Sentencia Penal Nº 65, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 135 de 09 de Junio de 1999

Fundamentos

ROLLO Nº 0135/99

CAUSA Nº 0272/98 de Jdo. Instrucción Coruña 3

N U M E R O 65

La Coruña, a nueve de junio de mil novecientos noventa y nueve..

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituida por los Ilustrísimos Señores DON ANGEL MARIA JUDEL PRIETO -Presidente, DON JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ, DOÑA CARMEN VILARIÑO LOPEZ, Magistrados, ha pronunciado

E N  N O M B R E  D E L  R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A

Vista en juicio oral y público la causa que con el número 0272/98 de Jdo. Instrucción Coruña 3, por procedimiento abreviado y delito de ALLANAMIENTO DE MORADA, ROBO, FALTA DE DAÑOS, DETENCIÓN ILEGAL y HURTO, figurando como acusador el Ministerio Fiscal contra el acusados MARIA ELENA soltera, de nacionalidad española, con D.N.I./Pasaporte nº … nacido en A CORUÑA el día 17/9/77, hijo de JOSE ANTONIO. y de Mª CARMEN; con domicilio en A CORUNA, AVD FINISTERRE … sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representada por el Proc. Sr. Pardo Fabeiro y defendida por la Letrada Sra. Bonillo; y contra, JOSE ALBERTO, soltero, de nacionalidad española, con D.N.I./Pasaporte nº …, nacido en A CORUÑA el día 17/3/74, hijo de ELISEO y de SOLEDAD; con domicilio en A CORUÑA, C/HERRADURA 9-…º-IZ (LABAÑOU), con antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Proc. Sr. Pena Francos y defendido por el Letrado Sr. Armenteros Montiel, y contra NOUDIN, soltero, de nacionalidad MARROQUI, con D.N.I./Pasaporte nº, nacido en NADOR el día 19/11/65, hijo de MOHAMED y de FATIMA; con domicilio en A CORUNA, RONDA. NELLE 99-…IZD, sin antecedentes penales en prisión provisional por razón de esta causa, representado por la Procuradora Sra. Meilán Ramos, y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Vázquez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA SANCHEZ JIMENEZ.

A N T E C E D E N T E S

PRIMERO: El procedimiento de referencia que se incoó por auto de 7 de agosto de 1998 dictado por el Instructor, fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio oral el pasado día 8 de junio en que se celebró con la asistencia de las partes y acusados, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y consta unida a las actuaciones.-

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de allanamiento de morada del art. 202-1º y 2º como medio para cometer otro de robo con violencia de los arts 237 y 242-1º y 2º, un delito de detención ilegal del art. 163-1º, otro delito de hurto del art 234 y una falta de daños del art 625 1º del C. Penal todos ellos, de que son autores los acusados MARIA ELENA, JOSE ALBERTO y NOUDIN, de los tres primero; Noudin del de hurto y Mª Elena de la falta de daños, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz en los tres y para los tres primeros delitos y la de reincidencia en Luis Alberto, solicitando se le impusiera la pena de 5 años de prisión a Luis Alberto por el robo y el allanamiento y cinco años por el de detención ilegal; a los otros dos acusados 4 años y 6 meses de prisión por el allanamiento y el robo y 5 años por la detención ilegal; a Nourdin 1 año de prisión por el hurto y a Mª Elena en 15 días de multa a 1.000 ptas diarias por la falta con sus correspondientes accesorias, se le condene al pago de las costas y a que indemnicen al legal representante de Pescados …, en 275.000 ptas y a Fernando  en 5.200; Nourdin a Fernando  en 79.700 y Mª Elena a éste último en 17.000 ptas. con aplicación de lo dispuesto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento civil.-

TERCERO: La defensa del acusado Nourdin al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución y alternativamente la condena por un delito de robo a la pena de 2 años de prisión y las defensas de los otros dos acusados sus respectivas absoluciones.

H E C H O S  P R O B A D O S

Como tal expresamente se declaran: que en fecha no precisada del mes de Enero de 1998, Nourdin mayor de edad y sin antecedentes penales entabló relaciones con Fernando quien le admitió en su domicilio, sito en C/ D, Casa Azul nº …- piso … de la Urbanización Matogrande de esta ciudad, el cuál abandonó tras unos días de estancia sustrayendo, con ánimo de obtener un beneficio económico un encendedor Dupont, un teléfono móvil, dos jerseys, un pantalón, un cinturón y dos frascos de perfume, pericialmente tasado todo ello en 79.700 ptas. Sabedor de que en el interior de ese domicilio, Fernando solía tener ciertas cantidades de dinero, se puso de acuerdo con Mª Elena, mayor de edad y sin antecedentes penales, y con Luis Alberto, mayor de edad y condenado por sentencias firmes el 7 de mayo de 1996, el 22 de abril de ese año y el 13 de Enero de 1997, como autor de un delito de receptación y dos de robo, respectivamente, a las penas de 2 meses de arresto mayor por el primero y 100.000 ptas de multa por los dos siguientes, y los tres con ánimo de obtener una ganancia ilícita se dirigieron sobre las 19 horas del día 6 de Abril de 1998 a la mencionada vivienda, a cuya puerta llamó Mª Elena Permaneciendo ocultos al ángulo de visión de la mirilla los otros dos. Cuando Fernando abrió, Nourdin y Luis Alberto quienes tenían su rostro oculto por sendas capuchas de lana y portaban el primero una pistola pequeña de imitación y el segundo un cuchillo, empujaron la puerta, penetrando los tres al interior. Una vez allí obligaron al propietario a que se pusiese de rodillas y acercándole el cuchillo Luis, mientras Nourdin hacia lo propio con la pistola citada al otro morador, Nuno Manuel, le conminaron para que les entregase el dinero que allí hubiese.- Luego condujeron a Fernando y Nuno al cuarto de baño donde les ataron con unas cuerdas que portaban y con cables del teléfono y un aparato aspirador propiedad del primero mientras Mª Elena cogía de la mesa de la cocina una riñonera con 272.000 ptas que Fernando poseía por razón de su trabajo en la empresa Pescados Eduardo Manuel …S.L. a la que pertenecían, revolviendo luego por el mobiliario y arrojando la citada Elena en esa operación, con ánimo de causar desperfectos, una escultura de cerámica y un cenicero de cristal valorados en 17.000 ptas. Los cables fueron tasados en 4.700 pts y la riñonera no recuperada en 500 ptas. Fernando se desasió de las ligaduras inmediatamente después de que los asaltantes abandonaran su domicilio, liberando al otro ocupante y llamando por teléfono a su empleador y a la policía.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de allanamiento de morada del art. 202 número lº y 2º del C. Penal como medio para cometer otro de robo con intimidación en las personas de los arts. 237 y 242-1º y 2º en relación con el art. 77 del mismo cuerpo legal; así como de un delito de hurto del art. 234 y una falta de daños del nº lº del art. 625, según se acreditó durante la vista oral por la declaración de los acusados, la testifical y pericial practicadas y la documental que se reprodujo.

Reconocieron aquéllos haber estado en el interior del domicilio de la víctima, discrepando luego las versiones de unos y otra sobre lo sucedido allí. Que la entrada no le fue franqueada pacíficamente a Nourdin está asumido por éste en la declaración prestada durante el juicio, en cuyo transcurso explicó que esperó fuera del ángulo de visión de la mirilla de la puerta hasta que ésta fue abierta por Fernando porque sabía que si se apercibía de su presencia la entrada les sería negada a los tres; y como, según él, el propietario intentó cerrar la puerta cuando le reconoció, impidiéndoselo con su hombro.

No se entiende muy bien porqué si su misión constituía en acompañar a sus dos amigos a fin de que éstos adquiriesen cocaína en el domicilio de un conocido, el citado Nourdin quiso pasar al interior de la vivienda, cobrando, de esa forma todo el valor la primera declaración prestada por aquél ante la policía (folios 10 y 11) y ratificada luego ante la Juez Instructora (folio 15). La detallada descripción que allí se hace sobre lo ocurrido el día de autos coincide, salvo en lo relativo al disfraz que portaba y lo que atañe a las ligaduras con que se inmovilizó a las víctimas, con lo manifestado por Fernando en la denuncia que da pié al inició de estas actuaciones. Valorada la falta de contradicción en los diversos testimonios prestados por aquél, el cambio operado en las declaraciones de María Elena y José negando primero el haber acudido al domicilio en cuestión y admitiendo luego en la vista oral su presencia allí, la testifical, reproducida por vía documental, de Nuno Manuel (folio 92) y la admisión efectuada por Nourdin (quien llega a reconocer que portaba una pistola simulada y que "Seijas llevaba una navaja") se ha de concluir, como se hizo al inicio de esta fundamento, que lo realmente acontecido fue un expolio cometido por vía intimidatoria con empleo de instrumentos peligrosos y mediante el previo allanamiento del domicilio del sujeto pasivo de la infracción.

SEGUNDO: Por iguales razonamientos acerca de la ausencia de fisuras en lo declarado por Fernando, se llega al convencimiento del hurto perpetrado en su vivienda por Nourdin en fechas anteriores al día 6 de abril de 1998. Tales hechos, denunciados cuando el testigo se apercibe de la presencia en la rueda de reconocimiento de la persona con la que tuvo relaciones durante el mes de Enero (folio 53), se han de considerar acreditados una vez reconocido por el acusado que estuvo en esas fechas en el domicilio y por lo manifestado sobre que si su presencia era advertida éste no franquearía en modo alguno la entrada.

La falta de daños deriva de lo declarado por el agente policial que practicó la inspección ocular acerca del desorden existente en la vivienda, ratificando que, al margen de las cuerdas que recogieron para su análisis, se encontraron cables procedentes de electrodomésticos.

TERCERO: No son los hechos constitutivos del delito de detención ilegal cuya comisión se imputa a los acusados, porque como se desprende de la declaración inicial de la víctima la privación de libertad se produce durante la comisión del hecho contra la propiedad, y es doctrina reiterada del T.S. (vid S. 9 de julio de 1986, 21 de octubre de 1991, 18 de mayo de 1993, 7 de abril de 1994, 10 de Julio de 1996, 9 de mayo de 1996, etc.) la que excluye de la incardinación en el tipo de referencia los supuestos de mínima duración temporal (el testigo aclaró que pudo zafarse de las cuerdas con que fué atado nada más salir los asaltantes de su vivienda),en los casos en que la detención ilegal se realiza durante el episodio central del hecho, es decir, mientras tiene lugar la actividad de aprehensión de la cosa mueble que ha de sustraerse, porque todo robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una privación de libertad ambulatoria de la víctima que queda absorbida por el robo cuando no exceda del tiempo que normalmente se emplea en estas clases de infracciones penales".-

CUARTO: De los delitos de allanamiento y robo ya referenciados aparecen como responsables en concepto de autores Nourdin, Maria Elena y José Alberto; del delito de hurto Nourdin y de la falta de daños María Elena por haberlos realizado por sí (arts. 27 y 28 del C.P.).

QUINTO: Son de apreciar las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

a) La agravante de disfraz del art. 22-4º del C. Penal, en los tres acusados para los delitos de allanamiento y de robo. Que dos de aquéllos (Nourdin y Seijas cubrían sus rostros a fin de evitar su identificación, lo avala el hecho de que Fernando no pudiese ofrecer datos acerca de sus rasgos faciales -sí lo hace respecto a la chica- y que fuese el primero de ellos el que revelase la identidad de sus acompañantes. Además, en sus primeras declaraciones Nourdin dijo que SEIJAS era el único que "llevaba la cara tapada".-

La circunstancia en cuestión debe comunicarse a María Elena conforme al art. 65-…del C. Penal porque, aún cuando su participación se hicese a cara descubierta, conocía que Nourdin podría ser identificado por el propietario del domicilio que iban a asaltar. En este supuesto existe concierto entre los autores del hecho delictivo respecto al modo de asegurar el éxito de su acción y así, pese a que la víctima puede describir los rasgos faciales de uno de los asaltantes (folios 1 y 2) su identidad no puede ser acreditada hasta que otro de ellos la facilita (folio 11) indicando que es la "novia de su amigo Seijas".

b) La agravante de reincidencia del art. 22-8º del C. Penal en José Alberto por haber sido condenado por sentencia firme el 22 de abril de 1996 por un delito intentado de robo a la pena de 100.000 ptas. de multa; y otra, firme el 7 de mayo de 1996, por un delito de receptación a la pena de dos meses de arresto mayor; así como por una tercera, firme el 13 de enero de 1997, a la pena de 100.000 ptas de multa por un delito de robo, delitos todos ellos incluidos en el título XIII del C. Penal, de la misma naturaleza que el enjuiciado el primero y el tercero y sin que los correspondientes antecedentes estén cancelados o hubiesen podido serlo.

c) La atenuante de drogadicción del art. 21. 2º del C. Penal en José Alberto según se acreditó por el informe de la unidad asistencial de drogodependencias de esta ciudad, ratificado por su autora en la vista oral, del que deriva una adicción a heroína y cocaína, entre otras sustancias, anterior a 2 de Noviembre de 1994, fecha en que se instaura por vez primera el tratamiento de deshabituación.

No concurre circunstancia alguna relacionada con el consumo de drogas en Nourdin a la vista del informe médico-forense obrante al folio 22, ni en Mª Elena quien refirió durante el juicio que no era adicta a tales sustancias, las cuáles consumía de forma esporádica.

Nada se desprende, además respecto a grave adicción de la acusada del informe de la médico oficial del Centro Penitenciario de Teixeiro unido al rollo.

SEXTO: En aplicación del art. 77 del C. Penal dado que la pena del allanamiento del nº 2 del art. 202 (prisión de 1 a 4 años y multa de 6  a 12 meses) y la del robo violen0to o con intimidación y uso de armas del art. 242. 1º y 2º (la mitad superior de prisión de 2 a 5 años, ésto es, de 3 años y 6 meses a 5 años) superan, de ser penados ambos delitos por separado, el límite previsto en el referido art. 77, procede la imposición de la pena prevista para el segundo delito (el robo) en su mitad superior y, en la franja que va de 4 años y 3 meses a 5 años operar con las circunstancias modificativas de la responsabilidad contempladas en el fundamento anterior.

Conforme al art. 66, al concurrir la agravante de disfraz en los tres acusados, y compensándose la agravante de reincidencia y la de drogadicción respecto a José Alberto, la pena resultante iría de los 4 años, 7 meses y 30 días a 5 años (superior a la solicitada por el ministerio Fiscal en su escrito acusatorio, elevado a definitivo), cifrándose por esta Sala la resultante a imponer a los referidos acusados en 4 años y 8 meses por los delitos en cuestión, al ser la pena que corresponde por ley.

SEPTIMO: Conforme a los arts 116 y ss. y 123 y 1224 del c. Penal, todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también de sus consecuencias civiles y del pago de las costas procesales. Mª Elena, José Alberto y Nourdin deberán indemnizar, conjunta y solidariamente al legal representante de "Pescados Eduardo-Manuel S.L." en 275.000 ptas y a Fernando en 5.200 pts (500 pts por la riñonera no recuperada y 4.700 pts por el valor de los desperfectos en el cable del electrodoméstico). Asimismo Nourdin deberá indemnizar al citado F. Prenas en 79.700 ptas por los efectos hurtados en su domicilio y Mª Elena en 17.000 por la rotura de la figurilla y el cenicero con aplicación del art. 921 de la LEC.

El tiempo de privación de libertad de los tres acusados por los delitos llevará aparejada la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (art. 56 del c. Penal).

VISTOS además de los citados los artículos, 1, 5, 10, 13, 15, 27, 32, 33, 35, 54, 56, 58, 61, del Código Penal y los 142, 239, 240, 741, 742 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 921 de la Ley de Enjuiciamiento civil.-

FALLAMOS

Que: debemos condenar y condenamos a Mª ELENA, LUIS ALBERTO y como responsables en concepto de autores de un delito de allanamiento de morada como medio para la comisión de un robo con intimidación y uso de instrumentos peligrosos ya definidos, concurriendo en los tres la agravante de disfraz y en Luis Alberto la de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de 4 años y 8 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese período; a NOURDIN como autor de un delito de hurto sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de prisión con idéntica inhabilitación temporal para el derecho de sufragio pasivo y a Mª ELENA como autora de una falta de daños a la pena de multa de 15 días con una cuota diaria de 500 ptas y 1 día de apremio personal por cada dos cuotas impagadas; y que debemos de absolver, absolvemos a los tres acusados del delito de detención ilegal que les venía siendo imputado. Todos, conjunta y solidariamente, deberán indemnizar al legal representante de Pescados Eduardo Manuel en 275.000 ptas, a Fernando en 5.200 ptas; y Nourdin y Mª Elena a éste último en 79.700 ptas y 17.000 ptas respectivamente, con aplicación a todas las cantidades de lo dispuesto en el art. 921 de la LEC. Los tres deberán abonar las dos terceras partes de las costas procesales, declarándose de oficio el tercio restante.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-