del riesgo y de los resultados en el que aquel se proyecta. Cuarto, en el caso de que se produjeran resultados materiales de lesión, el grado de evitabilidad si se hubieran adoptado todas las normas de cuidado y de prevención relevantes.

En relación al primero de los planos, el ordenamiento jurídico permite individualizar, como deberes de cuidado externo o de previsibilidad en la actividad laboral, los de suministrar y observar las medidas de seguridad e higiene que reglamentariamente se establezcan. Entre los que destacan, los deberes de evaluación de riesgos; de facilitación de equipos de protección individual; de garantía de seguridad de las máquinas, herramientas e instalaciones; de información y formación; de vigilancia de la salud; y de paralización de la actividad laboral en caso de identificación de un peligro especifico; de mantenimiento de las medidas ya existentes. Por su parte, y como deberes de cuidado interno o de prevenibilidad aparece, con especial intensidad, el de advertir la presencia del riesgo propio de la acción concreta, actuando en consecuencia.

Pero, como anticipábamos, para poder identificar un comportamiento penalmente relevante no basta el mero incumplimiento de uno o de algunos de tales deberes si, al tiempo, no puede trazarse un específico nexo de antijuricidad entre el resultado de peligro o de resultado exigido por el tipo y el comportamiento incumplidor por parte de quien está obligado a evitarlo. En términos normativos los deberes que contabilizan, los que han de tomarse en cuenta para detraer responsabilidad penal por su desatención, no son los que se sitúan en la esfera del comportamiento extremadamente diligente que excluye todo riesgo sino los que, desde una valoración situacional a la luz de las reglas de experiencia relacionadas con el sector del tráfico en el que se produce la actividad, generan un incremento socialmente inaceptable del riesgo de producción del resultado prohibido que se fija en el tipo -en los delitos contra la seguridad de los trabajadores, el riesgo grave contra la vida, salud o integridad física'

Ambrosio era oficial de primera, con una larga trayectoria laboral en la empresa, conocía la forma en la que se debía proceder al vaciado. Conocía la existencia del taburete, no podía ignorar que otros compañeros suyos lo usaban, incluso Juan Luis, que llevaba escaso tiempo en la empresa y era ayudante de Ambrosio lo sabía por haber visto en alguna ocasión hacer uso del mismo, tampoco parece razonable dudar de que supiera la existencia de las escaleras a las que se refiere Eleuterio; nunca se quejó de que no pudiera alcanzar la parte superior de los depósitos solo eco el uso del taburete, nunca hizo uso de las escaleras, por lo tanto no podía ignorar la existencia de otros medios diferentes para comprobar el nivel de vaciado distintos al que utilizó.-

En definitiva, el recurso ha de ser estimado y con el revocada la sentencia de instancia para dictarse una por la que se absuelve al acusado y ello, tal como se adelantó hace innecesario el examen de los demás recursos.

QUINTO:Las costas procesales se han de declarar de oficio por aplicación del art. 240. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. -

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Artemio, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha veintiuno de julio de 2021, en el Procedimiento Abreviado núm. 255/2016 y en las Diligencias Previas núm. 29/2012 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Orgaz, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos ABSOLVER LIBREMENTEal acusado de los hechos de que venía acusado y que dieron lugar a la incoación del presente procedimiento con declaración de oficio de las costas causadas.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. UrbanoSuárez Sánchez, en audiencia pública. Doy fe. -