Sentencia Penal Nº 65/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 216/2021 de 24 de Febrero de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SECCIÓN APELACIÓN PENAL.

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 4109143P20170055048

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 216/2021

Negociado: RS

Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 4650/2020

Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 7 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Apelante: Tarsila y Cecilio

Procurador : FRANCISCO MONTES PAREJO y PEDRO RUIZ TORRES

Abogado : ALICIA SUAREZ MENDEZ y ANA ISABEL RIVERO POZO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 65/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE:.............................)

D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.......................)

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:..................)

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO.......)

D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN............)

En la ciudad de Granada a veinticuatro de febrero de dos mil veintidós.

Apelación penal nº 216/2021

Ponente Sr. García Laraña

La Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba relacionados, ha visto el rollo nº 216/2021 y autos originales de procedimiento ordinario seguidos ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, rollo nº 4650/2020, procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 5 de Sevilla, por delito de agresión sexual.

Es acusado Cecilio, cuyas circunstancias personales constan en la sentencia apelada, representado por el procurador D. Pedro Ruiz Torres y defendido por la letrada Dª Ana Isabel Rivero Pozo.

Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, ejercitando la acusación particular, Tarsila, representada por el procurador D. Francisco Montes Parejo y defendida por la letrada Dª Alicia Suárez Méndez.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Magistrado D. Rafael García Laraña, que expresa el parecer de la Sala, al haber formulado voto particular el Magistrado ponente inicial D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón.

Antecedentes

Primero.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 15 de abril de 2021 se dictó sentencia por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

'Primero.- En la tarde del domingo 17 de septiembre de 2017 el procesado D. Cecilio, cuyas circunstancias ya se han reseñado, regresó de una semana de vacaciones que disfrutó con su pareja Dª Belen y el hijo de ambos, coincidiendo en un bar de la barriada de DIRECCION000 con la abuela de Belen, Dª Tarsila, que estaba allí con otros familiares. Como quiera que la pareja tenía que devolver en el aeropuerto de esta capital el vehículo que habían alquilado para el viaje convinieron en disponer también para la vuelta del coche de un hijo de Tarsila, marchando así al aeropuerto los tres, aparte del pequeño, junto con un hijo de ésta última de nombre Jesús.

Segundo.- Una vez que se devolvió el automóvil alquilado todos regresaron en el otro automóvil que condujo el acusado hasta el bar ' DIRECCION001' de la barriada DIRECCION002, que aún perteneciente al término municipal de DIRECCION003, quedaba próxima la barriada de DIRECCION000 donde todos residían en viviendas bastante próximas entre sí.

En el establecimiento estuvieron tomando consumiciones y en un momento dado, al quedarse dormido el hijo del acusado la madre decidió llevárselo en el coche a su domicilio. Al poco sobre las 10'30 aproximadamente de la noche los tres adultos abandonaron el bar decidiendo regresar a sus domicilios andando ya que la distancia no era excesiva.

Cuando Tarsila, su hijo Jesús y el acusado caminaban por la avenida DIRECCION000 apareció Belen, que había regresado con el vehículo con la intención de recogerlos, si bien solo se subió Jesús decidiendo los otros dos continuar la vuelta andando.

Tercero.- Cuando en el camino de vuelta Cecilio y Tarsila pasaban por la CALLE000 de DIRECCION000, cercana a sus respectivos domicilios, con una clara intención libidinosa el acusado cogió una mano de la mujer y la colocó sobre sus genitales al tiempo que le decía '¿ves cómo me pones?'. A continuación llevó a la fuerza a Tarsila a un sitio apartado entre los bloques de casas próximas, y sujetándola fuertemente la besó en el cuello, intentando besarla también en la boca, le tocó los senos y, poniendo un brazo sobre su boca, le subió el faldón del vestido que llevaba bajándole las bragas sin llegar a quitárselas haciendo objeto para satisfacer sus deseos libidinosos de tocamientos a la mujer, que, bloqueada y asustada por lo que le sucedía, se había orinado desde el comienzo prácticamente de la acción de Cecilio. Finalmente el acusado aflojó la fuerza que ejercía sobre Tarsila, lo que hizo caer a la mujer al suelo por el propio impulso de sus movimientos para zafarse. A continuación, ambos continuaron el camino marchando el acusado unos pasos por delante de la mujer, que llegó a introducirse en el vestíbulo del edificio donde vivía Cecilio, que luego abandonó para dirigirse a su vivienda.

Cuarto.- Tarsila quedó angustiada por lo ocurrido, que no quiso denunciar ni contar a nadie por vergüenza y para evitar problemas en la relación entre el acusado y Belen, a la que quería mucho. No obstante, dos o tres días después a lo sumo de ocurridos los hechos se sinceró con la naturópata de cuyo establecimiento era cliente habitual, a la que contó lo ocurrido y enseñó las lesiones que presentaba en las dos muñecas y, en particular, hematomas en la cara interna de los muslos y erosiones en las rodillas, por las que no recibió asistencia médica.

Esta mujer le aconsejó que denunciara aunque Tarsila era del todo reacia por las razones antedichas, aunque finalmente al tener noticias por su hija Yolanda de que el acusado había tenido un incidente con la joven novia de un hermano suyo, decidió contarlo todo, y días después interpuso denuncia el 6 de noviembre de 2017, tras lo cual empezó a recibir asistencia psicológica habiéndosele diagnosticado un trastorno de estrés postraumático por el que sigue siendo tratada en la actualidad'.

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

'Absolviéndole libremente del delito leve de lesiones por el que sólo le acusa la acusación particular, condenamos a D. Cecilio como autor de un delito de agresión sexual ya definido, concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de la mitad de las costas de esta instancia, incluidas las proporcionales devengadas por la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad.

Igualmente se le impone, ateniéndose su cumplimiento a los términos del sexto Fundamento:

1) la medida de libertad vigilada por tiempo de dos años, a cumplir con posterioridad a las penas de prisión.

2) manteniéndose hasta la firmeza de esta sentencia la medida cautelar adoptada, se le impone, además, como accesoria la prohibición de aproximarse a Da Tarsila, a su domicilio o a lugar de trabajo a una distancia no inferior a 300 metros, o de comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de seis años, que se cumplirán simultáneamente con la pena de prisión.

No ha lugar a imponer al condenado la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el plazo de 5 años que solicita la acusación particular.

En pago de responsabilidades civiles, condenamos a D. Cecilio a indemnizar a Da Tarsila en la cantidad de 4.000 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Cuarto.-Frente a la referida sentencia, las representaciones procesales de Cecilio y de Tarsila interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación mediante escritos en los que fundamentaron las respectivas impugnaciones.

Los recursos fueron admitidos en ambos efectos y de sus escritos se dio el preceptivo traslado legal al resto de las partes.

El Ministerio Fiscal formalizó impugnación adhesivo y se opuso a los dos recursos principales salvo en lo coincidente entre su propia impugnación y el recurso de la acusación particular.

Las representaciones de Cecilio y Tarsila se opusieron recíprocamente a los recursos promovidos de contrario.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este tribunal, donde se incoó el correspondiente rollo; se turnó de ponencia y se señaló para su deliberación y votación el día 20 de diciembre de 2021.

Quinta.-En esta alzada se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia. Esto último ha sido debido a la prolongación de las deliberaciones en varias sesiones con discrepancias que, finalmente, llevaron al anuncio de voto particular por parte del inicial ponente y al consiguiente cambio de ponencia, así como a bajas por enfermedad que afectaron a dos integrantes del tribunal y a la coincidencia de otros asuntos con encausados privados de libertad.

Fundamentos

Primero.-La sentencia origen de esta segunda instancia, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla en procedimiento ordinario, condenó al acusado Cecilio como autor de un delito de agresión sexual tipificado en el art. 178 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco prevista en el art. 23 del mismo texto legal. La sentencia ha sido recurrida tanto por el acusado como por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, éste último mediante impugnación adhesiva, sustentándose los respectivos recursos en los motivos que seguidamente serán analizados.

RECURSO INTERPUESTO POR Cecilio

Segundo.-Alega en primer lugar el acusado recurrente que, a su entender, la sentencia impugnada vulnera su derecho a la presunción de inocencia reconocido con rango fundamental en el art. 24.2 de la Constitución. Sostiene que el testimonio prestado por Tarsila no es creíble; que viene impulsado por las malas relaciones habidas entre ella y el acusado; que no es verosímil, incurre en contradicciones y carece de externas fiables, por todo lo cual postula el dictado de sentencia absolutoria.

La prueba central en torno al hecho enjuiciado, complementada por otras varias como veremos, radica en la declaración mantenida por la propia víctima del delito, testimonio que la Audiencia Provincial ha estimado real y convincente con la ventaja que le confiere la inmediación procesal en la presencia y dirección de la prueba. Esta Sala de apelación, a la vista tanto del contenido de esa declaración como del resto de la actividad probatoria, aprecia base sobrada para respaldar esa valoración y considerar acreditado, sin duda razonable, que el acusado Cecilio agredió sexualmente a Tarsila en la forma y circunstancias descritas en el relato fáctico, toda vez que el relato de Tarsila satisface los presupuestos reiteradamente marcados por la jurisprudencia para que pueda surtir efecto como prueba incriminatoria, es decir, ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, persistencia en la incriminación y complemento mediante corroboraciones externas ( sentencias 1961/2002 de 21 de noviembre, 294/2014 de 9 de abril y 274/2015 de 30 de abril), parámetros o fórmulas que además ' no constituyen requisitos de aceptación de manera que la falta de alguno de ellos conduzca necesariamente al rechazo de la declaración como prueba de cargo' ( sentencia 382/2018 de 23 de julio, en el mismo sentido sentencia 68/2020 de 24 de febrero).

1. No se ve motivo para recelar que Tarsila ideara falsamente primero y haya mantenido después su declaración a lo largo del procedimiento por interés en perjudicar ilícitamente al acusado debido al comportamiento irregular de éste hacia su pareja sentimental y a la vez nieta de Tarsila, Belen y a las agrias relaciones que mantenían Tarsila y Cecilio como apunta la parte recurrente. Es cierto que unos meses atrás se había producido alguna seria disensión en la pareja formada por Cecilio y Belen provocando una ruptura temporal de los mismos y denunciando Belen a Cecilio por lesiones, lo cual propició a su vez el distanciamiento entre el acusado y Tarsila, dato acreditado a través de las manifestaciones de Tarsila y no cuestionado por la defensa; ahora bien, en la época de los hechos Cecilio y Belen habían reanudado su relación de pareja y vivían juntos en unión de su hijo común nacido poco antes. No hay razón lógica para conjeturar que, pese a este reencuentro, Tarsila mantuviera malquerencia hacia el acusado hasta el punto de inventar la agresión denunciada y mantener durante años su versión incriminatoria, máxime teniendo en cuenta las importantes corroboraciones externas de su veracidad a las que después nos referiremos. Tampoco cabe entender que Tarsila denunciara al renacer su animadversión hacia el acusado porque éste decidiera unilateralmente cesar de modo definitivo su relación con Belen; este último dato es afirmado por el acusado como supuesto móvil espurio que según la parte recurrente habría llevado a Tarsila a idear una irreal agresión sexual con el fin de hundirle. Aunque el acusado hubiera provocado la ruptura en noviembre de 2017 antes de la denuncia, esta hipótesis de la falsa acusación seguiría ayuna de un soporte convincente, ya que el retardo de Tarsila en denunciar era causado por su voluntad contraria a causar sufrimiento a su familia, en concreto a su hija Yolanda y a su nieta Belen según manifiesta ella misma, pero es que además no hay más prueba de tal iniciativa del acusado que su propia manifestación. Por el contrario y como subraya la sentencia recurrida, la prueba testifical es acorde en exponer justo lo contrario, es decir, que Tarsila no denunció la agresión como consecuencia de que Belen y Cecilio se separaran, sino que esta separación se produjo al revelar Tarsila el ataque de que había sido objeto por parte de este último, de tal forma que al conocer este grave hecho Belen lo echó de casa o, como ella dice, le puso las maletas en la puerta, dato éste que es corroborado por Tarsila.

2. Tarsila ha mantenido su declaración de modo estable, coherente y sin contradicciones relevantes. Resalta a su favor el recurrente que la Audiencia Provincial negó fuerza de convicción a una parte de dicho relato, concretamente la que afirma que el acusado llegó a penetrarla vaginalmente, lo cual, según la parte apelante, privaría de credibilidad al resto de la narración expuesta por la denunciante. A este respecto, es verdad la Sala de origen estima no probado el acceso carnal y soslaya por tanto la aplicación del art. 179 del Código Penal, decisión cuya valoración probatoria esta Sección de Apelación no puede revisar salvo en los limitados márgenes establecidos por los arts. 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según veremos después al tratar de las impugnaciones deducidas por las partes acusadoras. Ahora bien, esta conclusión evaluativa de la Audiencia Provincial no se debe desde luego a que dicho tribunal entienda que la testigo falta a la verdad al declarar sobre este extremo ni a que la considere sincera en unos puntos y mendaz en otros, sino a que, en lo tocante al dato de la penetración, considera la Audiencia Provincial que las corroboraciones externas no revisten la fuerza que ofrecen respecto de la agresión en sí, es decir, 'no permiten a este tribunal entender demostrados los hechos punibles que justificarían la apreciación del delito de violación objeto de acusación, lo que tampoco consideramos que merme la credibilidad de la víctima en orden a los hechos que sí hemos considerado demostrados puesto que -reiteramos- en ese aspecto han tenido corroboraciones externas de suficiente entidad como para entenderlos probados' (Fundamento de Derecho tercero). El hecho de que el órganoa quono estime por esta causa suficientemente acreditada la penetración no puede llevar a extender esa incertidumbre a cuanto manifestó, detalló y mantuvo la testigo como viene a pretender el recurrente.

3. Por añadidura y como hemos anticipado, el testimonio sostenido por Tarsila no se presenta como prueba única y aislada, sino que aparece corroborado por otros medios de prueba que lo refuerzan y confirman, centrados especialmente en la prueba personal cuyo desarrollo ha sido percibido por esta Sala a través de la grabación del juicio oral.

- La declaración prestada en el juicio por Rebeca, titular de una herboristería a la que venía acudiendo como cliente Tarsila desde tiempo atrás, reitera cuanto la misma había manifestado en la fase sumarial, es decir, que Tarsila acudió a su tienda con evidentes signos de alteración anímica y le contó que el compañero sentimental de su nieta la había agredido sexualmente cuando ambos se dirigían a sus domicilios tras haber mantenido una reunión familiar; que le había causado diversas erosiones y hematomas en las muñecas, muslos y rodillas que le exhibió y que la testigo vio así directamente y que, según le dijo, se resistía a interponer denuncia por no arruinar la convivencia familiar de su nieta. Explicó la testigo que donde consta en su inicial comparecencia ante la Policía que Tarsila le dijo desconocer si su agresor la había penetrado, lo que dijo o quiso decir es que desconocía si ésta había llegado a eyacular. Esta imprecisión, pese a la explicación dada por la testigo, enturbió la solidez probatoria de este dato agravatorio a juicio de la Sala a quo, pero no la privó de credibilidad ni mermó la convicción en cuanto a la secuencia detallada de la agresión en sí, coincidente con lo manifestado por la propia Tarsila.

- El testimonio dado por Belen, nieta de Tarsila y pareja sentimental del acusado en aquellos días, proporciona datos relevantes en varios aspectos. Así: 1) confirma que el acusado no regresó con ella a su domicilio como él sostiene, sino que el mismo volvió andando con Tarsila tal y como ésta mantiene igualmente; 2) expone que, tal y como corrobora su abuela, esa noche llegó el acusado 'blanco y tembloroso' y espetó a Belen que su abuela le imputaba falsamente haberla violado, absteniéndose entonces Tarsila de revelar lo ocurrido, y 3) como ya hemos indicado, coincide también con Tarsila en que fue ella quien rompió definitivamente con Cecilio tan pronto tuvo conocimiento de la agresión revelada por Tarsila y no al revés.

- La declaración mantenida por Yolanda, hija de Tarsila y madre de Belen, es ilustrativa en dos puntos de interés. Por un lado, al día siguiente de los hechos entró en el dormitorio de su madre y la vio echada, con mal aspecto y desganada, y al arroparla vio las lesiones que presentaba; por otro lado, la testigo explicó el modo en que Tarsila le contó lo ocurrido al comentarle Yolanda haber tenido noticia de un incidente que habría protagonizado Cecilio con una joven, explicación ésta que asimismo coincide cabalmente con lo narrado por la propia Tarsila.

- El resultado de las pruebas periciales puestas en práctica en el acto del juicio abona la credibilidad de la acorde prueba testifical. La psicóloga de la entidad DIRECCION004 que venía atendiendo a Tarsila ratificó y explicó en dicho acto el contenido de su informe obrante al folio 166 de las actuaciones, es decir, que Tarsila venía siendo atendida psicológicamente en dicho centro durante años desde la fecha del hecho, mostrando una sintomatología ansioso depresiva con angustia, apatía y sentimiento de daño moral y emocional compatible con una experiencia de violencia sexual. Por su parte, la médico forense Sra. Fermina mantuvo y desarrolló su informe documentado al folio 177 del sumario y, así, dictaminó que Tarsila presenta un trastorno adaptativo que la perito considera secundario a la experiencia traumática vivida. Es verdad que Tarsila venía consumiendo productos homeopáticos supuestamente idóneos para la ansiedad, pero ese estado anímico, hoy día tan extendido, no puede confundirse ni mezclarse con la acentuada sintomatología que una y otra perito detectan y que ha conducido a Tarsila a precisar tratamiento psicológico durante tan dilatado espacio temporal.

4. La parte recurrente, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, viene a presentar la secuencia del hecho probado como poco verosímil y sustentado sobre prueba débil y contradictoria. Así:

- Se extraña de que tal agresión hubiera podido tener lugar en la vía pública sin testigos que oyeran las protestas de Tarsila, obviando que, tal y como se desprende de sus manifestaciones y como refleja el relato fáctico, el ataque, de breve duración, se desarrolló en un sitio apartado entre los bloques de casas próximas, quedando ella bloqueada y asustada hasta el punto de orinarse encima, sin que a esas horas ya de noche avanzada hubiera transeúntes cerca.

- Resalta que Tarsila no acudió a ningún centro médico para ser atendida de las lesiones que manifiesta haber sufrido. Ello es totalmente lógico ya que se trataba de erosiones y hematomas que normalmente ni requieren asistencia médica ni impulsan a quien los sufre a acudir a un centro sanitario para recibirla salvo, obviamente, que se pretenda denunciar la agresión, cosa que precisamente quería evitar Tarsila según ya hemos indicado.

- Apunta, como contradicciones que considera determinantes, que Rebeca dice que Tarsila vestía pantalón cuando acudió a su tienda en tanto que Tarsila afirma que llevaba falda, o que Belen afirma que antes de emprender el regreso el acusado pidió el bolso a Tarsila y ésta se lo dio en tanto Tarsila puntualiza que Cecilio 'l e arrebató' dicho complemento. Se trata claramente de divergencias puntuales que no afectan a la solidez de los testimonios depuestos por los referidos testigos.

- Remarca el apelante que con ocasión de la denuncia interpuesta contra él por maltrato en enero de 2017, fue objeto de insultos, improperios y frases amenazantes por parte de Yolanda, madre de su ex pareja Belen, pero ello no viene sino a mostrar el enojo y la reacción de Yolanda al conocer que su hija había denunciado agresiones producidas por el acusado, y no puede conducir sin más a deducir que la declaración de Yolanda va dirigida a incriminarle falsamente.

Como indica el Tribunal Supremo en sentencia 555/2019 de 13 de noviembre, la apelación constituye una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento; así, ' la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas' (en similar sentido, sentencias 162/2019 de 26 de marzo y 216/2019 de 24 de abril). Como hemos analizado, esa valoración de la plural prueba de cargo llevada a cabo por el tribunal de origen conduce a la conclusión incriminatoria sin dudas razonables. La opción contraria llevaría a entender que Tarsila, su hija Yolanda, su nieta Belen y hasta la herboristera Rebeca integran y mantienen durante años una suerte de contubernio firmemente dirigido a sostener en falso una invención de semejante hecho con el fin de obtener sin base real la condena del acusado, y conduciría asimismo a reputar mal enfocadas ambas pruebas periciales cuyo resultado igualmente se ha expuestosupra.

El motivo se desestima.

Tercero.-De modo subsidiario, alega el recurrente que la aplicación de la circunstancia agravante de parentesco prevista en el art. 23 del Código Penal vulnera el principio acusatorio, toda vez que no fue solicitada por ninguna de las partes.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular interesaron en sus respectivas calificaciones la aplicación de la figura agravatoria específica prevista en el art. 180.1.4ª del Código Penal, consistente en que ' para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'. La acusación particular la invocó sin especificar a cuál de las circunstancias referidas en el precepto - situación de convivencia, relación de superioridad, parentesco - se refería su calificación; el Ministerio Fiscal, al elevar las conclusiones definitivas en el juicio oral, introdujo esta figura agravada refiriéndola expresamente a relación de parentesco, según comprueba este tribunal a través de su grabación. La Audiencia Provincial, con buen criterio según veremos después al tratar del recurso deducido por la acusación particular, desecha la circunstancia en cuestión por no apreciarse que mediara una relación de superioridad y no existir parentesco entre responsable y víctima ya que la nieta de ésta última no era esposa del acusado, sino su pareja sentimental y, por tanto, Tarsila no puede ser considerada ascendiente de aquél por afinidad. Por tanto, la agravación por parentesco entre agresor y ofendida sí fue alegada por las partes acusadoras y resultó así sometida a contradicción y prueba por las partes en el plenario. Al rechazarse su aplicación por la vía normativa solicitada por las acusaciones del art. 180.1.4ª del Código, el tribunal puede aplicar en su lugar el art. 23 que igualmente agrava la responsabilidad por la existencia de parentesco, que aquí sí es apreciable al ser la agraviada ascendiente de la persona que convive con el agresor tal y como prevé entre sus supuestos el último precepto citado. Por añadidura, el efecto agravatorio del art. 23 aquí aplicado es menos intenso que el proyectado por el art. 180.1 que piden las acusaciones: el primero conlleva la imposición de la pena tipo en su mitad superior (art. 66.1.3ª) en tanto en segundo conduce a imponer una pena distinta y superior en toda su extensión (prisión de cinco a diez años en lugar de uno a cinco).

Cuarto.-Finalmente y también de modo subsidiario a la pretensión absolutoria, combate el recurrente la individualización de la pena de prisión llevada a cabo en la sentencia apelada y, así, le reprocha tanto falta de motivación como de proporcionalidad en relación con la conducta objeto de condena.

El art. 178 del Código Penal fija la extensión de la pena de prisión entre uno y cinco años, y en esa horquilla la concurrencia de la circunstancia de parentesco como agravante obliga a ubicar la pena en su mitad superior, es decir, de tres años y un día a cinco años. La sentencia impone cuatro años de prisión, y lo razona del siguiente modo: '... atendida la entidad de los hechos en aplicación del artículo 66.1.3ª del Código Penal , consideramos proporcionada la imposición de la mitad superior de la pena típica (uno a cinco años de prisión) en la concreta extensión de cuatro años de prisión'.

Como se ve, la sentencia no contiene motivación específica en relación al supuesto concreto, limitándose a remitirse al precepto legal aplicable por la concurrencia de una circunstancia agravante, pese a que está imponiendo una pena privativa de libertad equivalente al máximo de la mitad inferior imponible (tres años y un día a cuatro años).

Las consecuencias de la ausencia o manifiesta insuficiencia de la motivación, obligada conforme al art. 72 del Código Penal, varían según los supuestos. En algunos casos, se entiende que cabe mantener la pena impuesta, aun no habiendo sido motivada, ' cuando aquello que se ha dejado de razonar de modo expreso se deduce con toda obviedad del conjunto de la resolución, ya que en tales supuestos el fundamento de la decisión no explícitamente motivada consta implícitamente en la propia sentencia y es razonablemente apreciable por cualquier observador imparcial' ( sentencia del Tribunal Supremo 132/2001 de 6 de febrero). Salvando ello, en principio, la falta de razonamiento sobre la pena en la sentencia recurrida puede llevar al órgano que resuelve el recurso a subsanar este defecto ' haciendo el esfuerzo necesario para descubrir las razones no expresadas por el Tribunal de instancia' ( sentencia 527/2001 de 31 de marzo), de manera que el órgano revisor, incluso en casación, ' puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva' ( sentencia 835/2015 de 23 de diciembre).

En el presente caso no se detecta que exista una justificación implícita manifiesta (ya hemos visto que explícita tampoco) para la pena escogida por la Sala provincial. Esta Sección de Apelación considera que han de tenerse en cuenta las características de la agresión por un lado respecto de la zona corporal afectada, que llega a incluir las partes más íntimas, pero también por otro lado en cuanto a la condensación de la conducta agresiva en una secuencia de breve desarrollo, estimándose así justa la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión.

Procede por tanto estimar el recurso en este punto.

RECURSO INTERPUESTO POR Tarsila

Quinto.-La acusación particular alega en primer lugar infracción de precepto legal sustantivo por indebida inaplicación del art. 179 del Código Penal. Pese al enunciado del motivo, el desarrollo del mismo consiste en una sistemática imputación de errónea valoración de la prueba en la sentencia recurrida, detallándose así especialmente el contenido de la actividad probatoria de naturaleza persona e interesándose a la postre de esta Sala de apelación el dictado de una sentencia condenatoria por agresión sexual con acceso carnal.

1. Conforme a lo dispuesto en el art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción introducida por Ley 41/2015 de 5 de octubre:

' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790. 2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Y el citado art. 790.2 establece: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

La Exposición de Motivos de la Ley 41/2015 orienta la interpretación de la norma, al precisar, respecto de la reforma sobre el recurso por error en la valoración de la prueba, que su ' fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación'. Naturalmente, la Exposición de Motivos alude a la doctrina del Tribunal Constitucional establecida a partir de la sentencia de su Pleno 167/2002 de 18 de septiembre en el sentido de que ' la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad' (en igual sentido, SS. 170/2002, 120/2009, 184/2009, 142/2011 y 105/2014; y SSTS 798/2011, 1160/2011, 236/2012 de 22.3, 500/2012, 896/2012 de 21.11, 176/2013 de 13.3, 970/2013 de 18.12, 247/2014, de 3.4, entre otras muchas).

Como se ve, la nueva regulación legal permite a la parte acusadora recurrente obtener la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba cuando se aprecie la concurrencia de alguno de los siguientes supuestos relacionados en el art. 790.2 en relación con el art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrán de ser debidamente justificados: a) insuficiencia o irracionalidad en la motivación fáctica; b) apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, y c) omisión de todo razonamiento sobre prueba o pruebas que bien hubieran sido practicadas y se estimen relevantes o bien hayan sido improcedentemente anuladas. Todo ello, insistimos, a los efectos de obtener de esta Sala de apelación no el dictado de nueva sentencia mutando la absolución en condena, sino la anulación de la sentencia dictada en primera instancia con devolución de las actuaciones al órgano que la dictó.

2. En el presente caso, la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla ha examinado las pruebas practicadas en el plenario, deteniéndose especialmente en las personales consistentes en el interrogatorio del procesado y en la testifical tanto de la propia denunciante y acusadora como del resto de quienes en tal condición de testigos depusieron en el plenario. La sentencia analiza el contenido del referido acervo probatorio y, tras exponer los argumentos de su valoración, concluye apreciando la ausencia de prueba de cargo con entidad bastante para entender que la agresión sexual perpetrada por el acusado llegara hasta la penetración vaginal de la víctima.

Enlazando la pretensión de la parte recurrente con la doctrina constitucional antes aludida y con la actual regulación del control en segunda instancia de las sentencias absolutorias, ha de concluirse afirmando la inviabilidad de dicha pretensión, puesto que se está interesando de esta Sala una nueva valoración in peiusde la prueba personal y la subsiguiente agravación de la condena del acusado en contra de lo preceptuado en los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes citados.

El motivo se desestima.

Sexto.-Se alega en segundo lugar infracción de precepto legal por inaplicación del art. 180.1.4ª del Código Penal. Considera la acusación particular que el acusado se aprovechó del grado de confianza que tenía con Tarsila, la cual, según el recurrente, había ejercido de madre para él; que dejó a la víctima indefensa y obró con una superioridad manifiesta y que, por tanto, debe ser aplicada la circunstancia agravatoria específica en cuestión.

Como recuerda la reciente sentencia del Tribunal Supremo 3/2022 de 12 de enero, la agravación en estudio resulta de aplicación cuando el agente se aprovecha dolosamente de una situación de superioridad respecto de la víctima, superioridad que ' ha de ser notoria y eficaz, esto es objetivamente apreciable y no solo subjetivamente percibida por una de las partes, así como suficiente para restringir de modo relevante la capacidad de la víctima para decidir libremente'.

En el presente caso ciñéndonos al relato fáctico de la sentencia recurrida que la naturaleza sustantiva del motivo obliga a respetar, la relación de cuasiparentesco entre Cecilio y Tarsila no presenta las características precisas para establecer una relación de superioridad o especial influencia derivada de ella a favor del agresor. Éste era el compañero sentimental de una nieta de la ofendida, y agresor y víctima contaban respectivamente 25 y 54 años de edad; ni convivían en la misma unidad familiar ni hay base alguna para entender que aquélla ejerciese de madre para él como sorprendentemente se afirma en el escrito de recurso, y tampoco que hubiera entre ambos un elevado grado de confianza sino que, por el contrario, acababan de dejar un periodo de distanciamiento y diferencias entre ellos por los sucesos habidos entre el acusado y su pareja en el mes de enero anterior. Tampoco se desprende del factumque Cecilio hubiera conducido deliberadamente a Tarsila a un lugar idóneo para sus designios ni que se aprovechase deliberadamente de situación temporal alguna de superioridad; por el contrario, la sentencia puntualiza que el hecho de volver andando a sus domicilios fue decidido por ambos, así como que la acción del acusado surgió y se consumó en el camino sin mayor prolongación en un sitio entre bloques de casas próximas. En definitiva, no hay base que permita aplicar el art. 180.1.4ª del Código Penal.

Séptimo.-Por último, la representación de Tarsila considera que la cantidad de 4.000 euros establecida por la Audiencia Provincial a su favor por responsabilidad civil, conforme a lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal, es insuficiente para resarcir el daño moral y el perjuicio causado por la agresión sufrida, y postula que se conceda la suma de 20.000 euros.

Como indica la propia sentencia apelada, el quantumindemnizatorio debe tratar de paliar tanto el daño moral como los perjuicios psicológicos producidos. El relato de hechos de la sentencia indica como perjuicio la persistencia de ' un trastorno de estrés postraumático por el que sigue siendo tratada en la actualidad', y a ello ha de unirse el daño moral manifiestamente derivado de la violenta agresión sufrida con directos tocamientos en la zona genital. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo 636/2018 de 12 de diciembre, en estos casos ' la situación padecida por la victima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad... susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido - libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente'. Obviamente no es exigible una justificación matemática de la cuantificación económica, sino que la misma habrá de evaluarse en función de la gravedad del hecho, su relevancia, repulsa social y circunstancias personales del ofendido ( sentencias 1490/2005 de 2 de diciembre, 205/2019 de 12 de abril y 207/2020 de 21 de mayo).

Dadas las características de la agresión y el alcance de la misma ya descrito y teniendo en cuenta la existencia y persistencia de consecuencias en la estabilidad anímica de la víctima que incluso han venido requiriendo tratamiento desde el suceso que se enjuicia, la suma de 4.000 euros se revela claramente insuficiente, considerando esta Sala que cuantas circunstancias acabamos de evocar aconsejan la cuantificación del resarcimiento civil en 10.000 euros.

El recurso se estima así en este punto.

ADHESIÓN FORMALIZADA POR EL MINISTERIO FISCAL

Octavo.-Alega el Ministerio público, como primer motivo de su impugnación, infracción de precepto constitucioinal por violación del derecho a la suficiente y racional motivación de la sentencia, citando al efecto el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.1 de la Constitución. Aduce que la realidad de la penetración ha sido acreditada a través de la prueba testifical, especialmente la declaración de la víctima complementada por el testimonio de Rebeca; que la Sala ha omitido todo razonamiento en torno a estas pruebas; que la sentencia incurre en quiebras lógicas y que, en consecuencia, debe acordarse la nulidad con devolución de la causa al órgano de origen para la celebración de nuevo juicio oral.

1. La pretensión aquí articulada por el Ministerio Fiscal tiene previsto su cauce específico en el recurso de apelación a través de los arts. 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que han quedado sucintamente analizados en el precente Fundamento de Derecho quinto, precisando el primero de dichos preceptos que la valoración errónea de la prueba requiere que se justifique ' la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Efectivamente, lo que aquí se plantea es un pretendido grave error en la valoración probatoria tanto por el empleo de razonamientos ilógicos como por la omisión valorativa de pruebas que pudieran ser determinantes.

En cuanto a la racionalidad en la labor valorativa de la prueba, advierte el Tribunal Supremo (sentencia 631/2014 de 29 de septiembre) que ' la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente', alerta esta que reitera en las posteriores sentencias 214/2016 de 15 de marzo y 743/2017 de 16 de noviembre. En nuestro ámbito, esta Sección de Apelación ha precisado en sentencia 217/2020 de 23 de julio que ' la vía de la anulación no puede convertirse, ni en el régimen anterior del recurso ni en el actual, en un efugio dialéctico con el que sortear las aludidas limitaciones por falta de inmediación del órgano ad quem; de modo que la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica o el apartamiento de máximas de experiencia (que la norma vigente precisa que ha de ser manifiesto) se utilicen como simples etiquetas bajo las que cobijar la mera discrepancia de la acusación recurrente y, en su caso, del tribunal de apelación con lo que una y otro juzguen como una valoración equivocada de la prueba por el órgano de primera instancia'. Así, el significado de la expresión legal 'insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica' ha de interpretarse, en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 256/2000 de 30 de octubre (FJ. 2.º), luego reproducidas en la 82/2001 de 26 de marzo (FJ. 2.º) en el sentido de que ' el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'; de tal modo que 'a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se compruebe que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'.

En el presente caso, el tribunal provincial expresa motivadamente las razones que le llevan a no estimar suficientemente acreditado que Cecilio, al agredir a Tarsila, llegara a penetrarla vaginalmente. Así, el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia resalta la cierta contradicción en la declaración de Rebeca, cuyo testimonio y su importancia ya han sido objeto de análisis, en cuanto la misma manifestó inicialmente a la Policía que Tarsila le había manifestado no recordar si Cecilio la había penetrado, contradicción que la Audiencia Provincial considera subsistente pese a las aclaraciones dadas por la testigo al respecto en el plenario.. Resalta asimismo la Audiencia Provincial el corto periodo de tiempo de duración de la conducta sexualmente agresora; observa que Tarsila no sufrió lesiones en la zona genital, externa o interna, ' pese a la fuerza que se dice que fue empleada y ser razonable pensar por la violencia del acto que no habría una lubricación vaginal suficiente en cuanto reacción asociada a una cierta excitación sexual imposible de apreciar en un acto semejante, aparte también de la influencia que tendría por sí la edad de la mujer'; argumenta que 'si como la mujer siempre ha dicho, se orinó iniciado el abordaje sexual por parte del acusado estando ella ya contra la pared, de haber habido penetración la proximidad corporal hubiera determinado que el acusado y sus prendas (en particular, los pantalones, que habría que pensar por la brevedad de los hechos que se los bajó sin tampoco quitárselos) hubieran quedado manchados', pero pese a ello 'nada consta que en tal sentido apreciase Belen cuando su pareja se presentó en la vivienda comentándole que su abuela decía que 'la había violado', hecho que es razonable pensar que la haría fijar su mirada en Cecilio'. Todo ello, en definitiva, lleva a la Audiencia Provincial a considerar no suficientemente probado el dato en cuestión. Se trata de una valoración que puede ser discutida y, así, la acusación puede ofrecer una evaluación alternativa que desemboque en la conclusión opuesta, pero lo que no cabe apreciar es que la sentencia rompa las elementales reglas de la lógica y la racionalidad.

Tampoco cabe reprochar que en los hechos probados ' se silencia si se llegó a consumar la violación o no' como critica el escrito impugnatorio, ya que el relato fáctico no recoge hecho alguno constitutivo de violación y describe correctamente la única conducta objeto de condena, es decir, agresión sexual con violencia sancionable conforme al art. 178 del Código Penal. En fin, no puede entenderse que la sentencia haya omitido analizar las pruebas a las que alude el Ministerio público como soslayadas por la Sala de origen, sino que ese análisis, fundamentado con detalle en la sentencia, llevó al órgano sentenciador a una conclusión contraria a la que postulaban las acusaciones en cuanto a la existencia de acceso carnal.

En definitiva, no hay valoración ilógica ni omisión de pruebas determinantes, de modo que debe ser rechazada la nulidad que se interesa.

Noveno.-Finalmente, el Ministerio Fiscal impugna la cantidad fijada por responsabilidad civil al estimarla insuficiente atendido el daño moral causado y los perjuicios irrogados.

El motivo debe ser acogido por las razones dadas en el anterior Fundamento de Derecho séptimo al resolver el similar motivo planteado por la acusación particular, de manera que basta remitirnos a cuanto allí hemos expresado, reiterándose así que las circunstancias del hecho y de sus consecuencias llevan a estimar justa la cuantificación del resarcimiento en 10.000 euros, estimándose así en este punto la impugnación.

COSTAS

Décimo.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al acogerse en parte las impugnaciones, deben ser declaradas de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cecilio como el deducido por Tarsila y la adhesión formalizada por el Ministerio Fiscal, impugnaciones todas ellas dirigidas contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla en fecha 15 de abril de 2021, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y, así:

1. Imponemos al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión, en lugar de la pena de cuatro años acordada en la sentencia recurrida.

2. Fijamos en diez mil euros la indemnización por responsabilidad civil a favor de Tarsila en lugar de la suma de cuatro mil euros concedida en la sentencia recurrida.

3. Confirmamos el resto de la sentencia apelada.

4. Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de sus procuradores, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación al correspondiente rollo de esta Sala.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón, magistrado de la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el Recurso nº 216/21

Discrepo respetuosamente de la decisión de mis compañeros de tribunal, reiterando la argumentación que expuse en la deliberación, pues considero que se debió dictar sentencia en los siguientes términos:

HECHOS PROBADOS

En la tarde del domingo 17 de septiembre de 2017 el procesado Cecilio, su pareja Belen y el hijo de ambos, se reunieron en un bar de la DIRECCION002 de la localidad de DIRECCION003 (Sevilla) con la abuela de Belen, Tarsila, y con otros familiares.

Cincuenta días después la Sra. Tarsila denunció que al terminar dicha reunión se fue andando hacia su casa en compañía de Cecilio, y que cuando estaban cerca de sus respectivos domicilios, sitos en la barriada de DIRECCION000 (Sevilla), éste le cogió una mano y la colocó sobre sus genitales, que a continuación la llevó a la fuerza a un sitio apartado entre los bloques de casas próximas y sujetándola fuertemente la besó en el cuello, intentando besarle también en la boca, le tocó los senos y, poniendo un brazo sobre su boca, le subió el faldón del vestido que llevaba bajándole las bragas y la penetró vaginalmente, tras lo cual ambos continuaron el camino marchando el acusado unos pasos por delante de ella.

El procesado niega haber llevado a cabo los hechos denunciados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Aunque no es función de los tribunales de apelación reevaluar la prueba practicada ante el órgano de enjuiciamiento, sino que le corresponde revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, en el caso de que se aprecie error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas ( SSTS 162/2019, de 26 de marzo; 216/2019, de 24 de abril; o 555/2019, de 13 de noviembre).

En este caso, al no existir testigos presenciales de los hechos, la condena del Sr. Cecilio se basó en la declaración de Tarsila, supuesta víctima del delito, que se habría visto corroborada, según el órgano a quo, por otras declaraciones, concretamente las de su hija Yolanda, de su nieta Belen y de una naturópata que regentaba una herboristería a la que acudía la denunciante, además de por las periciales de la psicóloga que atiende a ésta desde la fecha de los hechos, y del médico forense que emitió un informe que obra en autos.

También tuvo en cuenta el tribunal de instancia la actitud procesal del acusado, por no haber propuesto como testigo a un hermano de su ex pareja Belen con el que, según dijo, ésta se fumó un cigarro la noche de autos en la calle, junto a la vivienda donde residían, declaración que habría sido relevante para desvirtuar la credibilidad de dicha testigo, que según dijo observó el estado anímico de abatimiento en que se encontraba su abuela.

La declaración de la víctima, como recuerda la STS nº 700/2021, de 16 se septiembre, que cita las nº 644/2013, de 19 de julio, nº 187/2012, de 20 de marzo, nº 688/2012, de 27 de septiembre, y nº 724/2012, de 2 de octubre, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de abusos o agresiones sexuales, correspondiendo valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que goza de las ventajas inherentes a inmediación, y para verificar la estructura racional de dicho proceso valorativo se establecen por la Jurisprudencia unas notas o parámetros que coadyuvan a ello, y que consisten, en síntesis, en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

En el caso de autos, es claro que no concurre el primero de los parámetros, pues es un hecho admitido por la propia Tarsila que debido a una denuncia que su nieta Belen había interpuesto contra el procesado por unos supuestos malos tratos de los que habría sido víctima cuando estaba embarazada, la denunciante no se hablaba con él desde hacía unos ocho meses.

Precisamente, la reunión que tuvo lugar el día 17 de septiembre de 2017 se produjo a petición de Belen, que deseaba que se normalizara la situación familiar al acercarse el día del cumpleaños de su hijo (bisnieto de la denunciante), reuniéndose todos ellos en un bar, junto con un hijo de Tarsila.

Por otro lado, cuando la Sra. Tarsila formuló la denuncia acababa de romperse la relación entre su nieta Belen y el acusado, a raíz de que aquella tuvo conocimiento de la existencia de unos supuestos abusos cometidos por Cecilio contra la pareja de su hermano (quien por cierto negó su existencia).

Queda claro, por tanto, que la denunciante estaba seriamente enemistada con el Sr. Cecilio, tanto por los supuestos malos tratos a su nieta como por haber provocado la ruptura de su relación con ella al abusar, presuntamente, de una menor de edad.

La Sra. Tarsila explicó en su comparecencia en las dependencias policiales que no había denunciado antes la agresión sexual (dejó transcurrir 50 días) porque no quería que se enterase nadie de los sucedido, precisando después que no deseaba que la revelación de estos hechos afectara a la familia.

Dicha explicación resulta inverosímil, al ser inconcebible que quien está convencida de que su nieta fue agredida por su pareja cuando estaba embarazada, y que el día de la reconciliación es violada por él, se plantee que la mejor forma de mantener la tranquilidad y la paz familiar sea permitir que su referida nieta siga conviviendo con un agresor sexual, que hipotéticamente podría también actuar contra ella.

Por otro lado, el propio tribunal de instancia no ha otorgado plena credibilidad a la denunciante, al no considerar acreditado que el procesado la violara, como ella ha venido afirmando invariablemente desde el inicio de las actuaciones, a pesar de que la testigo de referencia Rebeca aseveró en el plenario que Tarsila le había contado en su momento que Cecilio la había penetrado vaginalmente.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a las corroboraciones periféricas que, según el tribunal de instancia, vinieron a avalar la versión de la Sra. Tarsila, destaca por su importancia y aparente imparcialidad la declaración de Rebeca, propietaria de una herboristería a la que acudía aquella, tratándose de una testigo de referencia que relató en el plenario que Tarsila le había contado que la pareja de su nieta Belen la había agredido sexualmente, comprobando Rebeca que tenía moratones en las piernas y en las rodillas, fruto supuestamente de dicha agresión.

Rebeca dijo en su primera declaración, prestada en comisaría, al ser interrogada específicamente al respecto, que Tarsila la había contado que no sabía o no recordaba si Cecilio la había penetrado, si bien posteriormente rectificó y refirió que le había dicho que la penetró vaginalmente, aunque no sabía si llegó a eyacular dentro de su vagina, para ya en el plenario manifestar que la denunciante le contó que había sido forzada por aquel, lo que el tribunal de instancia interpretó en el sentido de que utilizó fuerza contra ella, no que tal penetración existiera.

Es decir, al reproducir la Sra. Rebeca lo que Tarsila le había contado, dijo primero que no había sido penetrada, más tarde que sí lo había sido, para finalmente en el juicio ofrecer una respuesta que al tribunal no le pereció concluyente, interpretándola en el sentido que ha quedado expuesto, lo cual afecta tanto a la credibilidad de la testigo como a la de la propia denunciante.

Por lo que se refiere Belen, no es tampoco una testigo imparcial al ser nieta de la denunciante y ex pareja del procesado, con el que se encuentra seriamente enemistada por las razones que se expusieron anteriormente.

Esta testigo declaró que el día en que supuestamente ocurrieron los hechos, al llegar a la vivienda que compartía con el procesado, vio a éste con la cara blanca y tembloroso, diciéndole el mismo que había que ver como era su abuela que iba diciendo por ahí que la había violado, hablando después con ésta, viendo que estaba abatida.

Carece de lógica que el acusado pronunciara dicha frase cuando acababan de producirse, supuestamente, los hechos, pero de haber sido así no se entiende que Belen, que según su versión había visto a su abuela en un estado anímico deplorable y a su pareja temblorosa y con la tez blanda, no hiciera más averiguaciones a pesar de las referencias de Cecilio.

En cuanto a Yolanda, hija de la denunciante, además de la falta de credibilidad subjetiva por las mismas razones que afectan a su madre y a su hija, declaró que al día siguiente de los supuestos hechos, al arropar a su madre vio que presentaba moratones en las piernas, no existiendo persistencia en su testimonio porque declaró por primera vez en el plenario, resultando extraño que habiendo acompañado a aquella a denunciar los hechos no hiciera constar entonces ninguna de ellas lo que Yolanda dijo en el juicio haber visto.

Las periciales practicadas acreditan ciertamente que la Sra. Tarsila presenta sintomatología ansioso depresiva con angustia, apatía y sentimiento de daño moral, además de trastorno adaptativo relacionado con una vivencia traumática, estado que es compatible con la existencia de un episodio de violencia sexual. Sin embargo, no es esa la única explicación que podría justificar la existencia de los trastornos, pues la denunciante, que venía ya consumiendo productos productos homeopáticos para tratar la ansiedad que presentaba, pudo percibir también como traumática las experiencias vividas al parecer por su nieta, supuesta víctima de malos tratos, y luego engañada -según creía ella- por su pareja.

Finalmente, en cuanto a la actuación procesal del acusado al no proponer como testigo al hermano de Belen, ninguna consecuencia perjudicial para el mismo puede deducirse de ello, pues corresponde a las acusaciones acreditar la culpabilidad y no a la defensa demostrar su inocencia.

Por lo expuesto, considero que se debería haber dictado un Fallo estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cecilio contra la sentencia dictada el día 15 de abril de 2021 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla en los autos de que dimana el presente Rollo, absolviendo al mismo del delito que se le imputaba y declarando de oficio las costas de ambas instancias.

En Granada, a 24 de febrero de 2022.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a veinticuatro de febrero de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 65/2022. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'