Sentencia Penal Nº 65/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 72/2022 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-19/018482

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2019/0018482

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 72/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En Bilbao, a doce de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 72/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 65/2022

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª ZURIÑE GALARZA LOPEZ, en nombre y representación de Consuelo, bajo la dirección letrada de D.ª EIDER LINARES GALARRETA, contra sentencia de fecha 10 de mayo de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta-, en el Rollo penal ordinario 31/2020, por el delito de agresiones sexuales.

Ha sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Mª del Pilar Sánchez Donaté y Gervasio, representado por el procurador D. JESÚS GORROCHATEGUI ERAUZKIN, bajo la dirección letrada de D. ESTEBAN INCIARTE SAMPERIO.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta-, dictó con fecha 10.05.22 sentencia 27/22, cuyos 'hechos probados y fallo' dicen textualmente:

hechos probados:

' Gervasio, mayor de edad, nacido el día NUM000/1997 en Lurin (Perú), con N.I.E. nº NUM001, con domicilio en la CALLE000, nº NUM002. de Bilbao (Bizkaia), en situación administrativa regular y sin antecedentes penales; sobre las 20:10 horas del día 4 de noviembre de 2019 invitó a Consuelo, amiga suya desde hacía cuatro años, a dormir en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002. de la localidad de Bilbao, que compartía con otros cuatro varones, ya que ésta deseaba pasar la noche fuera de su casa debido a que había discutido con su madre.

Tras dejarla en la habitación el encausado salió a la calle porque había quedado con un amigo, regresando hacia las 22:30 horas tras consumir sustancias estupefacientes. Sobre las 03:00 del 5/11/19 Consuelo despertó al encausado pues quería ir al servicio y beber agua, tomando ella una pastilla para dormir y él una Coca-Cola y regresando ambos a la cama donde, como ella decía tener frío él la abrazó para darle calor.

En un un momento dado de la noche, el encausado comenzó a tocar el cuerpo de Consuelo, quien se imaginaba estaba manteniendo relaciones con su novia, mostrándose colaborativa, no estando dorminda, sino somnolienta debido a la pastilla que había ingerido.

Más tarde el encausado, tras bajar a Consuelo los pantalones del pijama, introdujo su pene en la vagina de la misma, hasta que ésta le pegó un codazo y le pidió que parara lo que hizo inmediatamente.

En virtud de auto de 5/11/2019 el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao dictó auto imponiendo al encausado como medidas cautelares la prohibición de aproximarse a Consuelo a una distancia inferior a 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella y prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio durante la tramitación de la causa.'

fallo:

'Que debemos absolver y absolvemos a Gervasio de la acusación de que era objeto, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Consuelo, en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO. - MOTIVOS DE IMPUNACION.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Consuelo, solicitando se declare la nulidad de la sentencia y también que se revoque dicha resolución condenando al acusado como autor de un delito de abuso sexual a la pena que se solicita, invocando los siguientes motivos de impugnación:

-la infracción de los artículos 24 de la Constitución y 142 LECrim en relación con los artículos 238.3º y 240 LOPJ

- error en la apreciación de la prueba.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Gervasio mediante escritos de fecha 29 de junio y 6 de julio de 2022 respectivamente, han impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- LA INFRACCION DE LOS ARTICULOS 24 DE LA CONSTITUCION Y 142 LECRIM EN RELACION CON LOS ARTICULOS 238.3 º Y 240 LOPJ

2.1.Se alza el apelante contra la sentencia alegando que los hechos acaecidos y acreditados no son los que se han declarado probados y así en la sentencia se recoge como hecho probado que Consuelo se mostró colaborativa cuando lo que ocurrió es que debido a su estado bajo la influencia de medicamentos Consuelo no se opuso, no pudiendo convertirse una no oposición en una colaboración y además la sentencia indica que el acusado paró inmediatamente cuando lo ocurrido es que Consuelo le pegó un codazo y saltó de la cama por lo que el acusado no tuvo la oportunidad de continuar, no tratándose de un acto voluntario del acusado sino de una imposibilidad de continuación y así se manifestó tanto por el acusado como por Consuelo.

Una reiterada jurisprudencia exige de conformidad con los artículos 142.2ª LECrim y 238 LOPJ la obligación de consignar los hechos probados, excluyendo en dicha formulación las suposiciones, ambigüedades y ambivalencias que priven al relato de una base firme para que pueda inferirse la culpabilidad o inocencia del acusado y así lo exige el deber de motivación de las sentencia con fundamento constitucional explicito e implícito en los artículos 120.3, 9.3, 24 sobre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el articulo 25 de la Constitución sobre el principio de legalidad.

La sentencia declara como hecho probado que Consuelo se mostró colaborativa, no estando dormida sino somnolienta debido a la pastilla que había ingerido y además, más tarde el acusado tras bajarle los pantalones del pijama introdujo su pene en la vagina de Consuelo hasta que ésta le pegó un codazo y le pidió que parara lo que hizo inmediatamente.

Sin embargo, este hecho contiene varias cuestiones que evidencia la vulneración legal en la que incurre la sentencia puesto que:

-No se acredita que Consuelo se mostrase colaborativa en ningún momento a lo largo del procedimiento y, es mas, Consuelo niega que colaborase en dichas caricias y tocamientos reiterando que se encontraba bajo los efectos de las pastillas y no era consciente de lo que estaba sucediendo, no pudiendo afirmarse en ningún caso que exista colaboración en una inconsciencia.

- Se recoge en la sentencia que la interrupción de la penetración fue voluntad del acusado cuando de lo que ambos declararon en el procedimiento y se recoge en la sentencia fue Consuelo quien interrumpe la penetración en cuanto es conciente de lo que está ocurriendo, le pega un codazo y salta de la cama, obligando evidentemente al acusado a parar, pero no porque él parase voluntariamente.

Al considerar probados hechos que no se han acreditado y/o que son fácticamente imposibles se vulnera el articulo 142.2ª LECrim; la libre valoración de la prueba no significa que el juzgador sea libre de seguir su capricho, sus impresiones o sus sospechas, sino que supone una deducción lógica partiendo de unos datos fijados con certeza.

La sentencia de instancia conforme al articulo 142.2ª y articulo 851.1 LECrim exige que contenga declaración de hechos probados y toda condena ha de basarse en pruebas de cargo validas plasmadas en sentencia de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba entrañaría la lesión de aquel derecho y, en consecuencia, se ha producido una vulneración de las expresadas normas que afecta a los derechos de tutela judicial efectiva del articulo 24 de la Constitución en relación con el citado articulo 120.3 de la Constitución -las sentencias serán siempre motivadas- y debe determinar la nulidad de pleno derecho de la sentencia apelada ( articulo 238.3º LOPJ), retrotrayendo las actuaciones a dicho momento procesal a fin de que la Audiencia (sic) dicte nueva resolución con arreglo a lo expresado.

Conforme a la doctrina y jurisprudencia, lo mas preocupante son las decisiones carentes de racionalidad como sucede con la motivación aparente que se contenta con una referencia a normas o criterios generales valorativos pero sin realizar el menor esfuerzo justificativo real.

En la sentencia mucha de la valoración es solo aparente pues se da como evidente lo que no es y se considera racional lo que no es sino una de la varias hipótesis posibles.

Precisar que a lo largo de toda la sentencia se omiten todas las reiteraciones de la victima que afirma de forma continuada que no prestó consentimiento ni quería mantener ningún tipo de relación sexual o contacto con el acusado y además la sentencia lo que hace es equivocar quien se levanta de la cama que en las declaraciones se indica que fue Consuelo por lo que el acusado cesó en su conducta no por petición de la víctima sino porque ésta le empuja y se aparta.

El efecto y consecuencias de este tipo de errores supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que requiere para su reparación una nueva actuación judicial, sustanciándose en la declaración de nulidad de la resolución seguida de la repetición del acto omitido, tal y como reitera la jurisprudencia.

2.2.En relación con el derecho a la tutela judicial efectiva en el supuesto de sentencias absolutorias en la STS núm. 455/2022, de 10 de mayo, ( ROJ: STS 1938/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1938 )recordando algún pasaje de la STS 237/2022, de 15 de marzo, se estableció en su FD.4º que " '...Tratándose de una sentencia absolutoria por insuficiencia probatoria ( in dubio), solo estamos habilitados para dilucidar si su argumentación supera los estándares de razonabilidad, coherencia interna y ausencia de arbitrariedad cuya conculcación arrastraría una afectación del derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación. En esa tarea, sin duda, los argumentos del voto particular pueden ayudar. Pero solo si detectamos en la sentencia déficits que puedan ser catalogados de apartamiento grosero de las reglas de la lógica o máximas de experiencia; arbitrariedad; una patente falta de racionalidad; o desprecio inmotivado e inexplicable de algunos de los elementos arrojados por la actividad probatoria, gozamos de facultades para llegar a una solución rescindente, con la palanca del derecho a la tutela judicial efectiva alegable por la vía del art. 852 LECrim ; Ese derecho no puede ser concebido como versátil herramienta capaz de canalizar cualquier queja o discrepancia a modo de la chistera de un prestidigitador -según imagen que tomamos de algún precedente- de la que pueden extraerse los objetos o animales más inesperados. Hemos de estar a los estrictos términos en que viene siendo definido ese derecho por la jurisprudencia constitucional ( art. 5.1 LOPJ ). No cualquier error jurídico o de valoración constituyen vulneración de la tutela judicial efectiva. Si fuese así necesariamente una de las dos posturas (la del voto mayoritario o la del voto particular) supondría un atentado a ese derecho fundamental. Solo aquellos casos en que se identifique un apartamiento manifiesto del sistema de fuentes, un error grosero, unas deducciones contrarias a la lógica o una decisión arbitraria por caprichosa e irracional constituirán además de una vulneración de la legalidad, la conculcación del derecho fundamental que recoge el art. 24.1 CE '.

El razonamiento es proyectarle a este supuesto aunque sustituyendo las referencias al voto particular por la sentencia de la AP y las alusiones a la sentencia mayoritaria por la de apelación."

Esa misma sentencia en su FD.5º establece a modo de conclusión final que "El derecho a la tutela judicial efectiva -y valgan como colofón estas consideraciones para situar ese importante derecho en su lugar adecuado, sin pretender convertirlo ni en caja de Pandora ni en lecho de Procusto- tal y como es perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenos a todo parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia o error en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo, en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se distancien de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. De esa manera el enunciado enfático y cuasi-sacramental de ese derecho no queda en mera proclamación retórica, sino que adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias concretas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se rechace la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas, que se muevan dentro de cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones o valoraciones probatorias, incluso más correctas o defendibles, será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo 'razonable' o lo 'defendible' desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una nueva dimensión, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Esa óptica es la que permite el Tribunal Constitucional, en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales, corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1CE ."

Además, debemos hacer hincapié en relación con el recurso de apelación interpuesto contra sentencias absolutorias, que según la misma sentencia, FD.2º, "...el tribunal de segunda instancia no puede reconstruir, ni total ni parcialmente, el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en el juicio oral, cualquiera que sea la naturaleza de esta.

'Cuando los gravámenes -explica la citada STS 136/2022 - afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE . Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocenciainvertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales..."

2.3.Examinadas las actuaciones este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente y que revelan su discrepancia con la labor de valoración que ha llevado a efecto el tribunal 'a quo' quien por el contrario ha argumentado convincentemente su fallo absolutorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

La Sala de instancia no ha considerado acreditados los hechos imputados como un delito de abuso sexual tras ponderar la declaración del acusado y la de la denunciante a la que no ha conferido la credibilidad necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

La apelante cuestiona el relato de hechos probados sobre la actitud colaborativa de la denunciante que considera que no se ha acreditado y sobre la interrupción de la penetración efectuada que considera la apelante no fue voluntad del acusado sino que fue la denunciante quien interrumpe la penetración y mantiene que fue la denunciante Consuelo quien saltó de la cama y estima que la sentencia ha declarado hechos probados sobre suposiciones, ambigüedades, ambivalencias, no siendo libre el juzgador de seguir su capricho, sus impresiones o sus sospechas y que la Sala de instancia ha tomado una decisión carente de racionalidad tratándose de una motivación aparente.

Sin embargo, lo que demuestran sus alegaciones no es más que la mera discrepancia valorativa de la parte apelante respecto a los hechos que ha declarado probados, sin que pueda equipararse la apreciación personal de la apelante respecto a la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia como un supuesto de irracionalidad en dicha labor valorativa.

La apelante efectivamente discrepa y así sobre la base de su apreciación subjetiva de que la denunciante no tenía conciencia de lo que estaba sucediendo estima que no puede considerarse que su actitud fuese colaborativa, lo que no significa que la conclusión valorativa alcanzada por la Sala de instancia fue irracional porque hace tal afirmación después de que relate que el acusado había comenzado a tocar el cuerpo de Consuelo la cual se imaginaba que estaba manteniendo relaciones con su novia y dicha aseveración no surge gratuitamente sino de las propias manifestaciones de la denunciante, Consuelo, recogiendo la sentencia las mismas cuando indica que '...le pidió que la abrazara, que se quedó como adormilada y que notó caricias estando ella de espaldas . Preguntada expresamente al respecto, indicó la testigo como en ese contexto, al ser acariciada, ella pensaba en su novia y se estaba imaginando que tenía relaciones con la misma, por lo cual sí reconoce que se movió sugerentemente hasta que notó que por detrás ...'.

De igual forma, discrepa sobre la interrupción de la penetración vaginal sobre la base de que quien se realmente interrumpe dicho acto es Consuelo y no el acusado lo cual además no tiene ninguna base cierta por cuanto en las manifestaciones de la misma se indica que 'por detrás había sido penetrada vaginalmente por el acusado, tras bajarle el pantalón del pijama, que le golpeó dándole un codazo y le dijo que parara, a lo que él accedió inmediatamente , levantándose de la cama recogiendo sus cosas personales y marchándose del lugar.'

Conviene no obstante detenernos en estas manifestaciones porque prácticamente de forma literal viene a decir la denunciante que 'le golpea así fun -lo cual la Sala de instancia ha interpretado como un codazo- y sabía que era él cuando le vi y le dijo que parara, se levantó -la Sala no recoge exactamente tal expresión, pero sí que él accedió voluntariamente (a parar) tratando así de reflejar la equivalencia a su intención de no proseguir con sus actos- ...'

Por consiguiente, la Sala de instancia ha dado una respuesta motivada y suficiente a las cuestiones probatorias que se le han ido planteando a lo largo del desarrollo del juicio oral y lo ha hecho de una forma racional y razonable por lo que, en modo alguno se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la denunciante de los hechos, debiendo mantenerse la sentencia con su relato de hechos probados en los términos en que se ha efectuado, no procediendo ninguna declaración de nulidad porque en modo alguno se ha producido indefensión a la parte apelante.

En consecuencia, debe desestimarse este motivo de impugnación.

TERCERO.- ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA.

3.1.Se impugna asimismo la sentencia dictada entendiendo que se ha producido un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' al afirmar en los hechos probados, por un lado, la actuación colaboradora de Consuelo en los actos y, por otro lado, que es el acusado quien cesa en su actuación cuando la victima se lo pide.

No se comparte dicha aseveración, en primer lugar, porque del interrogatorio del acusado y la testifical de Consuelo se comprueba que ésta manifestó que en ningún momento quería ni consintió mantener relaciones sexuales de cualquier tipo con el acusado y, en segundo lugar, ha quedado acreditado por las declaraciones del acusado y de la victima que fue Consuelo la que se levantó de la cama, impidiendo continuar la penetración por parte del acusado, cuando ésta la notó.

El acusado mantiene un guión en su interrogatorio del que no sale y cuando las preguntas se escapan del mismo, las obvia, dando respuestas vagas.

Hay que considerar que las partes mantenían una relación de amistad y por eso Consuelo le pidió ayuda cuando tuvo una discusión con su familia y en esa situación de confianza con el acusado éste se aprovecha de la misma, a pesar de conocer la orientación sexual de la victima para cometer los tocamientos y el acto sexual.

Pero además resulta probada la falta de consentimiento tanto de las declaraciones de la victima como de los agentes que comparecieron en el juicio y ello puesto que a las 3 de la madrugada Consuelo se encontraba angustiada, en Moyua, pidiendo ayuda a la patrulla que encontró y que ratificó su estado en el acto del juicio.

Precisar que, aunque se probó que la puerta de la habitación donde ocurren los hechos podía abrirse desde dentro la sentencia no tiene en cuenta la percepción de la victima que desconociendo esto y ante la insistencia del acusado de que no saliera de la habitación tras cerrarla, su percepción era la de estar encerrada.

Independientemente de esto que no influye para la concurrencia del delito, lo que resulta probado es la ausencia de consentimiento por parte de la victima, entendiendo que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual del articulo 181 del código penal citando las SSTS de 28 de julio de 2018 y 345/2018, de 11 de julio, pero la conclusión a la que llega la sentencia es contraria a la jurisprudencia porque el elemento objetivo -contacto corporal, tocamiento impúdico, ...- resulta probado e indubitado y el subjetivo -animo o propósito de obtener una satisfacción sexual - resulta evidente porque se evidencia el animo de obtener una satisfacción sexual a costa de una amiga que se encontraba bajo los efectos de ansiolíticos y que en numerosas ocasiones le había dejado claro que no quería mantener ningún tipo de relación sexual con el acusado y mas cuando el acusado había consumido sustancias estupefacientes y cada vez que esto ocurría, según la victima, se ponía 'tocón, pegajoso, sobón' con ella y otras amigas.

Con cita de las SSTS 197/2005, de 15 de febrero, 29 de octubre de 2013, 28 de octubre de 1991 y 15 de febrero de 1994 sobre el consentimiento y con referencia en concreto a los supuestos de privación de sentido, alega que la deducción a la que llega la sentencia es totalmente aleatoria y sin ninguna base que la sustente, bastando comprobar como la manifestación del acusado que la sentencia toma como base de su fundamentación, resulta totalmente preparada, o cuando menos poco real, toda vez que se cumplen todos y cada uno de los requisitos para considerar la declaración de la víctima como prueba de cargo y, en concreto, no se da incredibilidad subjetiva porque ambos tenían una relación de amistad en el momento de los hechos desde hace 4 años, hay verosimilitud porque Consuelo ha mantenido su relato en comisaría, Juzgado de guardia y en el juicio, manifestando la realidad de lo ocurrido y que coincide con lo manifestado por el acusado salvo en la concurrencia o no del consentimiento y además los informes médicos acreditan la existencia de relación sexual y, por último, Consuelo ha sido persistente en sus declaraciones, sin ambigüedades ni contradicciones, manifestando en todo momento que no hubo consentimiento.

Por lo tanto, superados los criterios racionales anteriormente referidos, en el presente caso, ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia, desde el punto de vista objetivo, manifestándose una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

Resulta evidente de que a pesar de que su declaración reúne todos los requisitos para considerarla suficiente prueba de cargo, se omite en la sentencia la ausencia de consentimiento por parte de Consuelo y también la declaración de los agentes que como testigos externos comprobaron la situación en la que llegó Consuelo a las 3 de la mañana, en la calle, angustiada y con una crisis y, por lo tanto, dado el error en la apreciación de la prueba en que incurre la sentencia, procede declarar los hechos constitutivos de un delito de abuso sexual del articulo 181 del código penal imponiéndole al acusado una pena de prisión de 7 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y la medida de libertad vigilada durante 5 años consistente en asistencia a programas formativos de educación sexual así como las demás penas accesorias solicitadas con imposición de las costas causadas, de conformidad con los artículos 123 y siguiente del código penal e indemnizándole en la cantidad de 4.000 euros por daños morales con aplicación del articulo 576 LECivil y la Ley 35/1995 y si se declarase la insolvencia procédase conforme a la Ley 35/1995.

3.2.En relación con el derecho a la impugnación de las sentencias absolutorias por parte de las acusaciones se ha puesto en mayor valor si cabe el derecho a la presunción de inocencia como derecho del acusado al rechazar la existencia de ese mismo derecho pero en posición invertida para las acusaciones y, por el contrario, poner en alza el derecho a la tutela judicial efectiva de las acusaciones y así la STS núm. 170/2022, de 24 de febrero( ROJ: STS 722/2022 - ECLI:ES:TS:2022:722 )nos recuerda que "Está fuera de dudas -decíamos en las SSTS 2586/2007, 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre - la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada: '...el derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supone una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero -, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo'.

Hemos reiterado -recuerdan las SSTS 494/2021, 8 de junio ; 645/2014, 6 de octubre ; 1032/2010,25 de noviembre ; SSTC 157/2013, 23 de septiembre ; 45/2011, de 11 de abril , FJ 3; 170/2002 , 30de septiembre- que '...si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En consecuencia, ningún obstáculo existiría, de prosperar la impugnación del recurrente, para sustituir el pronunciamiento absolutorio por uno de condena, siempre que ello fuera consecuencia de la incorrección jurídica detectada en la instancia y que ello no implicara una rectificación o adición en el relato de hechos probados proclamado por la Audiencia'."

Al mismo tiempo debemos recordar que con el actual articulo 792.2 LECrim no es posible impugnar una sentencia absolutoria en base al error en la apreciación de la prueba para solicitar la condena del acusado absuelto por cuanto dicho precepto dispone que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. " y por tanto, conforme al articulo 790.2.III LECrim lo único que cabría al apelante es solicitar la anulación de la sentencia que podría incluso conllevar la reiteración del juicio oral.

3.3.Solamente la lectura de la nueva regulación preocesal reflejada en los articulos

790.2.III y 792 LECrim debe conllevar directamente la desestimación del motivo de impugnación invocado por cuanto la pretensión que se contiene en el suplico del recurso de apelación es la de revocar la sentencia y declarar los hechos constitutivos de un delito de abuso sexual del articulo 181 del código penal imponiéndole al acusado una pena de prisión de 7 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y la medida de libertad vigilada durante 5 años consistente en asistencia a programas formativos de educación sexual así como las demás penas accesorias solicitadas con imposición de las costas causadas, de conformidad con los artículos 123 y siguiente del código penal e indemnizándole en la cantidad de 4.000 euros por daños morales con aplicación del articulo 576 LECivil y la Ley 35/1995 y si se declarase la insolvencia procédase conforme a la Ley 35/1995.

No obstante y pesar de tan rotunda conclusión desestimatoria del motivo impugnatorio, debemos volver a insistir en que lo que pretende la apelante es efectuar una nueva valoración probatoria y a partir de sus conclusiones valorativas afirmar la existencia del hecho punible que en este caso seria el de un delito de abusos sexuales al haber estado la victima privada de sentido cuando se producen los hechos, lo que no es admisible porque efectivamente no existe un derecho de presunción de inocencia invertida a favor de las acusaciones.

A tal efecto nos remitimos a lo ya expuesto en el anterior motivo de impugnación en el que se mencionaba la irracionalidad de la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia, descartando tal motivo, pero además, sin mayores consideraciones, debemos poner de manifiesto la estrategia acorde con ese supuesto derecho a la presunción de inocencia invertida en el que pretende fundamentar su petición la apelante cuando tras mencionar que hubo falta de consentimiento valorando las declaraciones del acusado, de la denunciante y agentes que comparecieron en la vista oral y sus alegaciones sobre la percepción que tuvo la denunciante sobre el cierre de la puerta de la habitación donde ocurren los hechos, afirma finalmente y a modo de conclusión reafirmante de su posición, que la declaración de la víctima es la prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia al concurrir en la misma los requisitos establecidos en la jurisprudencia para considerar su testimonio una prueba objetiva y valida.

Sin embargo, no podemos compartir tal apreciación porque la Sala de instancia ponderó razonablemente la declaración de la supuesta victima y después de recoger sus manifestaciones no considera acreditado que la permanencia de la habitación por parte de Consuelo no fuese voluntaria porque tal aspecto fue desvirtuado 'por la prueba testifical practicada en el plenario; como así de la propia documental aportada a la causa, puesto que al fol. 163 y siguientes aparecen fotografías del referido pestillo que cerraba la habitación. Comparecieron en calidad de testigos dos de los ocupantes de la vivienda, y en concreto Cirilo indicó ser el actual ocupante de la habitación, manifestando con total rotundidad que, tal y como se puede apreciar en las fotografías reseñadas, aún cuando se cierre por fuera con llave la puerta desde dentro siempre se puede abrir la misma simplemente accionando el mecanismo de apertura. En este mismo sentido Conrado, que era la persona responsable del domicilio indicó, igualmente, que siempre se puede abrir por dentro las habitaciones aún cuando se cierre al salir con llave desde fuera.'.

Asimismo, considera razonablemente la Sala de instancia que habían existido contradicciones en sus declaraciones sobre su situación psicofísica 'puesto que si se observa, en la propia denuncia ya indicó que en el momento de haber sido penetrada vaginalmente por el denunciado se encontraba dormida; sin embargo, en el plenario insistió en varias ocasiones que la ingesta de medicamentos para dormir fue suficiente para estar adormilada, pero que en ningún caso llegó a estar dormida.'

Pero lo esencial es lo relativo a la ausencia o no del consentimiento por parte de la denunciante y sobre este particular esencial en este delito fundamenta la Sala de instancia con razonabilidad y después de que exigiese que la negativa sea manifestada de forma clara y concisa que 'Y, en el caso que nos ocupa, la existencia o ausencia de consentimiento por parte de Consuelo aparece de forma más que dudosa. Y es que, aún siguiendo su propia declaración, parece ser que en un primer momento de la relación que se produce en el interior de la cama, estando ambos abrazados, se produce de forma voluntaria con unas caricias previas respecto de las cuáles la denunciante manifestó que le resultaban agradables, puesto que estaba pensando que las mantenía con su novia, en su imaginación somnolienta, pero que en un momento determinado, al ser penetrada vaginalmente ,es el momento en el cual de forma manifiesta y contundente expresa su falta de consentimiento para seguir con las mismas al denunciado. Por ello es especialmente relevante observar cuál fue la conducta de éste al ser apercibido de que a partir de ese momento ya no contaba con dicho consentimiento; pues bien, tanto la víctima como el mismo han coincidido en indicar que cuando se puso a chillar y le pegó un codazo, inmediatamente se apartó de la mujer, se levantó de la cama y se dio por finalizada la relación sexual.'

En definitiva, inicialmente hay un momento en que, después de estar el acusado abrazando a la denunciante por la espalda porque ésta le había dicho que sentía frio y que le abrazase, se pasó a las caricias sexualizadas ya que la misma denunciante admite que le agradaban porque imaginaba que las está teniendo con su novia y es posteriormente, cuando de las caricias se pasó a la penetración vaginal, cuando se produce la manifestación de rechazo de la denunciante a mantener relaciones sexuales y poniéndolo en evidencia al darle un golpe al acusado y decirle que parase, lo cual hizo éste levantándose de la cama, por lo que acaba considerando la Sala de instancia que aunque hubo una penetración vaginal, al detenerse en su comportamiento al expresar su negativa la denunciante, no tuvo voluntad de realizar los elementos subjetivos del tipo, es decir, que no pretendió buscar la satisfacción sexual a la que después de lo que había sucedido anteriormente iba encaminado con su conducta.

Hubo una progresión en los acontecimientos de manera que se llegó a un momento en que el acusado, estando como estaba de espaldas a la denunciante abrazándola, sin llegar a percibir el estado psicofísico de la denunciante, no solo por su posición en la cama y porque era de noche, sino además ante las sensaciones que le transmitía con sus movimientos la denunciante -se contorneaba de forma sugerente - pasó a acariciarla y de ahí a intentar una plena relación sexual que fue rechazada y este suceder de los acontecimientos es lo que ha determinado a la Sala de instancia a considerar no acreditada la ausencia del consentimiento hasta que se expresó la negativa a mantener relaciones sexuales.

Debemos hacer hincapié en que la Sala de instancia no pondera la orientación sexual de la denunciante y el conocimiento de la misma por el acusado lo que resulta razonable porque además hubo una discrepancia flagrante entre ambos sobre este aspecto, manifestando el acusado su desconocimiento y además tampoco se alude al conocimiento que pudo haber tenido el acusado de la ingesta por aquella de pastillas para dormir pero tampoco tuvo incidencia porque el acusado manifestó que él no la vio tomar pastillas y ella manifestó haberlas tomado antes de venir el acusado a la habitación en una de las ocasiones, por lo que, no estando acreditados estos extremos, no podemos considerar tales aspectos como decisivos para considerar acreditada la ausencia de consentimiento en la denunciante desde el momento inicial en que suceden los hechos.

Por último, la Sala de instancia cuestiona la verosimilitud de su testimonio por ausencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo y alude a que '...en el caso que nos ocupa la existencia o no de consentimiento, y hasta donde llegó éste, en la relación al contacto sexual que mantuvieron denunciante

denunciado, no ha podido ser corroborado periféricamente por ninguna otra prueba, puesto que habiendo comparecido al plenario ,en calidad de testigos, tres de los habitantes del domicilio donde se produjo el hecho, todos han coincidido en manifestar que nada extraño apreciaron aquella noche, que no oyeron ningún tipo de grito o discusión, y por ello nada han podido aportar para dar mayor o menor consistencia al testimonio de Consuelo.'

En consecuencia, debe desestimarse este motivo de impugnación

CUARTO.- COSTAS.

4.1.Hasta ahora la Sala ha venido manteniendo el criterio de vencimiento - artículo 123 del Código Penal- de forma que se imponían las costas del recurso de apelación a la parte cuyas pretensiones habían sido desestimadas. Sin embargo, recientes pronunciamientos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos llevan a cambiarlo por una regla de imposición de costas en supuestos de temeridad o mala fe.

4.2.En efecto, según la reciente STS núm. 595/2022, de 15 de junio( ROJ: STS 2513/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2513 )se nos recuerda que " Paralelamente, esta Sala ha proclamado en numerosas ocasiones que el resarcimiento de los gastos de litigación no viene sujeto al principio acusatorio, sino a las reglas civiles que conducen el resarcimiento y que son rectoras del proceso civil acumulado en el proceso penal.

No obstante, pese a que en materia civil rige el principio de rogación, esto es, que sin petición de parte no existe resarcimiento, la regla no opera en esos procedimientos en materia de costas, para las que el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el principio de vencimiento objetivo en los procesos declarativos, salvo en aquellos supuestos en los que el juzgador entienda que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Un principio devencimiento objetivo que rige también la imposición de las costas causadas con ocasión de la tramitación de un recurso de apelación, según dispone el artículo 398 de la ley procesal .

A pesar de ello, por más que proclame la jurisprudencia de esta Sala que la indemnización reparatoria que se ventila en el procedimiento penal debe ajustarse a las reglas que conducen el procedimiento civil acumulado, ha declarado también que en materia de costas el escenario se invierte. Si en el proceso civil la regla rectora es la imposición de costas bajo el criterio del vencimiento objetivo y sin necesidad de petición de ninguna de las partes, en el proceso penal la regla prevista por el legislador para los casos de absolución es la declaración de oficio de las costas, identificándose como única excepción, como se ha expresado, la apreciación de temeridad o mala fe.Esta regulación concreta en materia de costas penales excluye la aplicación supletoria de las normas civiles, tal y como literalmente expresa el propio artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al indicar que sus preceptos sólo resultarán de aplicación en defecto de disposiciones específicas que regulen los procedimientos de otra naturaleza.

De este modo, en el procedimiento penal las costas serán de oficio si el acusado es absuelto, salvo que alguna de las partes pretenda una resolución divergente y someta a contradicción en el proceso si confluyen los elementos de temeridad o de mala fe que fija la ley como elemento modificador de la regla rectora.

10.8. Se configura así la petición de parte como el presupuesto procesal que posibilita el pronunciamiento en sentencia en los términos establecidos en el artículo 742 de la LECRIM y la concurrencia de temeridad o mala fe como los elementos que tiene que evaluar el órgano jurisdiccional para derogar la inicial previsión de que las costas sean declaradas de oficio cuando el acusado resulta absuelto."

4.3.En este caso, aunque una de las partes impugnadas ha solicitado que se le impongan las costas al apelante y en tal sentido se cumpliría uno de los elementos precisos para imponer las costas a la acusación particular que ha impugnado la sentencia absolutoria, sin embargo, en modo alguno se ha sometido a contradicción el elemento referente a la mala fe o temeridad de quien ha apelado por lo que, ya solo por esta circunstancia debería declararse de oficio las costas procesales de esta segunda instancia, al margen de que tampoco este Tribunal aprecia que haya concurrido dichos factores, debiendo, por consiguiente, efectuar la declaración de oficio de dichas costas procesales.

Fallo

Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Consuelo contra la Sentencia de fecha 10 de mayo de 2022 dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 6ª, en el RPO núm. 31/20 del que el presente Rollo de Apelación núm. 72/22 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, declarando de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter

personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.