Sentencia Penal Nº 650/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 25/2014 de 07 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 25/2014.-

Procedimiento abreviado nº 213/2011 del Juzgado de Instrucción nº DOS de Granada.

Juzgado de lo Penal nº UNO de Granada (Rollo nº 201/2013).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 650/2014-

ILTMOS. SRES.:José Juan Sáenz Soubrier.

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a siete de octubre de dos mil catorce.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 213/2011, instruido por el Juzgado de Instrucción nº Dos de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Granada, Rollo nº 201/2013, por delitos de apropiación indebida e insolvencia punible, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Leandro , representado por la Procuradora Sra. Mónica Navarro Rubio Troisfontaines y defendido por el Letrado Sr. José Bernardo Muñoz Hernández; son partes apeladas el Ministerio Fiscal, de un lado, y Remigio y Coro , que han presentado sendos escritos de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2.013 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

' Leandro , mayor de edad y con antecedentes penales, el 10 de octubre de 2007, actuando como Administrador de PRODAIMUZ SL, otorgó un contrato de reserva del inmuebles planta baja Letra A que la citada mercantil iba a promocionar en la C/ San Jacinto 26 de Granada, entregando en el acto 3000 euros como señal a través de una intermediaria.

Posteriormente, siempre según lo previamente acordado con el acusado, suscribieron el día 6 de Noviembre de 2007 contrato privado de compraventa, estipulándose como precio de venta por el inmueble el de 153.053,74 euros, interviniendo el acusado en el contrato como legal representante de PRODAIMUZ S. L. Al momento de la firma los compradores entregaron al acusado un cheque por importe de 34000 euros, más otros 4.000 euros que entregaron al día siguiente; lo que sumado a los 3.000 euros entregados como señal hacían un total de 41.000 euros, pactando las partes en el contrato que la cantidad restante -112.053,74 euros- se entregaría a la firma a escritura pública de compraventa.

Sin embargo el acusado, lejos de acometer lo prometido y destinar el dinero a la obra lo incorporó a la cuenta de la mercantil y finalizó las obras de construcción de la vivienda pactada, enriqueciéndose en detrimento de los compradores.

Posteriormente impidiendo que los compradores pudieran reclamarle la devolución de los 41.000 euros entregados a cuenta de la finca, vendió la mercantil PRODAIMUZ S.L. a los también acusados Luis Miguel y Alfonso en escritura pública de fecha 14 de Junio de 2010. En la escritura pública de venta se estipuló que el acusado Luis Miguel , como legal representante de CANO INMPERMEABILIZANTES S.L., adquiría el 50% de PRODAIMUZ, mientras que el también acusado Alfonso , a su vez actuando como representante de PROMA YFRAN 2005 S. L, hacía lo propio con el otro 50 %. Se da la circunstancia de que tanto Luis Miguel como Alfonso estaban al corriente del ilícito cometido por Leandro con respecto a los 41.000 euros entregados a cuenta de la vivienda de la CALLE000 NUM000 de Granada, como lo demuestra el hecho de que en la estipulación tercera del contrato los acusados especificaron que la parte compradora conoce la situación actual de la sociedad cuyas participaciones sociales adquiere, frente a los compradores de los distintos inmuebles propiedad de PRODAIMUZ S.L., por lo que asume dicha situación, revelando -sic- de cualquier responsabilidad civil a Don Leandro ...en todas las causas existentes respecto de los adquirentes de los reseñados inmuebles. De este modo, los acusados Luis Miguel y Alfonso accedieron a la compraventa de PRODAIMUZ S.L. sin ánimo alguno de devolver los 41.000 euros, ni de iniciar las obras para la construcción de la finca en cuestión; contribuyendo así a su lucro.

Remigio tuvo que sufragar diversos pagos por valor de 6.394,22 entre intereses de un préstamo y pagos al comisionista.

Luis Miguel y Alfonso mostraron su conformidad con los hechos en lo que a ellos se refieren y consignaron la cantidad de 15.000 euros cada uno para atender su responsabilidad civil.' -sic-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Leandro como autor de un delito de un delito de apropiación indebida y como autor de un delito de insolvencia punible, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a de dos años de prisión por cada uno de con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo , y además por el de insolvencia a multa de dieciocho meses con cuota de seis euros o un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago a que indemnice a Remigio y a Coro en 17.394,22 euros y una tercera parte de las costas.

Y asimismo debo CONDENAR Y CONDENO a Alfonso Y Luis Miguel como cooperadores de un delito de insolvencia, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante cualificada de reparación del daño, a de ocho meses de prisión de con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo, multa de ocho meses con cuota de tres euros a pagar en o un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago a que indemnicen a Remigio y a Coro en 17.394,22 euros caso de no hacerlo el otro acusado y pago de un tercio de costas cada uno' - sic- .

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Leandro .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita, con la siguiente corrección:

En el párrafo tercero del relato de hechos probados, donde dice '...lo incorporó a la cuenta de la mercantil y finalizó las obras de construcción de la vivienda pactada...', debe decir '...lo incorporó a la cuenta de la mercantil y nofinalizó las obras de construcción de vivienda pactada...'.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la sentencia recurrida

La sentencia de la instancia condena al acusado, ahora recurrente, Leandro , como autor de sendos delitos de apropiación indebida e insolvencia punible, a las penas impuestas en la parte dispositiva de dicha resolución. Es también condenado al pago de una indemnización en concepto de responsabilidad civil. Son también condenados aquietados con la sentencia, y tan solo como responsables del delito de insolvencia punible, Alfonso y Luis Miguel .

Admite el acusado haber recibido la suma de 41.000 euros entregada por los compradores, así como su ingreso en una cuenta general de la sociedad Prodaizmuz S.L. de la que era legal representante. En su defensa sostiene que tal suma se destinó a la ejecución de la obra de rehabilitación proyectada, que fue realizada en un 70 u 80 % (desescombro, estructura, ejecución de todas las plantas, tabicación, etc.). Sostiene que solo obtuvo financiación bancaria para la compra del edificio a rehabilitar, pero la obra fue realizada con recursos propios, hasta que se agotaron y no pudo continuar hasta terminarla y cumplir los compromisos adquiridos con los compradores, de modo que vendió la sociedad a dos entidades, en ningún caso para frustrar los legítimos derechos de los compradores, pues tales empresas adquirentes asumieron la obligación de la conclusión de las obras, respetando los contratos suscritos con terceros (como los compradores).

La sentencia, en cambio, en su sucinta motivación, estima que no se ha acreditado el destino de dicha cantidad a la ejecución de la obra, pues aun cuando el acusado presentó facturas para probar las cantidades gastadas en la obra, esas facturas no especifican que todos los gastos que contienen se generasen en la obra de San Jacinto e incluso en la n° 14 se había de obra Cuesta EL Chapiz, lo que indica que PRODAIMUZ SL tenía varías obras en marcha en enero de 2009 y el dinero recibido fue consumido en ellas, sin que por otra parte, quede acreditado que esa cantidad quedó sometida al rígido sistema de garantías que se le impone por ley.Además, la sentencia reprocha que no se constituyeran por el promotor acusado las garantías establecidas en la Ley 57/1968 sobre ingreso en cuenta especial y avales para garantizar la devolución de las cantidades percibidas por los compradores para los supuestos de no entrega de los bienes inmuebles adquiridos.

Por lo que concierne al delito de insolvencia punible, la sentencia refiere que la venta de la mercantil PRODAIMUZ SL es un hecho sobradamente probado porque está documentado en la escritura obrante al folio 89 y ss. Los acusados manifestaron que la obra estaba concluida entre el 70 y 80% y por tanto había unos activos que se transmiten con la venta de la mercantil, privando al perjudicado de la posibilidad de perseguirlos y recuperar su dinero.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad de actuaciones solicitada

El recurso de apelación formulado por el único condenado recurrente solicita, en primer lugar, la declaración de nulidad de actuaciones del juicio oral celebrado el 15 de noviembre de 2.014, y de la sentencia dictada. El motivo realiza un análisis de las actuaciones desde que se produjo el primer señalamiento del juicio con fecha 16 de julio de 2.013, y concluye que se ha dictado una sentencia en la que una parte de los hechos se consideran probados por la conformidad parcial de dos de los acusados, pero resultan contradichos por el resultado de las pruebas. Por ejemplo, los condenados no recurrentes, Sres. Luis Miguel y Alfonso , aceptaron los hechos a ellos imputados, pero su declaración en la vista contraría tal aceptación, pues ambos manifestaron que su intención al adquirir las participaciones de Prodaizmuz S.L. era continuar y concluir las obras de la promoción de la CALLE000 , que incluso buscaron activamente financiación bancaria a tal fin, sin lograrlo, por lo que finalmente no continuaron la obra (reconocen ambos, sobre todo el Sr. Luis Miguel que de un modo más directo se ocupó de las gestiones, que no hicieron absolutamente nada en la obra -salvo verla-). Estima el recurrente que esa aceptación formalde los hechos por los dos acusados no recurrentes le ocasiona una insalvable indefensión en la medida en que los tres acusados supuestamente cometen el delito de alzamiento de bienes (el recurrente, vendiendo, y los otros dos acusados aquietados, comprando la promoción) y la participación de todos ellos se tiene por acreditada en virtud de la aceptación de los hechos, al menos desde un punto de vista puramente formal, por dos de ellos. El motivo estima que se vulnera así lo dispuesto en el art. 787 LECr y la jurisprudencia que lo interpreta en torno a la necesaria unanimidad de todos los acusadospara dictarse una sentencia de conformidad.

TERCERO.-El contenido de este primer motivo del recurso aconseja un examen de los avatares procesales de la causa, a fin de llegar a conclusiones sobre su estimación. Partiremos para ello del primer señalamiento de juicio oral que tuvo lugar con fecha 15 de julio de 2.013. Pese a la formal citación de los tres acusados, solo compareció a la vista el ahora recurrente, por lo que el juicio fue suspendido a petición de todas las partes y se acordó en el mismo acto librar órdenes de busca, presentación y celebración de comparecencia para ingreso en prisión de los dos acusados ausentes (folio 290).

Con fecha 18 de julio se dicta el correspondiente auto de busca y detención de ambos (folios 291 a 293). Alfonso fue detenido en Cuevas de Almanzora (Almería) el día 1 de agosto de 2.013 (folio 350) y Luis Miguel lo fue en el mismo lugar el día 5 de agosto de 2.013 (folio 373). Puestos ambos a disposición judicial en Vera, se decretó por la titular de dicho Juzgado la libertad provisional del primero (folio 357) y la prórroga de la detención del segundo para su traslado al Juzgado de lo Penal número uno de Granada en el plazo improrrogable de setenta y dos horas (folios 383 y 384).

Celebrada el 7 de agosto de 2.013 la comparecencia prevista en el art. 505 LECr ya ante el Juzgado de lo Penal Uno de Granada, y a solicitud del Ministerio Fiscal y de la acusación particular (folios 331 y 332), se acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de ambos acusados Luis Miguel y Alfonso (folios 333 a 335) por auto de la misma fecha. En la misma fecha se dicta proveído señalando juicio oral para el día 17 de octubre de 2.013 y se acuerda el cese de la requisitoria (folio 339).

Con fecha 8 de agosto de 2.013 constan realizados en la cuenta de consignaciones del Juzgado de lo Penal sendos ingresos por importes de 24.500 y 5.500 euros hechos por terceros, una sociedad y un particular, (folios 391 y 392), y a su vista el Juzgado provee (folio 395), la citación del Ministerio Fiscal, acusación particular, letrados de la defensa, así como a Luis Miguel y Alfonso a comparecencia que se señala para mañana día 9/08/2013, a las 12:15 de su mañana. Se acuerda el traslado de los presos a tal fin.

Pese a la perentoria citación a comparecencia (para el día siguiente), la providencia citada de 8/8/2013 solo consta notificada al Ministerio Fiscal (folio 398). No consta citado a tal comparecenciael acusado ahora recurrente Sr. Leandro . Pese a que se proveyó la citación a una comparecencia, con fecha 9 de agosto de 2.013 consta en los autos un acta de juicio oral(folios 422 y 423). Solo comparecen a la misma los dos acusados que se encontraban en prisión provisional, a saber, los Sres. Alfonso y Luis Miguel (insistimos en que el tercero, Sr. Leandro , no fue citado; tampoco compareció su Letrado Sr. Muñoz). En dicha actael Ministerio Fiscal modifica las conclusiones provisionales de su escrito, y a los efectos de alcanzar una conformidad, mantiene la calificación de los hechos, respecto de los dos acusados presentes, como constitutivos de un delito de insolvencia punible, con la atenuante cualificada de reparación del daño y solicita para cada uno de ellos la pena de ocho meses de prisión y multa de tres meses con cuota diaria de tres euros, con pago de costas por mitad. Respecto de la responsabilidad civil que de momento ambos acusados han satisfecho lo que les correspondería en una hipotética división de la cantidad total por lo que debe entenderse ésta satisfecha de momento -sic-, sin perjuicio de que en el caso de que el otro acusado no hiciera efectivo el resto, se les pudiera reclamar en ejecución. Los dos acusados comparecidos, con asistencia de sus letrados, se mostraron conformes. También mostró conformidad la acusación particular. Solicitada por las defensas, en la misma acta se concedió por el Juzgador la suspensión de la condena por dos años, condicionada a que en su caso los acusados hagan efectiva la responsabilidad civil-sic-. Con la misma fecha se dictó auto acordando la libertad provisional de ambos (folios 424 a 425). Igualmente con la misma fecha les fue notificada la suspensión de la condena por un delito de apropiación indebida-sic- durante dos años, con advertencia e información de las obligaciones que debían observar para alcanzar la remisión definitiva; se les notificó el auto de libertad y se les requirió del pago de la multa (folio 427). A los folios 437 a 452, ya con fecha de principios de septiembre, constan diversas notificaciones a procuradores de resoluciones sin especificar. A los folios 453 a 455 obra la sentencia de fecha 9 de agosto de 2.013 que documenta la conformidad alcanzada, y en cuyos hechos probados se afirmaba que los dos acusados conformes, como legales representantes de sendas sociedades, compraron al tercer acusado Sr. Leandro , mediante escritura pública de 14 de junio de 2.010, todo el capital social de Prodaizmuz S.L. (el 50 % cada uno) a sabiendas de que Leandro tenía recibidos 41000 euros entregados por Remigio y Coro a cuenta de una vivienda sita en CALLE000 NUM000 de Granada que debía construir Prodaizmuz S.L. con lo que tras la compra impidieron que Remigio y Coro pudiesen perseguir los bienes de Prodaizmuz S.L. para recuperar su dinero ya que el piso no fue construido ni entregado .

Mediante proveído de 2 de septiembre de 2.013 (folio 457) se mantuvo el señalamiento de juicio con citación de las partes y del acusado Leandro , y se añadía que dictada sentencia de conformidad contra Luis Miguel y Alfonso , cítese a los mismos en calidad de testigos -sic- No consta que ninguna de las partes formulara tal solicitud de citación de los dos acusados conformes, ya juzgados, para el próximo señalamiento de 17 de octubre, y menos aún que se interesase su examen en calidad de testigos.

Esta providencia de 2 de septiembre sí consta notificada al ahora recurrente, y su defensa, a su vista, presenta escrito de fecha 13 de septiembre de 2.013 promoviendo nulidad de actuaciones (folios 474 a 478) del acto de juicio oral de fecha 9 de agosto y de la sentencia de conformidad dictada. Proveído el escrito y dado traslado a las partes ( art. 241 LOPJ ), el Ministerio Fiscal se adhiere al incidente e interesa la declaración de nulidad de actuaciones al haberse dictado una sentencia de conformidad sin la citación ni presencia del acusado promotor del incidente, considerando nulo dicho acto de juicio y la sentencia dictada (folio 488, informe de 20 de septiembre de 2.013). La acusación particular no formuló alegaciones, y las defensas de los dos acusados conformes, Sres. Alfonso y Luis Miguel se opusieron al incidente de nulidad (folios 489 a 492).

El incidente de nulidad fue rechazado por el Juzgado (auto de 3 de octubre de 2.013, folios 493 y 494) con el argumento de que la conformidad alcanzada con los dos acusados citados (Sres. Luis Miguel y Alfonso ) aludía a unos hechos referidos a una participación específicamente de ellos en el delito por el cual fueron acusados, que no prejuzga ni inculpa 'per se' al otro acusado, habida cuenta de que al Sr. Leandro se le acusa de delito distinto -sic-, como es el de apropiación indebida o estafa, y en lo que se refiere a la acusación por insolvencia punible, el hecho del que se derivaría ésta es personal de éste con un dolo específico de su parte que a priori no tiene por qué venir predeterminado por la actuación de los otros acusados .

Mediante escrito de fecha 1 de octubre de 2.013, la defensa del ahora recurrente apela la sentencia de conformidad alcanzada con los otros dos acusados, de fecha 9 de agosto de 2.013 (folios 508 a 512). El recurso de apelación se admite a trámite (proveído de 10 de octubre de 2.013, folio 520) y se da traslado a las partes para alegaciones por plazo de diez días. Igualmente, la misma parte formula recurso de reforma mediante escrito de fecha 10 de octubre de 2.013 (folios 526 a 529) contra el auto denegatorio del incidente de nulidad, de fecha 3 de octubre de 2.013. No consta proveído dicho recurso y lo que a continuación aparece en los autos es que el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación contra la sentencia promovido por la defensa del Sr. Leandro (folios 530 y 531) en el que se solicitó la declaración de nulidad del juicio y de la sentencia de 9 de agosto de 2.013 , por las razones ya expresadas en su anterior informe de 20/09/2013 (folio 488). No obstante, la acusación particular sí presentó escrito de oposición al recurso de reforma contra el auto denegatorio de la nulidad de actuaciones instada por la defensa del Sr. Leandro (folio 532).

Según se desprende del examen videográfico del acta del juicio (video 1), se inicia el juicio señalado para el día 17/10/2013 con el planteamiento, como cuestión previa de la defensa del Sr. Leandro , de una declaración de nulidad de actuaciones, manifestando que se presentó un recurso contra el auto denegatorio de la cuestión de nulidad (y también un recurso de apelación contra la sentencia); tras unos titubeos en torno a la identificación de las resoluciones impugnadas, su notificación, y de los recursos promovidos contra las mismas, se acuerda suspender el juicio diez minutos para dar traslado del recurso de reforma contra el auto denegatorio del incidente de nulidad (con una copia de dicho recurso que en ese acto aporta la parte ahora apelante). Se reanuda el juicio oral pasados esos minutos e in vocese inadmite el recurso en virtud de lo dispuesto en el art. 241,2 LOPJ (irrecurribilidad del auto que resuelve una cuestión de nulidad), y se acuerda por SSª continuar el juicio, no sin antes reiterar la defensa del Sr. Leandro la cuestión de nulidad por haberse dictado sentencia de conformidad respecto de los otros dos acusados, pero sin él, contrariando lo establecido en el art. 697 LECr . Pregunta entonces el Sr. Magistrado, antes de comenzar con el interrogatorio del acusado Leandro , si han comparecido los otros dos coacusados que ya fueron juzgados (y prestaron conformidad) en el acto de 9 de agosto de 2.013. Una vez entrados los Sres. Alfonso y Luis Miguel en la sala de vistas, el Sr. Magistrado les pregunta dónde están sus Letrados, que no han comparecido al acto de juicio del 17 de octubre de 2.013 (no fueron convocados a ello y además, recuérdese, los dos acusados que prestaron previamente su conformidad fueron citados al acto de 17 de octubre de 2.013, en calidad de testigos, según la providencia de señalamiento de 2/9/2013, -folio 457-). Ante el obstáculo que representaba la incomparecencia de los letrados de los Sres. Alfonso y Luis Miguel , se resuelve declarar subsanable el defecto, citar al abogado y dentro de una hora celebramos el juicio(es decir, no la nulidad de lo actuado). Previa identificación de dichos letrados, y siendo las 11:15, se suspende el juicio y se acuerda su reanudación al cabo de una hora, entrando como imputadoslos dos acusados conformes que inicialmente se había previsto compareciesen como testigos. Se suspende el juicio hasta las 12:30, a fin de evitar suspenderlo para otro día. Se insiste en que no se declara la nulidad de actuaciones, sino que se acepta la cuestión como defecto subsanable. Finalmente, se vuelve a señalar el juicio oral para el día 22/10/2013 (proveído de 17/10/2013, folio 533). El día 22/10/2013 se suspende de nuevo el juicio y se vuelve a señalar para el día 15 de noviembre de 2.013 (folio 548). A continuación, aparece en los autos un testimonio (sin firma) de una sentencia por completo ajena a los hechos (folios 550 a 552), y seguidamente se incorpora el testimonio de la sentencia que ahora se recurre (folios 553 y ss).

El examen de la grabación videográfica de las distintas sesiones de juicio oral del 15 de noviembre revela que se inicia la vista, ya con los tres acusados, y tras la lectura del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, pregunta el Sr. Magistrado a los dos acusados que en comparecencia anterior prestaron su conformidad si mantenían dicha conformidad. Al alegar la defensa del ahora recurrente que no cabía una conformidad parcial, que afectaba al tercer acusado Sr. Leandro , el Sr. Magistrado aclara que se tiene manifestado por los dos acusados Sres. Alfonso y Luis Miguel su reconocimiento de los hechos que les eran imputados. Continúa el juicio con el interrogatorio de los acusados, empezando por el ahora recurrente Sr. Leandro y continuando con los otros dos acusados que no impugnan la sentencia. Concluye el juicio y queda visto para sentencia.

La sentencia, pese a haberse rechazado anteriormente, como hemos visto, las peticiones de nulidad de la primera sentencia de 9 de agosto de 2.013 , al inicio del segundo de los fundamentos de derecho, declara nula dicha sentencia de 9 de agosto de 2.013 (aunque anteriormente no se había aceptado la nulidad, sino la reparación de un defecto subsanable).

Finalmente, el juicio se celebró respecto de los tres imputados, en calidad de tales, con asistencia de sus respectivos letrados y práctica de las pruebas que fueron propuestas por las partes y admitidas por el Juzgador. Dicho en otros términos, la sentencia de 9 de agosto de 2.013 , ha sido declarada nula y por tanto sin efecto alguno (deberá repararse en que en la misma sentencia se concedió a los dos acusados no recurrentes el beneficio de suspensión de condena), y ha sido la vista finalmente celebrada el día 15 de noviembre de 2.013, con plenas garantías, la que ha aportado las pruebas sobre las que se ha construido la convicción judicial, de manera que con la declaración de nulidad de la sentencia de 9 de agosto se reparó la manifiesta indefensión que para el recurrente constituyó el dictado de la misma sin su intervención. La sentencia de 15/11/2.014 , ahora recurrida, pese a la casi obstinada resistencia previa a declarar su nulidad reconoció que con dicha sentencia (de 9/8/2014 ) se predisponía una prueba en su contra en cuanto se predisponía un relato probatorio en el que no tuvo intervención. Por ello se declara nula aquella actuación y se deja sin efecto la citada sentencia.

En consecuencia, este primer motivo será desestimado, al considerar que, pese a las diversas incidencias procesales que hemos descrito, el juicio de 15 de noviembre de 2.014 que ha dado lugar a la sentencia que ahora se impugna se celebró con todas las garantías para el recurrente.

CUARTO.- Sobre el delito de apropiación indebida

El segundo de los motivos de impugnación es dedicado por el recurrente a cuestionar la concurrencia de los requisitos del delito de apropiación indebida. En síntesis, el recurso sostiene que el acusado destinó todo el dinero recibido de los compradores (al margen de recursos propios de la empresa) a la elaboración del proyecto y ejecución de la obra. El recurso señala que la sentencia basa en dos argumentos la condena por este delito. En primer lugar, no haber ingresado las cantidades recibidas por los querellantes en una cuenta específica y con avales o caución que garantizase la devolución en caso de no finalizar la obra, conforme a la exigencia de la Ley 57/1968, de 27 de Julio. En segundo lugar, que el dinero recibido por los querellantes, al haber sido ingresado en una cuenta de la sociedad y no específica, fue 'consumido' en la realización de las distintas obras que la entidad acometía de forma coetánea a la de la CALLE000 , objeto del presente procedimiento, por lo que el acusado habría realizado una mala gestión de ese dinero.

Con sustento en la cita de diversas resoluciones del TS, el motivo estima improcedente la condena por este delito porque, a lo más, el acusado puede ser considerado un mal gestor, pero no concurren los requisitos del mencionado delito porque el dinero se ingresó en una cuenta de Prodaizmuz S.L. y jamás llegó al peculio particular del acusado, sino que se invirtió en la realización de la obra, que de forma coetánea en el tiempo, se estaba realizando junto con otras más por parte de la Promotora Prodaizmuz, S.L, tal y como ha sido declarado probado en la sentencia que el recurso impugna, que admite como tal que la obra en cuestión, sita en CALLE000 , estaba concluida entre un 70 u 80%, (F.J. primero in fine:'(...) Los acusados manifestaron que la obra estaba concluida entre el 70 y 80% y por tanto había unos activos que se transmiten con la venta de la mercantil, privando al perjudicado de la posibilidad de perseguirlos y recuperar su dinero'.

Si el juzgador de instancia, prosigue el recurso, entiende probado el porcentaje de ejecución de la obra a los efectos de utilización de dicho argumento para dar por probada la insolvencia punible, igualmente habrá de entenderlo probado el dato del porcentaje de ejecución de la obra a cualquier otro efecto, y por lo que al recurso interesa, al efecto de estimar acreditado que el dinero recibido fue destinado a la ejecución de ese 70 u 80 % de obra realizada.

QUINTO.-El tratamiento del motivo aconseja recordar la tradicional doctrina del Tribunal Supremo sobre este delito, así como el específico tratamiento de los supuestos, como el presente, de entrega de cantidades a cuenta del precio en los contratos de compraventa de vivienda futura, en la más reciente jurisprudencia del Alto Tribunal.

El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero , efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) que esta conducta llegue a producir un perjuicio patrimonial a una persona ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS num. 915/2005 ).

Igualmente se ha señalado, STS num. 915/2005 , que '... cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada '.

En el artículo 252 se contienen dos modalidades delictivas. La apropiación clásica y la distracción. La distinción se justifica por la imposibilidad de hablar de apropiación, en sentido jurídico, cuando se trata de bienes en los que, a causa de su fungibilidad, la recepción de una cantidad implica la adquisición de la propiedad de la misma, aunque se deba devolver o entregar otro tanto de la misma especie y calidad. Pero, en definitiva, con independencia de las consecuencias vinculables a la calidad del bien objeto del delito, la conducta consiste en ambos casos, tratados de forma idéntica en el precepto, en incorporar al propio patrimonio el objeto recibido, con vocación definitiva, sin perjuicio de que inmediatamente, o más adelante, se traslade al patrimonio de un tercero; o incluso sin perjuicio de que pueda posteriormente entregarse o devolverse a quien correspondía, siempre que se haya superado lo que en algunas sentencias se ha denominado punto sin retorno ( STS num. 973/2009, de 6 de octubre ; STS num. 271/2010, de 30 marzo y STS num. 776/2010, de 21 de setiembre , entre otras). En todos estos casos concurre el llamado animus rem sibi habendi, pues tal ánimo acompaña la conducta de quien actúa como dueño absoluto sobre un determinado bien aunque no tenga derecho a serlo en esa medida, y aunque su finalidad sea beneficiar a un tercero.

SEXTO.-Cuando se trata de cantidades entregadas para la construcción de viviendas, la reciente jurisprudencia ha introducido importantes modificaciones a estos criterios generales, entendiendo que, aunque la compraventa no sea un título de los contemplados en el artículo 252 del Código Penal , en tanto que no genera una obligación de entregar o devolver, sino que transfiere del dominio (de la cosa y del precio), sin embargo, 'la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el vendedor tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP '. ( STS num. 10/2014, de 21 de enero , que cita la STS num. 99/2011, de 25 de febrero ), de forma que si lo destina a otras finalidades o simplemente lo incorpora definitivamente a su patrimonio en lugar de destinarlo a la construcción de las viviendas, cometerá un delito de apropiación indebida.

La más reciente jurisprudencia (podemos citar la STS 605/2014, de 1 de octubre , que cita la también reciente STS. 163/2014, de 6 de marzo ), declara como ordinariamente los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas suelen tipificarse como apropiación indebida. El precedente de esta doctrina es la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), que establece en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, ' para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido', y que en su artículo sexto, derogado por el CP de 1995 , sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, se promulgó, como señala su Exposición de Motivos, como consecuencia de que ' la justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.'

Pese a la renovada vigencia de la norma por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999, su aplicación ha sido más bien escasa durante la época de bonanza económica en el ámbito de la construcción, pues aunque generalmente los promotores inmobiliarios introducían en los contratos de compraventa la referencia a los preceptos de la ley, estos compromisos no siempre se traducían en la formalización efectiva del aval o contrato de seguro previsto en dicha norma.

Ha de recordarse que la disposición adicional primera de la LOE mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.

La llegada de la profunda crisis económica que actualmente padecemos ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68, pionera en la defensa de los irrenunciables derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento, con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales, en caso de incumplimiento.

La derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95, que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida, carece en realidad de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo.

Por ello, la doctrina del TS, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/1968 , sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P . cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley(SS.T.S. de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998 y núm. 29/2006, de 16 de enero).

Como recuerda la STS 228/2012, de 28 de marzo , la doctrina del TS considera que después de la derogación del art sexto de la Ley 57/1968 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras).

En la STS de 2 de diciembre de 2009 , se contiene incluso una fundamentación adicional que no se ha reiterado en otras ocasiones diciendo que 'cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación del art sexto de la L 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 CP ( SSTS 17.7.1998 ). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 C. Com . y 1720 del C. Civil , de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción'.

Pero el mismo TS ha considerado que sin necesidad de recurrir a figuras contractuales específicas, como el mandato, lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/1968 , es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/1968 , tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.

El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

Así lo viene entendiendo el Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992 , 5 de abril de 1995 , 29 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras.

El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, ' se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer '. Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción.

El F.J. Decimoctavo de la STS 309/2014, de 15 de abril (Pte. Sr. Conde-Pumpido Tourón) que reproducimos en su integridad, establece que el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especialpara los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas.

En esta modalidad contractual específica las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que HABRÁN DE DEPOSITARSE en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.

Lo que pretende el Legislador es evitar a toda costa que el adquirente de la vivienda se convierta en socio capitalista de la constructora, es decir, que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado como financiador forzoso de la construcción, de forma que su anticipo se convierta en una especie de préstamo obligado y sin interés para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con todos los riesgos derivados del negocio del promotor. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.

Ahora bien, el Legislador, con muy buen criterio, es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta irracional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la primera que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, PERO SIEMPRE QUE SE GARANTICE SU DEVOLUCIÓN PARA EL CASO DE QUE LA VIVIENDA NO SE LLEGUE A CONSTRUIR O A ENTREGAR, MEDIANTE EL CORRESPONDIENTE AVAL.

De esta forma el Legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes negociales del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad comercial o a las eventuales situaciones de crisis económica, porque la intención contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio capitalista de la promoción, y por ello el Legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de dichos fondos salvo en el caso de que esté garantizada la devolución.

Por otra parte el Legislador proporciona al promotor un medio financiero que le permite, con total seguridad, obtener cantidades anticipadas para financiar la construcción, con la única limitación de garantizar su devolución en la forma legalmente establecida.

En caso de no garantizarla el promotor está distrayendo unos fondos que sabe que tiene obligación legal de devolver, y en el caso de que finalmente dicha distracción se haga definitiva, porque el promotor ni entregue la vivienda ni devuelva los fondos distraídos, se cumplen los requisitos típicos de la apropiación indebida.

SEPTIMO.-Si hacemos aplicación de la precitada doctrina al supuesto de autos, hemos de partir, como hecho admitido, del recibo por el promotor de las cantidades entregadas por los compradores a que se refiere el hecho probado y de la falta de depósito de tales cantidades en cuenta especial y separada, así como de la falta de constitución de aval o garantía bancaria de devolución de tales cantidades conforme a lo dispuesto en la citada Ley 57/68. Ni siquiera obtuvo licencia municipal de obra para llevar a cabo la promoción. Junto al incumplimiento de tales obligaciones, estrechamente vinculadas, como se ha visto, a la imputación del delito de apropiación indebida, compartimos además con el Juzgador de la instancia que el destino de las sumas recibidas a la construcción de la obra no ha sido acreditado por el acusado, a quien correspondía la carga de probar que lo recibido de los compradores se invirtió en las tareas constructivas. En efecto, el acusado ha aportado al acto del juicio una serie de facturas con las que pretende lograr tal fin probatorio, pero salvo las que se refieren al pago de honorarios profesionales (documentos 10 y 11), el resto no especifican que se refieran a la obra acometida en la finca de la CALLE000 nº NUM000 , e incluso dos de ellas (los documentos números 14 y 18) hacen referencia a otras obras de la misma promotora en la Cuesta del Chapiz y en la calle San Juan de Dios que, al parecer, se ejecutaban simultáneamente.

En cuanto a que las obras se paralizaron cuando su ejecución había alcanzado ya un 70 u 80 %, se trata de una subjetiva estimación del acusado recurrente (ciertamente avalada por los otros dos acusados y por un testigo, antiguo empleado de Prodaizmuz S.L.), sin ningún soporte pericial.

En definitiva, el acusado cobró las cantidades, no las ingresó en cuenta especial, no avaló su devolución para el caso de no entrega de la vivienda comprada, y finalmente no las devuelto, ni siquiera en parte, a los compradores, a quienes tampoco ha entregado la vivienda, pues no es discutido que las obras quedaron paralizadas. Tampoco ha acreditado que fuesen destinadas a dicha obra.

El motivo debe ser rechazado.

OCTAVO.- Sobre el delito de alzamiento de bienes

El recurrente sostiene la improcedencia de la condena por dicho delito, tanto por motivos formales como de fondo.

En cuanto a los primeros, porque nada se menciona en el auto de incoación de Procedimiento Abreviado, de fecha 23 de noviembre de 2.011 (folio 150 y siguientes) en relación a la insolvencia punible. Ni se describe, siquiera sucintamente, el hecho objetivo que pudiese motivar la imputación por insolvencia punible, ni tampoco se menciona dicho tipo penal. Tan solo se alude a supuestos delitos de estafa o apropiación indebida. Durante la instrucción no se imputó al ahora recurrente el delito de insolvencia punible, que tampoco fue objeto de la querella. De hecho, los también condenados por este delito Sres. Alfonso y Luis Miguel fueron considerados responsables civiles durante toda la instrucción.

En cuanto a los argumentos de fondo, sostiene el recurrente que no han desaparecido los activos de la sociedad, pues lo que se ha producido es una venta de participaciones sociales y por tanto un cambio en la titularidad de las mismas que no afecta al patrimonio social. Estima por tanto que no ha existido ocultación o desaparición de activos, sino cambio de su titularidad, con asunción por los adquirentes (los coacusados aquietados con la sentencia) de las obligaciones derivadas de los contratos de compraventa suscritos por el acusado Sr. Leandro . Falta por tanto para el recurso no solo el elemento subjetivo del delito o propósito de defraudar los derechos de crédito de los compradores, sino el objetivo de la producción de una situación de insolvencia por parte de la entidad Prodaizmuz S.L. y ni siquiera ha sido reclamada a dicha entidad en el procedimiento correspondiente la deuda correspondiente a las sumas entregadas.

En relación con las razones de forma, cierto es que el auto de incoación de procedimiento abreviado, que no contuvo, como debiera, una relación sucinta de hechos objeto de imputación (y que no consta fuera recurrido), se limita a afirmar que aquellos, sin describirlos, pudieran ser constitutivos de delito de 'apropiación indebida y estafa' -sic- (folio 150), pero esta calificación no es vinculante para las partes, y el examen de los autos revela que la instrucción versó no solo sobre la compra de la vivienda futura por parte de los querellantes, sino también sobre la enajenación de las participaciones de Prodaizmuz S.L. a las empresas de los otros dos acusados, y condenados no recurrentes, Sres. Luis Miguel y Alfonso ; en concreto sobre las circunstancias en que se produjo dicha transmisión de participaciones, su precio, las obligaciones asumidas por las partes, y singularmente sobre la total exoneración de responsabilidad pretendida por el acusado recurrente. En su primera declaración (folio 85), fue su propia defensa, a cuyas preguntas únicamente contestó el acusado (se negó a responder a las de la acusación particular), la que indagó sobre dicha venta de participaciones societarias a las sociedades de los otros dos acusados. La acusación por delito de insolvencia punible formulada tanto por el Ministerio Fiscal (folios 154 y ss) como por la acusación particular, que se adhiere a ella (folios 170 y ss) no resultó sorpresiva o incorporó hechos que no hubiesen sido objeto de investigación durante la fase de instrucción, y sobre los cuales no hubiese tenido conocimiento el ahora recurrente. No podrá prosperar por tanto su actual alegación acerca de que dicha acusación le produjo indefensión al no haber tenido oportunidad de ejercer una efectiva contradicción y defensa sobre tales hechos.

En relación con los argumentos que conciernen al fondo del motivo, es decir, sin concurren o no en la conducta del acusado los requisitos del tipo del delito de alzamiento de bienes, nuestra valoración sobre aquellos debe ser por completo independiente del reconocimiento de hechosefectuado por los otros dos acusados aquietados con la sentencia. Reconocimiento de hechos, por lo demás, sui generis, pues ambos han manifestado que se quedaroncon la promoción con la intención de proseguir con ella. Pese a estas declaraciones, han mantenido una actitud procesal de admisión del delito que se les imputa, y finalmente han sido condenados a la misma pena que les fue impuesta en la inicial sentencia de conformidad de 9 de agosto de 2013 , posteriormente anulada por la presente sentencia de instancia.

Ahora bien, esta admisión de hechos y aceptación de la condena por los otros dos acusados no puede comprometer al ahora recurrente, ni por tanto erigirse en principal argumento para arrastrarle igualmente hacia la condena por este delito.

Recordemos que el delito de insolvencia punible ha sido configurado por la jurisprudencia - SSTS. de 7-4-91 y 13-4-92 - como un delito de mera actividad, tendencia o riesgo, en que la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, que es el propósito del deudor de menoscabar fraudulentamente su patrimonio para hacer ineficaz la acción de los acreedores, anticipa el resultado, de suerte que éste no es la producción efectiva de un perjuicio sino el riesgo de que el mismo sobrevenga. Como se trata de un delito de estructura abierta - Sentencia del 4-10-90 - se puede cometer con las más diversas maniobras siempre que todas ellas tiendan a hacer ilusoria la garantía que los acreedores tienen, de acuerdo con el art. 1911 CC , en el patrimonio del deudor. Cualquier acto cuya finalidad sea destruir, hacer desaparecer u ocultar el activo del deudor puede convertirse en elemento objetivo del alzamiento de bienes, por lo que es indiferente - SS. de 21-5-90 y 19-12-93 - que el acto de disposición, si es ésta la forma que adopta la dinámica delictiva, sea real o simulado, oneroso o gratuito, jurídico o sólo material, como asimismo es indiferente que finalmente el deudor haya quedado - SS. de 26-2-90 y 20-3-90 - en situación de insolvencia real y efectiva o sólo aparente. A lo que cabe añadir -por ser este punto especialmente importante en el caso enjuiciado- que, aun siendo preciso que los créditos puestos en peligro sean preexistentes y generalmente vencidos, líquidos y exigibles - S. de 7-3-96 , entre otras muchas- no debe entenderse que estas notas están ausentes por el mero hecho de que un crédito se encuentre en estado de litispendencia - S. de 6-11-84 - puesto que la resolución judicial que declara la existencia de una deuda y condena a su pago no se constituye en fuente de la obligación. Es precisamente la conciencia de la preexistencia de la obligación la que lleva al deudor a realizar los actos enderezados a imposibilitar el cumplimiento de la misma cuando finalmente sea declarada.

A partir de tales premisas, hemos de considerar que la enajenación de las participaciones de Prodaizmuz S.L. fue un acto encaminado a la ineficacia de los derechos de crédito de los querellantes. Podemos afirmar, por las pruebas que se han practicado, que el acusado literalmente abandonó la promoción inmobiliaria y la transmitió (aunque en realidad enajenó sus participaciones en la promotora) a cambio de nada (se ha reconocido que los adquirentes nada abonaron, pese a lo que diga la escritura pública) o por la asunción del pasivo (como dijo el recurrente) pero dejando bien clara la exoneración de cualquier responsabilidad por parte del Sr. Leandro al ser conocida la situación de la promoción por parte de los Sres. Alfonso y Luis Miguel y los contratos con terceros; exoneración, por lo demás, contraria al principio de responsabilidad de los administradores sociales contemplado en el actual art. 236 de la Ley de Sociedades de Capital (RD Leg. 1/2010, de 12 de julio). Pues bien, es a estos efectos relevante la posterior actuación de los adquirentes, quienes no hicieron absolutamente nada (admiten que no pusieron ni un ladrillo), pues manifiestan que no lograron financiación para la continuación y conclusión de la obra. Esta conducta apoya la convicción de que el propósito del acusado Ávila era hacer completa dejación de las obligaciones con los compradores de las viviendas, transmitiendo sus participaciones a dos entidades que no han acreditado actividad alguna y que, de hecho, no llevaron a cabo actuación alguna en la promoción, pues como el acusado Sr. Luis Miguel manifestó, se limitó a ver la obray a hacer algunas gestiones, sin especificar y por lo demás completamente infructuosas, para obtener financiación con la que continuar la obra.

En consecuencia, el motivo será desestimado.

NOVENO.-Pese a la falta de acogimiento de las razones que el recurso esgrime, en relación con las figuras delictivas por las que ha sido condenado el recurrente, en la determinación de las penas que le han sido impuestas encontramos en la sentencia de instancia una parca motivación que alude tan solo a la cantidad apropiada como criterio para establecer la pena de dos años de prisión, no solo por el delito de apropiación indebida, sino también por el delito de alzamiento de bienes.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de enero , ha proclamado que '.... este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril )'.

'....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'.

Igualmente, reiteradamente ha señalado el TS -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado el mismo Tribunal (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE , ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no reclamándose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado; pero también lo es que el TS ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

En nuestro caso, la sentencia alude a la cuantía apropiada como fundamento para la concreta fijación de la pena en dos años, y ello en relación no solo con el delito de apropiación indebida, sino también respecto del otro delito de alzamiento de bienes, cuando tal argumento solo debería servir de soporte en relación con la pena a imponer por el primero de los citados delitos. Si tenemos presente que la pena del tipo básico del delito de apropiación indebida (por el que ha sido condenado el recurrente) comprende de seis meses a tres años de prisión, resulta que se ha aplicado en concreto una pena situada en la mitad superior, y si bien es cierto que a falta de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal el órgano de enjuiciamiento determinará la concreta sanción en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho ( art. 62,6 del CP ), en este caso no hallamos suficientes razones para imponer la pena del delito de apropiación indebida en su mitad superior, y estimamos proporcionada la fijación en un año de dicha pena. Similares consideraciones podemos realizar en relación con el segundo de los delitos por el que ha sido condenado el recurrente, pues además en este supuesto la cuantía apropiada (ya valorada con relación al otro delito), no debiera haber sido criterio para la determinación de la concreta extensión de la pena en dos años. Estimamos que respecto de este segundo delito la pena privativa de libertad, y atendida la concreta extensión en que fue impuesta a los otros acusados, debe ser de un año, manteniendo por el contrario la pena de multa en los términos señalados en la sentencia.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Mónica Navarro-Rubio Troisfontaines, en nombre y representación de Leandro , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número UNOde Granada, debemos revocar parcialmentela sentencia recurrida, en el único sentido de establecer como pena privativa de libertad para el delito de apropiación indebida por el que fue condenado el recurrente la de un año de prisión, con igual duración de la pena accesoria de inhabilitación, y como pena privativa de libertad por el delito de alzamiento de bienes a la pena de un año de prisión,con igual duración de la pena accesoria de inhabilitación. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-