Sentencia Penal Nº 650/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10127/2021 de 20 de Julio de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 650/2021

Fecha de sentencia: 20/07/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10127/2021 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 30/06/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: crc

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10127/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 650/2021

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 20 de julio de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación 10127/2021 interpuesto por Adriana, Edemiro y Alicia, en calidad de acusación particular, representados por la procuradora doña María Albarracín Pascual, bajo la dirección letrada de don Juan Molpeceres Pastor y por Esteban, en calidad de acusado, representado por la procuradora doña Elvira Santacatalina Ferrer, bajo la dirección letrada de Nicolás Hellín Ballestero, contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2021 por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, en el Rollo penal de apelación Tribunal del Jurado 179/2020, en el que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por la Acusación Particular ( Adriana, Edemiro y Alicia), por Esteban y por el Ministerio Fiscal, se revocó en parte la sentencia dictada el 31 de julio de 2020 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, en la Causa Tribunal del Jurado 86/2020, y condenó a Esteban como autor responsable criminalmente de un delito de asesinato ( artículos 139.1.1.ª y 140.1.1.ª y 2.ª del Código Penal), y de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años ( artículo 183.2.3 del Código Penal) concurriendo la agravante de actuar por razones de género, absolviéndole del delito de profanación de cadáveres ( artículo 526 del Código Penal). Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción n.º 4 de DIRECCION000 incoó Diligencias Previas 473/2016 por los delitos de agresión sexual sobre menor de 16 años, asesinato y profanación de cadáver contra Esteban, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta. Incoada la Causa Tribunal del Jurado 86/2020, con fecha 31 de julio de 2020 dictó sentencia en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

'De conformidad con el veredicto. del jurado, se declara probado:

1° El acusado Esteban, mayor de edad y con antecedentes penales no computable a efectos de reincidencia por violencia de género, el día 26 de octubre de 2016 sobre las 21:30 horas, a través de la mensajería instantánea whatsApp contactó con su amiga Juana para verse en su antiguo domicilio familiar, sito en la CALLE000 n° NUM000 de DIRECCION001, manifestándole que se encontraba con su primo Pelayo y Rafael.

Esteban comunicó a sus amistades Ruperto y Pelayo que esa noche había quedado con Juana.

3°El acusado tenía conocimiento de que Juana, nacida el NUM001 de 2001, contaba con sólo 15 años de edad.

4° Así, Juana, acude a dicha casa, que carecía de luz eléctrica, porque pensaba que el acusado se encontraba en compañía de sus amigos.

Juana llegó a ese domicilio minutos después de las 22'23 horas.

6° Una vez en su interior, el acusado, quien realmente la había engañado y se encontraba solo, y con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, tras la negativa de Juana de mantener cualquier relación sexual, comenzó sorpresivamente a darle fuertes golpes en la cabeza, cara y cuerpo, que la dejaron semiinconsciente o conmocionada; lesiones que se detallarán.

7°El acusado, aprovechando ese estado de semi inconsciencia y conmoción de Juana, tras quitarle las zapatillas y los pantalones, la tiró al suelo y poniéndola de rodillas y con los codos apoyados en el suelo, la penetró bruscamente anal y vaginalmente, causándole lesiones en la vagina y desgarro anal, como se describirá.

8°Seguidamente de lo anterior, el acusado, aprovechando que Juana se encontraba semiinconsciente o conmocionada por los golpes recibidos, sin posibilidad alguna de defensa, la estranguló por detrás con uno de sus brazos; causándole la muerte, por asfixia.

9° El acusado también acabó con la vida de Juana para evitar que ella pudiera denunciarle por los hechos anteriores.

10°Los hechos anteriores ocasionaron en la menor numerosas lesiones, entre otras, en la zona de la cabeza, en el lado derecho: contusión retrauricular derecha, excoriación y contusión frontal, hematoma orbitario derecho, hemorragia conjuntival, contusión con hematoma en región malar y mejilla derecha, sangrado fosa nasal, excoriaciones en la mandíbula y en el lado izquierdo: hematoma orbitario con excoriación en el párpado superior, contusión puente nasal, en la mejilla izquierda, erosiones en la región malar, contusión en el ángulo mandibular izquierdo, erosiones en el labio superior, contusión submentoniana, hemorragia en el labio inferior, en la región cervical: equimosis en la zona derecha, excoriación supraclavicular, área equimótica en la zona sapraclavicular izquierda, en la región torácica: equimosis de cinco centímetros, que reproduce la forma del aro del sujetador, excoriación de 4 mm; en el miembro superior derecho:pequeños hematomas en el tercio distal, hematoma en el dorso de la mano, hematomas y pequeñas equimosis en el carpo, erosiones lineales en el dorso de la mano y en el miembro superior izquierdo: erosión lineal en el antebrazo, hematoma en el carpo, erosiones lineales en el dorso de la mano, equimosis en el segundo y tercer dedo de la mano; en el miembro innferior derecho: lesiones excoriativas desee el tercio medio del muslo hasta la rodilla, excoriación en la articulación metatarsofalángica del primer dedo, excoriaciones en el dorso del primer y segundo dedo7; en Los genitales: erosiones e infiltrado hemorrágico en ambos labios mayores y erosiones e infiltrado hemorrágico en ambos márgenes del ano.

Además, tenía numerosas hemorragias localizadas en la musculatura cervical supra e infrahioidea, así como en la musculatura intrínseca laríngea y en el esqueleto laríngeo junto con una congestión visceral generalizada compatible con la asfixia terminal que le causo la muerte.

11° A las 22:43 horas, el acusado se puso en contacto con su amigo Rafael a través de la aplicación de mensajería whatSApp para que le dejara su vehículo sólo diez minutos y no le preguntara para qué. Ante su insistencia, finalmente Rafael a las 23:29 horas llevó su vehículo, SUZUKI SX4, matrícula ....-RWY, a la casa, pidiéndole el acusado que lo dejara estacionado en la parte de atrás, puerta del garaje, abriéndole la puerta principal el acusado para que entrara dentro de la vivienda y le dijo que esperara en su interior.

12° El acusado enrolló el cuerpo de Juana en un edredón o manta y lo introdujo en el maletero del vehículo, realizó maniobras con el vehículo para sacarlo del garaje y lo condujo por un Camino estrecho, elevado y con un precipicio en un lateral, hasta la conocida como DIRECCION002, donde lo arrojó, sima de unos 30 metros de profundidad, y que se encuentra a 300 metros de la población de DIRECCION001.

13 Una vez en las proximidades de la sima y ante, la imposibilidad de acercar más el vehículo al barranco, debido a los desniveles, portó el cadáver unos metros y lo arrastró por tierra al menos 15 metros, lo que le causó heridas post mortales, debido a ese arrastre y a que el cuerpo estaba semidesnudo, lanzándolo al fondo de la sima, esperando que cayera tan profundo que no pudiera ser encontrado; no obstante, quedó enganchado en una rama, no siendo visible para el acusado ante la falta de visibilidad de la noche.

El acusado arrojó también junto con el cuerpo la cazadora vaquera de Juana y la manta con la que la había envuelto.

14°El acusado llevó a cabo lo anterior faltando a la debida memoria de los muertos.

15°- El acusado accedió al móvil de Juana, quedando registrada dicha acción en la última hora de conexión del móvil de Juana a las 22'47 horas, minutos después de haberle dado muerte; y recogiendo los efectos de Juana, como el móvil y zapatillas, y haciéndolos desaparecer.

16 °El cadáver de Juana fue hallado a las 11:05 horas del día 28 de octubre de 2016 por un agente de la Guardia Civil del Seprona, pese a ser muy difícil divisarlo, al haber quedado colgado sobre la rama de un árbol a unos 8 metros del suelo, semidesnuda; noticia que en cuestión de minutos llega a los vecinos del pueblo y por tanto al conocimiento de Esteban, que es consciente de su inminente detención; siendo la labor de extracción del cuerpo extremadamente complicada.

17° Los padres de Juana,- Adriana y Edemiro, y su hermana Alicia reclaman por estos hechos.

18° - El acusado actuó del modo anterior movido por el hecho de dejar patente su superioridad y dominación masculina sobre la menor Juana, por el hecho de ser mujer, pues el acusado quería mantener relaciones sexuales sobre cualquier mujer y fue Juana la primera que le contestó a las varias propuestas que envió por mensajería instantánea.

19°El acusado Esteban se entregó voluntariamente a las autoridades.

Esteban confesó espontáneamente y muy afectado la autoría de la muerte a cada agente con el que se encuentra, incluso dando cada vez más detalles sin necesidad siquiera de que fuese preguntado, o interrogado por los agentes.

21°Que antes de su detención no existían más que sospechas y no había ninguna orden expresa-de detención contra él.

22°El acusado, en el momento de los hechos, pese al consumo previo de sustancias estupefacientes no estaba afectado en sus facultades volitivas y cognitivas.'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

'FALLO

Que, debo condenar y condeno a Esteban, como autor responsable criminalmente de un delito de asesinato, de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años y otro de profanación de cadáveres, concurriendo en el segundo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de discriminación por razón de género, y, en todos, la atenuante analógica de confesión, a las penas de:

a) PRISION PERMANENTE REVISABLE, por el delito de asesinato.

Y la libertad vigilada con una duración de diez años, que se ejecutará después, de la privativa de libertad, consistente eh la prohibición de aproximación a una distancia de mil metros y de comunicación con los padres y hermana de Juana, la obligación en estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente; la obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el juez o Tribunal establezca; la de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el Juez o Tribunal señale a tal efecto, cada cambio de lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo; la prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado territorio sin autorización del Juez o Tribunal; y la prohibición de residir en la localidad de DIRECCION001.

b) DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de agresión sexual continuada, más la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Y, la libertad vigilada, durante diez años, que se ejecutará después de la privativa de libertad, consistente en la prohibición de aproximación a una distancia de mil metros y de comunicación con los padres y hermana de Juana, la obligación de someterse a un curso de educación sexual y de género; la obligación en estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente; la obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el juez o Tribunal establezca; la de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio que el Juez o Tribunal señale a tal efecto, cada cambio de lugar de residencia o del lugar o puesto de trabajo; la prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado territorio sin autorización del Juez o Tribunal; y la prohibición de residir en la localidad de DIRECCION001.

c) TRES MESES de prisión, por el delito de profanación, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo, a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a Adriana y a Edemiro (padres de Juana) la cantidad de 150.000 euros a cada uno, y a su hermana Alicia la de 50.000 euros por los daños morales causados como consecuencia de la muerte de Juana; cantidades que devengarán el interés legal del dinero conforme a lo previsto en el artículo 576 de la LEC.

Y al abono de costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se impone, se abona al acusado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Únase a esta resolución el acta de votación del Jurado y dedúzcase testimonio de la misma, que se unirá a los autos.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Valenciana, el cual podrá ser interpuesto dentro del plazo de los DIEZ días siguientes a la última notificación.

Así por esta sentencia, en la que se expresa el veredicto del Jurado, lo pronuncio, mando y firmo.'.

TERCERO.-Recurrida la anterior sentencia en apelación por la representación procesal del acusado Esteban, por la representación procesal de la acusación particular ( Adriana, Edemiro y Alicia), así como por el Ministerio Fiscal, se remitieron las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que, en fecha 12 de febrero de 2021, dictó sentencia, con el siguiente pronunciamiento:

'F A L L O

I. Se estima parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Esteban contra la Sentencia número 287/2020, de fecha 31 de julio, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en la Causa núm. 71/2019.

II.- Se estiman parcialmente los recursos de apelacióninterpuestos por la representación procesal de Dª. Adriana, D. Edemiro y Dª. Alicia y por el Ministerio fiscal contra la Sentencia número 287/2020, de fecha 31 de julio, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en la Causa núm. 71/2019.

III.- Procede absolvera Esteban del delito de profanación de cadáveres por el que fue condenado.

IV.- Procede condenara Esteban, como autor responsable criminalmente de un delito de asesinato y de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis, concurriendo en este último la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de discriminación por razón de género

V.- Se imponela pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, más la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el delito de agresión sexual.

VI.- Se mantiene la integridad del fallocontenido en la resolución recurrida en todos sus demás pronunciamientos, en tanto no contradigan lo aquí acordado.

VII. Se declaran de oficio las costas procesales en uno y otro recurso.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'.

CUARTO.-Notificada esta última sentencia a las partes, las representaciones procesales de Esteban y de la acusación particular anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso por las representaciones procesales de la acusación particular y de Esteban.

QUINTO.- El recurso formalizado por Adriana, Edemiro y Alicia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 847, 849.1.º y 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e infracción de precepto constitucional, artículo 852 de la LECRIM, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, por falta de motivación en la no aplicación de la circunstancia de discriminación basada en razones de género del artículo 22.4.ª del Código Penal para el delito de asesinato al que ha sido condenado el acusado.

Segundo.- Por infracción de ley, conforme lo dispuesto en el artículo 849.1.º y 2.º de la LECRIM e infracción de precepto constitucional, conforme al artículo 852 de la LECRIM, en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, por falta de motivación en la absolución por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, del delito de profanación de cadáveres ( art. 526 del Código Penal).

El recurso formalizado por Esteban se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, artículo 852 de la LECRIM, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y principio de interdicción de la arbitrariedad, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, por infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución y del artículo 61.1 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, por falta de motivación del veredicto emitido por el Jurado, por omisión de todo razonamiento sobre las pruebas practicadas respecto a los hechos declarados probados.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, artículo 852 de la LECRIM, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y principio de interdicción de la arbitrariedad, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, por infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución y del artículo 61.1 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, por falta de motivación del veredicto emitido por el Jurado, por omisión de todo razonamiento, incluso omisión de los elementos de convicción- de los hechos tenidos por no probados.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, artículo 852 de la LECRIM, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y principio de interdicción de la arbitrariedad, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, por infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución y del artículo 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, por motivación errónea y contraria a la ley del veredicto emitido por el Jurado.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, artículo 852 de la LECRIM, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y principio de contradicción, en relación con el artículo 5.4 y 238.3 de la LOPJ, con infracción también de los artículos 24 de la Constitución y. 63.3 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, por haberse incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, por falta de la audiencia en dicho precepto prevista.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, artículo 852 de la LECRIM, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que causa indefensión. Infracción de los artículos 21 y 22 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

Sexto.- Por quebrantamiento de forma, artículo 850.1.º y 3.º de la LECRIM, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales y por infracción de precepto constitucional, artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que causa indefensión. Inadmisión sorpresiva de una prueba inicialmente admitida.

Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, artículo 850.1.º y 3.º de la LECRIM, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales y por infracción de precepto constitucional, artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que causa indefensión. Revelación de secretos por la acusación particular al aportar un informe médico de un testigo al cual no representa y no tramitación por el Tribunal del escrito denunciándolo.

Octavo.- Por infracción de precepto constitucional, artículo 852 de la LECRIM, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que causa indefensión. Posible condicionamiento al Jurado Popular y no tramitación por el Tribunal del escrito denunciándolo.

Noveno.- Por infracción de precepto constitucional, artículo 852 de la LECRIM, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que causa indefensión. No suspensión del juicio cuando existió una prejudicialidad penal por posibles delitos de obstrucción a la justicia y falso testimonio.

Décimo.- Por infracción de ley, artículo 849.1.º y 2.º de la LECRIM e infracción de precepto constitucional, artículo 852 de la LECRIM, en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, por falta de motivación en la aplicación de los artículos 139 y 140 del Código Penal, por insuficiencia de prueba de cargo y error en la interpretación de la prueba, con apreciación de conjeturas, hipótesis y especulaciones, carentes de todo apoyo en la prueba practicada. Procedencia de una sentencia condenatoria por delito de homicidio imprudente del artículo 142.1 del Código Penal.

Decimoprimero.- Por infracción de ley, artículo 849.1.º y 2.º de la LECRIM e infracción de precepto constitucional, artículo 852 de la LECRIM, en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, por falta de motivación en la aplicación de los artículos 139 y 140 del Código Penal, por insuficiencia de prueba de cargo y error en la interpretación de la prueba, con apreciación de conjeturas, hipótesis y especulaciones, carentes de todo apoyo en la prueba practicada. Improcedencia de la premeditación o alevosía.

Decimosegundo.- Por infracción de ley, artículo 849.1.º y 2.º de la LECRIM e infracción de precepto constitucional, artículo 852 de la LECRIM, en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, por falta de motivación en la aplicación del artículo 183.2.3 del Código Penal, por insuficiencia de prueba de cargo y error en la interpretación de la prueba, con apreciación de conjeturas, hipótesis y especulaciones, carentes de todo apoyo en la prueba practicada. Procedencia de una sentencia absolutoria por delito de agresión sexual.

Decimotercero.- Por infracción de ley, artículo 849.1.º y 2.º de la LECRIM e infracción de precepto constitucional, artículo 852 de la LECRIM, en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, por falta de motivación en la no aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, o de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal.

Decimocuarto.- Por infracción de ley, artículo 849.1.º y 2.º de la LECRIM e infracción de precepto constitucional, artículo 852 de la LECRIM, en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, por falta de motivación en la no aplicación de la atenuante muy cualificada de confesión del artículo 21.4 del Código Penal.

Decimoquinto.- Por infracción de ley, artículo 849.1.º y 2.º de la LECRIM e infracción de precepto constitucional, artículo 852 de la LECRIM, en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, por falta de motivación en la aplicación de la agravante del artículo 22.4 del Código Penal, al no existir prueba de cargo sobre la intencionalidad del acusado, sobre la que pudiera sustentarse la agravante de actuar por motivos de género.

Decimosexto.- Por infracción de precepto constitucional, artículo 852 de la LECRIM, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, por falta de motivación en la cuantificación de la pena y desproporcionalidad en la aplicación del Derecho penal.

Decimoséptimo.- Por infracción de precepto constitucional, artículo 852 de la LECRIM, por quebrantamiento de las normas y garantías procesales en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, por falta de motivación en la condena a la responsabilidad civil.

Decimoctavo.- Adiciones contra la fundamentación de la sentencia n.º 29/2021, dictada en fecha 12 de febrero de 2021, por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

SEXTO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la representación procesal de Esteban, en escrito presentado telemáticamente el 15 de abril de 2021, impugnó el recurso presentado de contrario e interesó su desestimación, al igual que lo hizo la representación procesal de la Acusación Particular, en escrito de 15 de abril de 2021. El Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 23 de abril de 2021, apoyó el primer motivo de la Acusación Particular, solicitando la inadmisión de los restantes motivos de los recursos interpuestos. Tras admitirse por la Sala los recursos, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 30 de junio de 2021 prolongándose hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRELIMINAR.-La Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su Procedimiento ante el Tribunal del Jurado 86/2020, dictó sentencia el 31 de julio de 2020, en la que condenó a Esteban: a) Como autor de un delito continuado de agresión sexual, concurriendo la circunstancia de agravación de la responsabilidad de actuar con discriminación por razón de género, del artículo 22.4 del Código Penal y la circunstancia atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal, a las penas de 17 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, además de 10 años de libertad vigilada; b) Como autor de un delito de asesinato de persona menor de 16 años y como acción subsiguiente a un delito de agresión sexual, concurriendo la atenuante analógica indicada, a la pena de prisión permanente revisable y 10 años de libertad vigilada; y c) Como autor de un delito de profanación de cadáveres, a la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por todas las partes personadas, que fueron resueltos por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en sentencia de 12 de febrero de 2021. En ella, tras estimarse parcialmente los recursos interpuestos por la acusación particular y el acusado, se acordó absolver a Esteban del delito de profanación de cadáveres, condenándole como autor de un delito de asesinato y otro de agresión sexual, ambos perpetrados sobre menor de dieciséis años y concurriendo en el delito de agresión sexual la agravante de discriminación por razón de género. En su virtud, se imponía a Esteban la pena de 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, por el delito de agresión sexual, manteniéndose la pena de prisión permanente revisable por el delito de asesinato, además de mantenerse el resto de pronunciamientos realizados por la sentencia de instancia.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por el acusado y por la acusación particular personada, con apoyo por parte del Ministerio Fiscal del primero de los motivos formalizados por ésta última.

Recurso interpuesto por el acusado Esteban.

PRIMERO.-Reordenando los motivos formalizados por el recurrente de manera que permitan una resolución más sistemática, correspondería principiar por el quinto de ellos. El motivo se formaliza por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

Se queja el recurrente de que en fecha 30 de junio de 2020 y en atención a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (en adelante LOTJ), presentó un escrito por el que recusó a dos personas de las que habían sido seleccionadas en virtud del sorteo que se practicó para obtener los candidatos al Jurado que debía abordar el presente enjuiciamiento. De las dos recusaciones entendía particularmente importante, por su relevancia para el caso, la correspondiente al candidato n.º 16, esto es, la relativa a Cirilo. Afirma que este candidato fue recusado porque en el cuestionario al que se refieren los artículos 19 y 20 de la LOTJ, manifestó: ' no soy imparcial' y 'Sí. Es culpable'. El recurso reprocha que su escrito ni siquiera fue proveído, de modo que tuvo que recusar al candidato en la sesión que se celebró días después para constituir el Jurado; una recusación que computó como una de las cuatro recusaciones sin causa recogidas en el artículo 40.3 de la LOTJ, de forma que fue privado de una posibilidad de recusación que podía haber empleado en cualquier otro candidato. En su virtud, interesa la nulidad del procedimiento y de la sentencia que le puso término, reclamando la retroacción del procedimiento al momento en el que se cometió el quebranto procesal que denuncia.

Su pretensión no puede ser acogida. Desde una censura constitucional es pacífica la doctrina que proclama que para alcanzar la nulidad del procedimiento, además de un quebranto de la regularidad procesal, es necesario que la desviación procedimental debilite los mecanismos de protección y defensa dispuestos por el legislador para que las partes puedan desarrollar la defensa de sus pretensiones de una manera real y efectiva. Es necesario que se aprecie una irregularidad procesal de la que se derive una indefensión material para la parte que no pueda ser reparada, de modo que sólo la reiteración del proceso permita reconstruir el contexto en el que desplegar una salvaguardia adecuada.

En el presente supuesto no se aprecia la irregularidad procesal que el recurso aduce. La ley no impone la celebración de una vista específica para resolver la recusación que se planteó y el artículo. 21 de la LOTJ circunscribe las objeciones que pueden hacerse en ese momento a cuando las partes consideren que el candidato carece de los requisitos para ser jurado que exige el artículo 8 de la LOTJ o cuando entiendan que concurre en el candidato alguna de las causas de incapacidad, incompatibilidad o prohibición contempladas por el legislador en los artículos 9, 10 y 11 respectivamente. La ley no arbitra que las partes puedan cuestionar la imparcialidad del candidato en esa fase del procedimiento de selección, debiendo esperar a la comparecencia prevista en el artículo 40 de la LOTJ, en la que, después de someter a los candidatos a un interrogatorio contradictorio, podrán ejercitar la recusación sin causa legal de soporte que contempla su número 3 del mencionado precepto.

Consecuentemente, no puede argumentarse que haya existido una violación del derecho a la tutela judicial sobre la base de haberse quebrantado un inexistente derecho de la parte a excluir al candidato en el momento procesal en que el recurrente lo hizo y por los motivos que adujo. Como tampoco puede entenderse que la vulneración del derecho surja por la no provisión del escrito inmediatamente después de su presentación. En la sesión que se desarrolló para constituir el Jurado, el candidato n.º 16 insistió en proclamar su convicción de que el acusado era responsable del delito por el que se le iba a enjuiciar y que el convencimiento brotaba de la información que había obtenido de los medios de comunicación. La manifestación suscitó que la defensa insistiera en la recusación, lo que fue acertadamente resuelto por la Magistrada Presidente al subrayar que no se trataba de una recusación que descansara causalmente en un motivo de incapacidad, incompatibilidad o prohibición legal del candidato para ejercer su función ( art. 38.3LOTJ), sino en la reticencia de parte a la idoneidad del candidato, lo que debía hacerse valer por el mecanismo de la recusación sin causa.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 2.1. El octavo motivo se formula por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebrantamiento de sus garantías procesales, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y una posible indefensión.

En el motivo esgrime que el 9 de junio de 2020 presentaron un escrito en el que comunicaron ' ciertas circunstancias -que en fechas próximas al juicio se fueron reiterando de manera más grave- que podrían afectar a la independencia e imparcialidad del jurado popular, pues no sólo se divulgaba directamente cuestiones del Auto de Hechos Enjuiciables, sino que se aseguraba la respuesta a dichas cuestiones en contra del reo, en particular, la relevancia de que al acusado se le pudiese apreciar una eximente o atenuante de drogadicción, y lo poco conveniente que le resultaría a la familia de la víctima dicha estimación, predisponiendo al público hacia esa concreta cuestión jurídica, lo cual supone una total predeterminación en contra de nuestro defendido. En definitiva, todo ello información muy concreta de la causa, que podría determinar al Jurado popular'. Sin detallar una específica relación causa-efecto, afirma que la circunstancia denunciada tuvo que influir en que el Tribunal del Jurado rechazara la atenuante de drogadicción, pese a que los testigos sostuvieron que el acusado había consumido sustancias estupefacientes el día de los hechos y que estaba 'castaña',lo que era habitual en él porque era ' drogadicto'o 'yonki'.

2.2.Sin perjuicio de lo que se dirá cuando analicemos la valoración probatoria sobre la eventual concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción, el motivo no concreta qué actuaciones procesales se consideran contrarias al derecho de defensa; en qué términos contradijeron el ordenamiento procesal previsto; o cuál es la respuesta judicial que debió arbitrarse y cuya ausencia perjudicó el derecho a un proceso con todas las garantías. El motivo incumple así las exigencias que para su planteamiento expresa el artículo 874.1 de la ley procesal, justificando con ello su directa desestimación.

2.3.En todo caso, el escrito de 9 de junio de 2020 al que se remite el motivo, reclamaba que se requiriera a la acusación particular para que dejara de realizar las actividades que el escrito describía. Concretamente reprochaba que la tesis fáctica de la acusación particular se hubiera difundido en un artículo periodístico y que su abogado hubiera publicado artículos, no sobre la atenuante de drogadicción, sino sobre los requisitos legales para la aplicación de la atenuante de confesión que eran proyectables al caso de autos.

De este modo, los hechos descritos carecen de la virtualidad anulatoria que defiende el motivo. Más allá de que el motivo no desvela que la acusación particular haya persistido en los comportamientos a los que el escrito de 9 de junio quiso poner término, debe recalcarse que se trataba de actuaciones extraprocesales con nula repercusión en el procedimiento. De un lado, porque el artículo periodístico únicamente reflejaba cuáles eran las tesis sustentadas por las distintas partes del procedimiento, incluyendo la pretensión de la defensa. De otro, porque la consideración jurídica del letrado de la acusación sobre la atenuante de confesión, no es sino la tesis que sustentó con ocasión del enjuiciamiento ante el Tribunal del Jurado, con la particularidad de que la Magistrada-Presidente advirtió a los miembros del Jurado que habían de resolver haciendo abstracción de las noticias de prensa y con sujeción al resultado de las sesiones del juicio oral.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 3.1.El sexto motivo del recurso de casación interpuesto por la defensa se formaliza por quebrantamiento de forma de los artículos 850.1 y 3 de la LECRIM y por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM, al entender el recurso que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y habérsele generado indefensión.

Denuncia el recurso que no se suspendió el juicio oral ante la incomparecencia del testigo propuesto por las partes, Pelayo. Pese a que la acusación particular presentó un informe médico que recogía la dolencia psiquiátrica del testigo y con el que argumentaba que no debía tomársele declaración en el plenario, y pese a que posteriormente se emitió un dictamen médico forense que proclamaba que no resultaba aconsejable que se tomara declaración al testigo durante el juicio oral, el motivo sostiene que Pelayo es una persona apta para prestar declaración y que no resultó válida la limitación de su derecho de defensa, lo que debe conducir a la nulidad del juicio oral y de la sentencia que le puso término.

3.2.Desde una censura constitucional, en nuestra STS 1059/2012 de 27 de diciembre, recordábamos lo ya declarado en la STS n.º 1300/2011 de 2 de diciembre y (recordando la de las SSTS de 17 de febrero del 2011 y la n.º 545/2010 de 15 de junio) haciéndonos eco en ellas de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su sentencia n.º 198/1997 en la que se dijo: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por sí sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'. Y en la n.º 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: 'quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo' (Vid también la STC 232/1998).

Además, en la ya citada sentencia de esta Sala n.º 545/2010, también dijimos que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea como ha puesto de manifiesto el TEDH en sentencia que allí recordábamos, citando la sentencia de este Tribunal de 24 de octubre de 2000, que decía: 'ya por reiterada doctrina del TEDH (casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta) se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado'.

Desde la perspectiva del enjuiciamiento de mera legalidad, la censura casacional de la decisión que excluye la práctica de una prueba pasa por la aplicación de los siguientes criterios:

a) Un requisito formal, esto es, la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta.

b) Un requisito de pertinencia, que conduce a que el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

c) La necesidad de que su práctica sea necesaria, que significa que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión. La que originaría su privación porque, en tal caso, el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS n.º 1289/1999 de 5 de marzo).

Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario (por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio) puede devenir innecesario (por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista), lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

d) Además, la práctica del medio ha de resultar posible, en el caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquellas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporcional.

e) Se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia, en el sentido de que la resolución ha de fundarse en dicho resultado probatorio. El medio probatorio ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS n.º 1591/2001, de 10 de diciembre y STS n.º 976/2002, de 24 de mayo).

3.3.De entre estas exigencias, en lo que hace referencia a que la prueba debe ser de realización posible, hemos dicho, entre otras en STS 419/2019, de 16 de octubre, que 'en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 714 y 730 de la LECRIM permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el juez y lo declarado en el juicio oral, o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio (...)'.

Entre los supuestos de imposible práctica de la prueba testifical que justifican la lectura de la declaración sumarial conforme al artículo 730 de la LECRIM, se encuentran aquellas circunstancias médicas que condicionan de manera insalvable la correcta emisión del testimonio y la adecuada aclaración de su versión, siempre que las declaraciones sumariales se emitieran a presencia del juez instructor para garantizar su correcta realización procesal, y siempre que se recabaran con asistencia de las partes personadas o habiéndoseles ofrecido la posibilidad de tal asistencia, para no conculcar su derecho a una adecuada contradicción. En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deben ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.

3.4.Lo expuesto desmonta la justificación de la pretensión anulatoria del recurrente.

El 17 de marzo de 2020 la acusación particular presentó un escrito que iba acompañado de un informe psicológico sobre el testigo. En el escrito se solicitaba que Pelayo no declarara en el juicio oral por la enfermedad mental que padece, considerando que el testimonio prestado durante la fase de instrucción podría llevarse al plenario como prueba preconstituida. Por la oposición de la defensa a tal pretensión, la Magistrada-Presidente acordó que el testigo fuera examinado por un médico forense, que emitió un informe en el que desaconsejaba la declaración del testigo por la esquizofrenia que padecía.

Considerando estos pareceres técnicos, que confluyen en que era inconveniente que el testigo compareciera en el juicio oral y que justificaban por ello la lectura de su declaración sumarial en los términos previstos en el artículo 730 de la ley procesal, no puede darse una mayor relevancia a la discrepancia que expresa el recurrente y que únicamente descansa en la lega e interesada proclamación de que el testigo es apto para emitir su testimonio con contradicción en el plenario. Sólo la convicción personal del letrado, sin prueba pericial que la refrende, sostiene que el testigo tiene capacidad para declarar, por lo que el motivo debe ser desestimado.

En todo caso, es conveniente resaltar que la prueba testifical se orientaba a esclarecer la situación psíquica en la que se encontraba el acusado en el momento inmediatamente anterior a la perpetración de los hechos, por lo que, desde una evaluación de la necesidad de la prueba, el testimonio resultaba superfluo, no sólo por constar su versión merced a la lectura de la declaración sumarial, sino por ser redundante a los testimonios directamente emitidos por Ruperto (en cuya casa estuvo el acusado), Pelayo y Rafael.

El motivo se desestima.

CUARTO.-El motivo séptimo, acumulando indebidamente la denuncia de un quebrantamiento de forma de los artículos 850.1 y 3 de la LECRIM, con la de concurrir una infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la ley procesal al haberse vulnerado el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, reprocha que fue la acusación particular quien aportó el informe médico del testigo anteriormente referido, Pelayo. Aduce que la acusación particular no ostenta la representación del testigo y que no consta cómo obtuvo un documento médico que es confidencial. En todo caso, señala que la admisión del documento le generó indefensión por no haber podido interrogar al testigo en los términos que ya se han expuesto, además de aducir que el 9 de julio de 2020 presentó un documento protestando por esta cuestión y que no fue proveído.

Es notorio que el recurrente carece de legitimidad para ejercer la defensa del derecho a la intimidad y a una confidencialidad médica que corresponden al testigo.

Centrado el motivo en el derecho de defensa del acusado, se ha expresado en el fundamento anterior que se reclamó un dictamen forense sobre la conveniencia de que el testigo acudiera a declarar al acto del plenario y que fue la recomendación médica la que determinó que se diera lectura al testimonio emitido durante la instrucción. Comparecieron, además, otros testigos propuestos por la defensa para la misma finalidad probatoria. Con todo ello, puede concluirse que la fase probatoria respetó las reglas de posibilidad que rigen su práctica y operó adecuadamente para poder sustentar las pretensiones de la defensa de una manera eficaz, más allá de cuáles fueran las convicciones que el Jurado extrajo de estos testigos.

No ha existido ninguna restricción indebida del derecho de defensa, por lo que el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- 5.1.El noveno motivo se formula por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a un proceso con todas las garantías, por no haberse suspendido el juicio oral por prejudicialidad penal ante la posible comisión de los delitos de obstrucción a la justicia y de falso testimonio.

Aduce el recurrente que la testigo Aurelia, madre del acusado, declaró en el juicio oral que ciertas personas habían contactado con algunos testigos para condicionarles y que modificaran las declaraciones que habían prestado en instrucción sobre los hábitos de consumo de sustancias estupefacientes del acusado, todo con la intención de alterar la responsabilidad penal que pudiera ser exigible. Ante la gravedad de los hechos, en la posterior sesión del juicio oral la defensa comunicó que había interpuesto una denuncia por un presunto delito de falso testimonio y de obstrucción a la justicia, interesando que se suspendiera el juicio oral mientras no se resolviera esta investigación.

5.2.La valoración de la prueba testifical es función exclusiva del Tribunal de instancia que, con vigencia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción que rigen la celebración del juicio y la práctica de la prueba, oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente, además de observar la manera en la que el relato es emitido, para confrontar después esa aportación con el resto de la prueba practicada a su presencia.

Es evidente que uno de los criterios que permiten evaluar si ha de otorgarse credibilidad a un testigo es la persistencia en el contenido de su narración. La realidad que el testigo debe describir, en cuanto que se trata de un suceso pasado y definido, comporta que su reseña tenga que ser esencialmente inmutable. Una diferente versión sobre los aspectos esenciales de un hecho histórico suele reflejar la falsedad del relato, bien por una irrealidad absoluta de los hechos referidos, cuanto porque alguna de las versiones pueda no reflejar correctamente la verdad de lo narrado en la otra.

No obstante, la diversidad o mutabilidad del relato no comporta necesariamente la negación de validez del testimonio. La propia Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge en su artículo 714 de la LECRIM que ' Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe', valorándose racionalmente la prueba en libertad de criterio y en conjunción con el resto de prueba practicada ( art. 741LECRIM).

Como ha indicado la doctrina constitucional y jurisprudencial, el pronunciamiento debe descansar en la prueba practicada en el proceso y con presencia de las partes que lo integran. El testimonio de resoluciones judiciales surgidas en otro procedimiento puede acreditar que se dictó una resolución y cuál fue su contenido, pero en modo alguno hace fe del acierto de lo resuelto, como no lo hacen tampoco de la veracidad o de la integridad de la prueba practicada ante aquellos órganos judiciales.

En todo caso, la conclusión de ser falsos los testimonios en los que descansa la condena de una persona, sí permite solicitar autorización para interponer el recurso extraordinario de revisión, en los términos expresados en el artículo 954.1.a) de la LECRIM.

El motivo se desestima.

SEXTO.- 6.1.El tercer motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de interdicción de la arbitrariedad, por infracción de los artículos 24 y 120 de la Constitución Española.

A juicio del recurrente, el artículo 46.5 de la LOTJ niega explícitamente cualquier eficacia probatoria a las declaraciones sumariales. Aduce que la declaración que prestó el investigado durante la instrucción no puede ser tenida como prueba de cargo para el veredicto, sino únicamente para restarle credibilidad a su declaración en el juicio. Por ello, y porque la declaración sumarial del investigado se puso a disposición del Jurado en un procedimiento en el que el acusado se acogió a su derecho de no responder a las preguntas de la acusación, considera que son nulas las conclusiones n.º 3, 7, 20, 23, 24 y 28 del veredicto, que se fundamentan en la declaración de Esteban ante el Juzgado de Instrucción.

6.2.Sin perjuicio de que las declaraciones sumariales del acusado y su negativa a dar respuesta a las preguntas que le formuló la acusación en el plenario, fueron sólo elementos verificadores que complementaron el abundante material probatorio en el que se asentó el veredicto de condena del Jurado, debe destacarse que el artículo 46.5 de la LOTJ tiene un alcance diferente al que atribuye el recurso.

La STS de 14 de noviembre de 2005 afirmó que la negativa a contestar en el acto del juicio oral, permite la entrada en juego de las previsiones del artículo 714 de la LECRIM (véase STS de 6 de febrero de 2001), teniendo en cuenta que carece de lógica que si el testigo o coacusado no comparecen al acto del plenario o no están localizables, se puede dar lectura a sus declaraciones anteriores, mientras que si comparecen y se niegan a declarar, no sea factible someter a contraste sus manifestaciones precedentes.

Añade esta sentencia que 'no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado, habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas ya practicadas'. (Vid STEDH Caso Murray de 8.6.96 y Caso Condrom de 2.5.200 y SSTC 137/1998, de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio).

Subrayábamos también en la STS 843/2011, de 29 de julio, que cuando el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario, habiendo declarado en la instrucción sumarial ante el juez, el Tribunal Constitucional no ha negado la posibilidad de valorar esas declaraciones sumariales como prueba de cargo si se incorporan adecuadamente al plenario en condiciones para someterse a la contradicción de la defensa, pues aun cuando no se trata de un supuesto de auténtica retractación ( art. 714LECRIM) o de imposibilidad de practicar la declaración ( art. 730 LECRIM), la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, de modo que una interpretación literal de los preceptos indicados impediría la práctica de la prueba en el juicio oral a través de la lectura de tales declaraciones, lo que para el acusado no sólo supondría reconocérsele un derecho a no declarar, sino el derecho de disponer en exclusividad sobre las declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores.

Considerando que el derecho a no declarar no comporta la facultad de ' borrar' o 'aniquilar' las declaraciones que se hayan podido efectuar anteriormente, cuando estas se hicieron con todas las garantías y con respeto del derecho del encausado a guardar silencio, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que también en esos casos es posible acudir a la aplicación del artículo 714 de la LECRIM dando lectura a las declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción y facilitando al acusado la oportunidad de manifestarse en ese momento sobre lo entonces relatado ( SSTS 830/2006, de 21 de julio; 1276/2006, de 20 de diciembre; 203/2007, de 13 de marzo; 3/2008, de 11 de enero; 25/2008, de 29 de enero; 642/2008, de 28 de octubre y 30/2009, de 20 de enero, entre otras), pues es evidente que la decisión de los imputados de acogerse al derecho a no declarar constituye una manifestación de su derecho de defensa que no es irreversible, de manera que, oída la lectura de la declaración sumarial, puede decidir responder a alguna pregunta e, incluso, puede hacer las aclaraciones que considere pertinentes a través del ejercicio del derecho a hacer uso de la última palabra, como una manifestación del derecho de defensa ejercido personalmente.

6.3.Con respecto al procedimiento ante el Tribunal del Jurado, el artículo 46.4 de la LOTJ dispone que, en caso de contradicción en lo manifestado durante la instrucción y en el juicio, se podrá interrogar al acusado, testigos o peritos sobre esos extremos, pero que no se podrá dar lectura a las declaraciones sumariales, sin perjuicio de que se una al acta del juicio las citadas declaraciones.

En todo caso, de acuerdo con los criterios anteriormente reflejados, hemos expresado que en los supuestos de silencio del acusado en el acto del plenario, el Jurado puede acceder y valorar las declaraciones sumariales testimoniadas, pues el silencio, también en el caso de los juicios ante el Tribunal del Jurado, puede ser relevante a los efectos de que el Jurado pueda ponderarlo como elemento de corroboración de otras pruebas incriminatorias o como elemento de convicción desde el que examinar la ausencia o inconsistencia de su versión ( STS 584/2018, de 23 de noviembre). La STS 1911/2020, de 15 de junio, señala que 'el artículo 46.5 de la LOTJ impide que se tengan como prueba las declaraciones sumariales con carácter general, pero no en aquellos casos excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de valorarlas una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral, siempre que se hayan practicado en su momento de forma inobjetable (entre otras SSTS 386/2018 de 25 de julio; 743/2018 de 7 de febrero de 2019; o 264/2019 de 24 de mayo, y las que en ella se citan)'.

El motivo se desestima.

SEPTIMO.- 7.1.El primer y segundo motivo del recurso se formulan por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de interdicción de la arbitrariedad de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española respectivamente.

Objeta el recurrente que el Jurado no ha motivado el veredicto ni en lo que hace referencia a los hechos que se declaran probados (motivo primero), ni respecto de los que se proclaman no probados (motivo segundo), limitándose a hacer una enumeración de los elementos probatorios vistos en el juicio en los que descansa su posicionamiento, pero sin ninguna explicación. Considera que tal ausencia de motivación debe conducir a la nulidad del veredicto, para la celebración de un nuevo juicio.

7.2.En relación a la motivación de las resoluciones, es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 357/2005, de 20.de abril, 1168/2006, de 29.de noviembre, 742/2007, de 26.de septiembre) que, la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, concretando que por más que no sea preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sí deben desprenderse con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, pues sólo ello permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso (SSTC SS. 165/1998, 177/1999, 46/1996, 231/1997 y de esta Sala 629/1996, de 23.de septiembre; 1009/1996, de 12.de diciembre; 621/1997, de 5.de mayo y 1749/2000, de 15.de noviembre). En definitiva, la finalidad de la motivación será hacer constar las razones en las que se sostiene la decisión adoptada, de suerte que pueda ponerse de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

Hemos destacado también que cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, la exigencia de motivación no desaparece, ni se debilita, y que, por lo tanto, aunque no sea exhaustiva, la explicación debe ser suficiente como para dar adecuada satisfacción a las necesidades -ya referidas- que justifican la exigencia; si bien una estable jurisprudencia de esta Sala destaca que no pueda exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal del Jurado el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional, razón por la que la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado sólo requiere en el artículo 61.1.d que conste en el acta de votación la expresión de los documentos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos, pudiendo el Magistrado Presidente cumplir después con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el artículo 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos sucintamente expresados por el Jurado.

No obstante, por más que el posicionamiento del Jurado derive del relato de determinados testigos, de un dictamen pericial o -incluso- de determinados extremos de la versión sustentada por el acusado, en modo alguno puede concluirse que la exigencia de motivación pase, siempre y en todo caso, por identificar cada una de las aseveraciones que hayan podido conducir -en mayor o menor medida- al convencimiento del Jurado. La motivación significa la existencia de una argumentación ajustada al objeto del enjuiciamiento, para evaluar y comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional de la misma y no fruto de la arbitrariedad, sin que eso conlleve la imposición de una determinada extensión, de un determinado nivel de rigor lógico o de apoyo científico, o ni siquiera que se singularicen todos y cada uno de los extremos de un relato que haya podido conducir a la persuasión (no siempre coincidente en momento y motivos) de los distintos integrantes del Tribunal del Jurado. Como tratamos en nuestra sentencia 231/2014, de 10 de marzo, ' Basta con que expresen[los jurados]de forma sucinta las pruebas que han determinado su convicción, de manera que posteriormente pueda testarse la razonabilidad de esas conclusiones y la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración para fundar la responsabilidad penal'; posicionamiento que es el sustentado también por el Tribunal Constitucional, que en su sentencia 112/2015, de 8 de junio (con cita de las SSTC 158/2002, de 16 de septiembre; 30/2006, de 30 de enero; 82/2009, de 23 de marzo, o 107/2011, de 20 de junio) indicaba 'la resolución, cualquiera que sea su fallo, habrá de contener aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin acoger una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan sólo una mera apariencia'.

De este modo, solo cuando el veredicto esquiva cualquier verificación racional sobre el objeto de la decisión, puede entenderse quebrantada la exigencia; y ello no acontece cuando el Tribunal expone los elementos de prueba de los que ha extraído su convencimiento, si esos elementos probatorios sostienen claramente (sin matices en su propio seno) la concreta tesis que se acoge y si no existen contra-elementos probatorios que sustenten una realidad incompatible que obligue a expresar la razón de preferencia de aquellos.

Por más que el Tribunal del Jurado puede eludir una sucinta explicación, no está justificada la anulación de un veredicto cuando el razonamiento, aunque implícito, es evidente, en la medida en que brota de la propia enumeración probatoria. Hemos destacado en nuestra jurisprudencia que la motivación exigible sobre la valoración de la prueba presenta diferencias según se trate de prueba directa, entendiendo por tal aquella que acredita 'directamente' los hechos a los que se refiere, o de prueba indiciaria, que, partiendo de declarar probados unos hechos base, permite construir sobre ellos una inferencia más compleja, como razonamiento lógico que conduce a declarar probado otro hecho diferente al que no se referían directamente las pruebas disponibles.

Mientras en este segundo caso es preciso que consten en el acta de votación los indicios utilizados y una expresión de la inferencia, aun cuando sea mínima, como única vía para la comprensión de la resolución y para el control acerca de su racionalidad, cuando se trata de prueba directa, aunque los jurados deben razonar el resultado de su valoración según lo antes expuesto ya que prueba directa no es sinónimo de prueba no discutible, excepcionalmente puede ser suficiente con una remisión o cita de las variadas pruebas que se han tenido en cuenta, siempre que la comprobación de su contenido sea de tal facilidad y claridad que no presente dificultades de comprensión. Es decir, que cuando se trate de varias pruebas directas, podría entenderse que queda implícito en la simple enumeración, que las razones de haber aceptado como pruebas de cargo el contenido de las que con ese carácter son enumeradas en el acta de votación, radica precisamente en el hecho de que unas y otras se apoyan recíprocamente, lo que las dota de mayor poder probatorio. Esto no excusa del mínimo razonamiento, pero excepcionalmente puede ser suficiente para no acordar la nulidad ( SSTS 471/2019, de 14 de octubre; 591/2020, de 11 de noviembre o 717/2020, de 22 de diciembre).

7.3.La conclusión de que el posicionamiento del Jurado está clara y razonablemente justificado en este caso, sin que responda a un parecer voluntarista u oculto para el acusado, se extrae de la observación conjunta del objeto del enjuiciamiento y el contenido de los elementos de prueba en los que el Jurado fundamenta su convicción. Y como la sentencia impugnada constata, el recurrente no se enfrenta a las conclusiones fácticas del Jurado desde la ignorancia, sino que lo hace con un nítido conocimiento de las razones por las que el Jurado ha declarado probados o no probados los distintos hechos. Tanto el recurso de apelación, como el propio recurso de casación, denuncian la ausencia de prueba de cargo y lo hacen con pleno desarrollo de la prueba que se practicó y de los errores que en su valoración cometió el Jurado. El recurso desarrolla la ausencia de base probatoria para apreciar la concurrencia de un dolo de muerte frente a su alegación de que el fallecimiento fue accidental. Denuncia que tampoco concurre material probatorio que permita sostener la concurrencia de la circunstancia cualificadora de la alevosía o niega que se aportaran pruebas para la base fáctica en la que descansa la condena por agresión sexual. Por último, sostiene cuáles son los elementos de prueba que, en contra de las evidencias consideradas por el Jurado, deberían llevar a rechazar la agravación del artículo 22.4 del Código Penal, o los que deberían haber determinado la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del Código Penal; de la atenuante analógica del artículo 21.2 del mismo texto; o de la atenuante muy cualificada de confesión del artículo 21.4Código Penal.

De este modo, se aprecia claramente que los déficits en la motivación del veredicto que se denuncian no han impedido a la parte conocer y cuestionar las razones que llevaron al Jurado a decidir en la manera en que lo ha hecho. La interrelación entre las distintas cuestiones enjuiciadas y las pruebas que el Jurado ha identificado para dar respuesta a cada uno de los extremos del veredicto, no sólo reflejan las razones de la condena, sino por qué se rechaza la tesis alternativa sugerida por la defensa.

El acusado reconoció haberse dado encuentro con Juana en un inmueble desocupado de su familia, si bien sostiene que no tuvieron relaciones sexuales y que su muerte se produjo de manera accidental. Sostiene que le trasladó a Juana que sentía atracción por otra chica y que eso generó una reacción colérica de la menor, ante lo cual, el acusado habría querido sujetarla por detrás y habría podido descontrolar su fuerza por efecto de las drogas, pues lo siguiente que el acusado percibió es que la menor estaba ya muerta.

Frente a su relato, el Jurado valora que la menor no podía sentir esa atracción por el acusado. No sólo Juana tenía otra pareja, sino que el encuentro lo impulsó el acusado desde la falsa afirmación de que eran varias las personas que se daban cita, lo que se conoce por los mensajes telefónicos que ambos se intercambiaron.

Valora además que, después del encuentro, la menor fue brutalmente agredida en un momento anterior a que se le causara la muerte. La prueba pericial evidencia graves y numerosas lesiones en la cabeza, la cara y el cuerpo de la víctima, todas ellas identificadas como lesiones vitales por los peritos y en modo alguno confundibles con las lesiones postmortemcausadas cuando el acusado arrojó el cadáver a una profunda sima.

Los mismos peritos aportan también la base probatoria de que la relación sexual fue impuesta mediante la violenta: 1) De un lado, por la brutal agresión que se ha descrito y precedió a la penetración; 2) De otro, porque se dio muerte a Juana inmediatamente después de consumar la penetración; 3) En tercer lugar, porque los peritos sostienen que la gravedad de las lesiones sugiere que la víctima quedó semiinconsciente como consecuencia de la paliza, lo que posibilitó colocarla de rodillas y apoyada sobre sus antebrazos; 4) Porque consideraron los peritos que esta posición no sólo es estable, pese al estado de semiinconsciencia, sino que facilitaba la penetración anal, además de explicar que se le diera muerte cogiéndola del cuello con un brazo desde atrás y dejando vestigios de habérsele tapado la nariz y la boca con la otra mano.

Tampoco falta una explicación que permite sostener que se produjo la penetración sexual que el acusado niega. Se destaca para ello el testimonio de los agentes policiales que intervinieron en la detención del acusado, a los que el acusado reconoció haber mantenido unas relaciones sexuales que después negó en el juicio oral. Confluye también la evidencia pericial de que la víctima tuvo lesiones en la vagina y en el ano, lo que hace compatible la relación sexual con el agresivo encuentro en el que se desarrollaron los hechos y que ya se ha descrito. Concretamente se constataron lesiones en el saco vaginal, además de un desgarro anal, claramente incompatibles con la ausencia de relaciones sexuales o con que estas respondieran a un encuentro basado en la libre afectividad de pareja. Por último, la prueba pericial muestra también que en el tanga de la menor se encontró material genético seminal compatible con el acusado.

Respecto de la causación de la muerte y de su intencionalidad, el veredicto destaca una prueba pericial que dictaminó que Juana murió por asfixia y que ésta se causó haciendo fuerza desde atrás hasta romperla la tráquea, habiendo evaluado los peritos que, para causar la muerte de esa manera, debe ejercerse una fuerza intensa durante un tiempo prolongado (hasta 5 minutos según los forenses). De este modo, el veredicto muestra los fundamentos por los que se rechaza la muerte accidental que arguye la defensa, más aun si se observa que estos indicios entran en relación con la brutal agresión y violación de Juana y con el hecho de que el acusado no buscara el auxilio de nadie, sino que desplegara un comportamiento tendente a ocultar el cadáver y su responsabilidad.

El estado de semiinconsciencia que se derivó de la brutal paliza propinada a la víctima y el hecho de que el acusado asfixiara a la menor cogiéndole por detrás, muestran también las razones por las que el Jurado concluye que Juana no tuvo capacidad de defenderse cuando (consumada ya la agresión sexual), la intención del acusado mutó a causarle la muerte; más aun si se considera la mayor edad y corpulencia del acusado o que la prueba pericial no ofrece vestigios de lesiones defensivas en la mujer y muestra su incapacidad física por desplegar una defensa mínimamente eficaz.

Respecto del elemento agravatorio de ser la víctima menor de 16 años, el Jurado no sólo identifica la declaración sumarial del acusado, en la que reconoció conocer la edad de Juana, sino el contenido de una conversación por WhatsApp en la que se evidenció que el acusado conocía esta edad.

Por último, el rechazo del Jurado a que el acusado pudiera haber actuado bajo una importante afectación de sus facultades intelectivas y volitivas como consecuencia de un importante consumo de drogas y alcohol, lo que sostuvieron en la fase de investigación y en el plenario varios testigos de la defensa, también resulta de un informe pericial que resalta el Jurado. En él se informó de que un consumo de cocaína, como estimulante, compensaría una eventual ingesta de hachís y de alcohol, además de analizar que el acusado no presenta una afectación crónica de su capacidad intelectiva, ni padeció síndrome de abstinencia durante el tiempo que ha estado en prisión preventiva.

Así pues, y como indica la sentencia impugnada, resulta lógico deducir la forma en la que el Tribunal del Jurado ha valorado el material probatorio y aceptar la corrección analítica de sus conclusiones.

Reconociendo el acusado haber dado muerte a la víctima, si bien de forma imprudente y detallando la cronología del encuentro que sitúa aproximadamente en veinte minutos, su participación en la agresión sexual y en el asesinato queda probada desde los informes periciales referidos y a partir del resto del material probatorio. En el mismo sentido apuntan todos los medios de prueba que el veredicto enumera: mensajes de WhatsApp preparando el encuentro u organizando la actuación del acusado tras la causación de la muerte; testimonios de amigos que estuvieron justo antes de los hechos con el condenado, en especial de quien le dejó el coche y del resto de testigos próximos al acusado y a la fallecida; declaraciones de los miembros y cuerpos de seguridad del Estado que descubrieron el cadáver, inspeccionaron el lugar o detuvieron y tomaron declaración a Esteban; así como de los restantes informes periciales que incluyen el de ADN en la ropa de la víctima.

En suma, se acepta la conclusión de la sentencia impugnada de que nos enfrentamos a una motivación del veredicto que no puede tildarse de insuficiente, toda vez que enumera unos elementos de convicción de innegable fuerza acreditativa y que se apoyan recíproca y sucesivamente en cada uno de los hechos que constan en el objeto del veredicto. Unos hechos que son de autoría única, que no resultan complejos, y que se van individualizando y encadenando en el veredicto. El engañoso encuentro entre el acusado y la fallecida; los vestigios materiales de la agresión que precedió a la asfixia; los desgarros sexuales; el reconocimiento del acusado de que la víctima murió en sus manos; y la inexistencia de otros partícipes; permite percibir con facilidad cuál es la conexión que realiza el Jurado entre los distintos medios probatorios que expone y con los que alcanza sus conclusiones.

Una valoración que alcanza que el Jurado rechace la posibilidad de que el acusado actuara bajo una afectación de drogas y alcohol. Aun cuando la defensa aportó testimonios que sostuvieron que el acusado había consumido sustancias de esta naturaleza en las horas previas a la ejecución de los hechos, el veredicto contempló la forma en que el acusado desarrolló su actuación. Considera el engaño con el que logró que Juana acudiera al lugar del encuentro; la forma en que el acusado se procuró un vehículo para deshacerse del cadáver; la búsqueda de un lugar adecuado para ocultarlo; o su capacidad para conducir hasta ese lugar sin despertar sospechas y arrastrar después su cuerpo hasta la sima donde lo arrojó. Todo subrayando además una prueba pericial que resulta contraria a constatar la concurrencia de la circunstancia invocada.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- 8.1.Su cuarto motivo se formaliza por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho al principio de contradicción y a la tutela judicial efectiva.

El recurrente reprocha que no se practicó la audiencia prevista en el artículo 63.3LOTJ respecto a una eventual devolución del veredicto, solicitando que se retrotraigan las presentes actuaciones al estado inmediatamente anterior al vicio de nulidad que denuncia.

8.2.En el presente supuesto el objeto del veredicto se fijó con pleno respeto al principio de contradicción, en los términos expresados en el artículo 53.1 de la LOTJ, que contempla que, antes de entregar a los jurados el escrito con el objeto de la deliberación, el Magistrado-presidente oirá a las partes, quienes podrán solicitar las inclusiones o exclusiones que estimen pertinentes, decidiendo aquél de plano lo que corresponda.

Tras la deliberación, ni la Magistrada-Presidente ni ninguna de las partes apreciaron que pudiera concurrir algún defecto en la confección del acta que la resumió, pese a que en ese momento el Jurado no había cesado en sus funciones y que cualquier defecto era entonces susceptible de subsanación inmediata.

Frente a esta inactividad no puede escudarse la parte en que la Ley no reconoce a la defensa la iniciativa para solicitar del Magistrado-presidente que devuelva el acta del veredicto al Jurado por apreciar en ella aun defecto en su confección, pues esa iniciativa no sólo forma parte del contenido esencial del derecho de defensa respecto de exigencias procedimentales estructurales como la obligación de motivación, sino que se recoge claramente en la remisión que hace el artículo 63 de la LOTJ. El artículo 63.3 de la LOTJ somete al principio de contradicción la decisión de devolver el acta de la deliberación y lo hace en los mismos términos de debate que se definen en el artículo 53 para la fijación del objeto del veredicto, lo que supone dar entrada a la previsión del artículo 53.2, que recoge la petición de parte y la posibilidad de dejar constancia de su protesta ante cualquier decisión judicial que rechace sus pretensiones.

No obstante la facultad de pedir que tienen las partes, esta Sala ha proclamado que no les es exigible que reclamen la subsanación o que registren su protesta como requisitos previos para la interposición del recurso de apelación cuando éste se base en defectos del veredicto o en el procedimiento de deliberación y votación. Así se recogió en el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 27 de mayo de 2015, plasmándose en nuestra jurisprudencia en sentencia 331/2015, de 3 de junio, entre otras.

Sin embargo, que la parte pueda recurrir un veredicto defectuoso sin reclamar antes su subsanación, no entraña que la denuncia del defecto siempre deba acarrear la nulidad de la decisión del Jurado. La Magistrada-Presidente no observó defectos en la confección del acta y la ley no impone realizar sobre esta cuestión un debate contradictorio que nadie reclamó. Por otra parte, el acta plasma cuales fueron las razones que condujeron al Jurado a tomar su decisión en los términos en que lo hizo, satisfaciendo las exigencias legales y constitucionales de motivación en el modo en que se ha expuesto en el motivo anterior. En consecuencia, ni se aprecia un quebranto del derecho a la contradicción de la defensa, ni la falta de tutela judicial que el motivo denuncia.

El motivo se desestima.

NOVENO.-9.1.Los motivos décimo, undécimo y decimosegundo del recurso se formulan por infracción de ley del artículo 849.1 y 2 de la LECRIM, aduciendo además infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la ley procesal, en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, así como con los artículos 139, 140 y 183.2.3 del Código Penal.

La técnicamente incorrecta formulación de los motivos, que entremezcla el quebranto de normas sustantivas con la infracción de preceptos constitucionales, lo que realmente suscita en su desarrollo es que se ha quebrantado el derecho del acusado a su presunción de inocencia argumentando, desde su propia síntesis del resultado del juicio, que no existe prueba de cargo que justifique la intencionalidad de la muerte, fuera de una prueba pericial a la que el recurso califica de verdadero compendio de conjeturas y especulaciones (motivo 10). Niega también que la prueba preste soporte a la premeditación (sic) o a la alevosía (motivo 11). Por último, señala que tampoco existe prueba que sustente la condena por un delito de agresión sexual.

9.2.Ya hemos indicado en diversas ocasiones que al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva. La suficienciade la prueba de cargo, núcleo esencial para la desactivación del derecho a la presunción de inocencia, al evidenciarse a través de una motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, conforma un espacio en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial, quebrantado cuando el órgano de enjuiciamiento no justifica la respuesta que se ofrece a las pretensiones de las partes.

En todo caso, como se ha explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15.de diciembre; 742/2007, de 26.de septiembre o 52/2008, de 5.de febrero), ' cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio'.Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12.de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Es cierto, como apunta el recurso, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de Instancia, no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio).

En todo caso, la doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ' cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, ' cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...'.

Lo expuesto conduce a la desestimación de los motivos.

9.3.Debe principarse por la cuestión que primeramente suscita el recurso, esto es, si existe prueba que sostenga racionalmente que el acusado mató intencionalmente a Juana o, como la defensa plantea, su fallecimiento fue el resultado accidental de que el acusado pretendiera inmovilizarla temporalmente agarrándole del cuello.

Sobre esta cuestión, como ya se ha adelantado en el fundamento séptimo de esta resolución, la propia alegación del recurrente de que trató de inmovilizar a Juana porque ésta reaccionó de manera colérica cuando supo que el acusado se sentía atraído por otra mujer, carece de credibilidad objetiva. El Jurado contempla que ambos se encontraran en el lugar de los hechos en virtud de un engaño desplegado por el acusado que, tras exteriorizar a algunos amigos que quería acostarse con una mujer, convenció a su víctima para que acudiera al lugar haciéndole creer que se encontrarían una pluralidad de personas.

Junto a esta realidad, con la que se desvanece la idea de que pudiera existir una relación entre el acusado y Juana que presta soporte a la versión de la defensa, el Jurado añade un conjunto de elementos probatorios que sustentan, desde las máximas racionales de experiencia, que la muerte fue intencional. En primer lugar, que estando solos el acusado y su víctima, precedió una feroz agresión con la que se causaron múltiples lesiones en la cabeza, cara y cuerpo de Juana. En segundo término, que la menor fue también víctima de una cruel agresión sexual que fue ejecutada por el acusado, como demuestra la prueba pericial de ADN. En tercer lugar, que la prueba pericial refleja que la asfixia exigió de una actuación mecánica fuerte y continuada, que pudo llegar a requerir varios minutos.

Respecto a las circunstancias cualificadoras del asesinato, debe eludirse cualquier análisis acerca de la concurrencia de la ' premeditación'.Su alegación en el recurso sólo puede responder a una remembranza errónea o a la desatención más elemental de los tipos penales actuales, pues aun cuando la actuación con ' premeditación conocida'estuvo recogida como circunstancia cualificadora del asesinato en el artículo 406 del Código Penal de 1973, desapareció del vigente artículo 139 del Código Penal desde la inicial redacción del Código Penal de 1995.

En lo tocante a la circunstancia de la alevosía, la misma concurre cuando el culpable causa la muerte de una persona empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido ( art. 22.1.ª del Código Penal), habiendo proclamado la Jurisprudencia de esta Sala que la posibilidad de defensa de la víctima no puede ser medida bajo parámetros vacuos y carentes de significación esencial. Estas exigencias encuentran soporte adecuado en los medios probatorios contemplados en el veredicto del Jurado pues, según se deriva de la prueba pericial, después de la agresión sexual y en el momento en el que el acusado decidió desplegar su actuación homicida, la víctima estaba conmocionada por la agresión precedente, además de que fue atacada aprovechando su inferioridad física y por la espalda.

Por último, respecto del delito de agresión sexual del artículo 183 del Código Penal, todos los elementos en los que descansa la responsabilidad criminal encuentran un sólido fundamento en los elementos probatorios aportados.

Por más que el acusado niegue que tuviera lugar una relación sexual con penetración, su afirmación se enfrenta a una prueba pericial que apreció desgarros anales e importantes lesiones en el interior del saco vaginal de la menor, además de sangre y material genético de la menor y del acusado en la cama e, incluso, sobre la ropa interior de la menor.

Confluyen también evidencias de que la relación se consumó tras desplegar el acusado una importante violencia física. Así lo apunta que Juana acudiera a la cita confiada en la información engañosa que le suministró el acusado y no por tener una relación de noviazgo con el acusado. Además, la violencia se confirma de manera inconstestable a partir las múltiples señaes que subrayaron los peritos forenses. Los vestigios reflejan una agresión perfectamente compatible con la determinación de someter la voluntad de la víctima, siendo que se sabe que el acusado quería mantener relaciones sexuales esa noche y que su encuentro con Juana surgió del engaño. Por último, esa agresión sexual también se confirma a partir de los horribles desgarros sufridos por la mujer, por la coherencia que la agresión tiene con que se usara de una inusitada violencia durante la relación sexual.

Por último, que el acusado conocía que Juana era menor de 16 años deriva, como ya se ha expuesto, de la declaración sumarial en la que así lo reconoció, además de una conversación telefónica que evidencia ese conocimiento.

El motivo se desestima.

DECIMO.- 10.1.El decimotercer motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, por no aplicarse la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal, en relación con el artículo 20.2 o, subsidiariamente, por la no aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del mismo texto legal. Sin embargo, con incorrección técnica, el motivo añade una denuncia de infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM, por no motivarse la denegación de estas circunstancias.

Argumenta el recurso que la prueba practicada evidencia que el acusado había consumido varias sustancias estupefacientes y alcohol en grandes cantidades. En su consecuencia, interesa la apreciación de la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, por hallarse el acusado al tiempo de cometer la infracción en estado de intoxicación por el consumo de drogas tóxicas que le impidieron comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a esa comprensión o, en su defecto, la atenuante del artículo 21.2.ª del Código Penal, de actuar el acusado a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes varias.

Ninguna de las objeciones merece respaldo.

10.2.El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación ' Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal'

Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es este un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico que se declara probado, u obliga a pretender antes su modificación por la vía del error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2LECRIM) o por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 852 de la ley procesal), pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

Lo expuesto muestra la improcedencia del motivo, que lo que defiende es la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal desatendiendo lo que los hechos probados proclaman, esto es, que: ' El acusado, en el momento de los hechos, pese al consumo previo de sustancias estupefacientes, no estaba afectado en sus facultades volitivas y cognitivas'.

10.3.En todo caso, tampoco los déficits de motivación que se denuncian sugieren que se haya producido un rechazo injustificado o arbitrario del sustrato fáctico que daría soporte a las circunstancias modificativas que reclama el recurrente.

Como resalta el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, la sentencia no pone en duda que el acusado consumiera sustancias tóxicas y alcohol el día de los hechos, sino que lo que sostiene es que ello no afectó a sus facultades intelectivas y volitivas de una manera relevante. La sentencia, a partir de un posicionamiento semejante del veredicto del Jurado, niega que se haya probado una mínima afectación de las facultades volitivas e intelectivas del acusado en el momento de los hechos. Un rechazo que no sólo descansa en que el Jurado se representó inevitablemente los actos que desarrolló el acusado después de dar muerte a Juana, sino en la prueba pericial que subraya en su veredicto. Los médicos forenses psiquiatras concluyeron de forma rotunda que en el momento de los hechos el acusado sabía lo que hacía y quiso hacerlo, descansando su dictamen en que el efecto estimulante de la cocaína contrarresta los efectos de la marihuana y alcohol, además de tener en cuenta el historial médico del acusado, sus declaraciones, sus antecedentes y el informe que les aportó el Centro Penitenciario de Picasent tras su ingreso en la cárcel, el cual reflejó la ausencia de síndrome de abstinencia y que el acusado no precisó en el centro penitenciario de ningún tratamiento de deshabituación.

El posicionamiento del Jurado y la sentencia impugnada están racionalmente fundados, por más que la defensa, como es lógico, extraiga otras conclusiones al cruzar el resultado de la prueba pericial con el contenido de los testimonios que presentó.

El motivo se desestima.

UNDÉCIMO.- 11.1.También el decimocuarto motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, en este caso por entenderse indebidamente inaplicado la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal, añadiendo nuevamente la incorrección técnica de entremezclar la causa de impugnación con la de infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la LECRIM, por falta de motivación de la no aplicación de esta atenuante como muy cualificada.

Además de la defectuosa técnica casacional de entremezclar cauces procesales de impugnación, el recurso hace una indicación equivocada del precepto sustantivo que se considera indebidamente aplicado, pues solicita que se reconozca como muy cualificada la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código Penal, cuando la atenuante apreciada como simple en la sentencia fue la atenuante analógica de confesión tardía del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con el artículo 21.4.

La petición no se postula para la totalidad de las infracciones penales por las que se ha condenado al acusado, sino exclusivamente para el delito de homicidio/asesinato, y se hace descansar en que cuando el acusado se entregó, no había una certeza y seguridad de que fuese el autor de los hechos sino, como dijeron los agentes, sólo sospechas.

11.2.El artículo 21.4 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante: ' La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'.

El actual Código Penal ha sustituido así el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado.

No obstante, la jurisprudencia de esta Sala es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos: 1.º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2.º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3.º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4.º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5.º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6.º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6.de junio o 516/2013, de 20.de junio).

Es evidente que, en el caso analizado, la entrega del recurrente se produjo después de tener conocimiento de que el procedimiento se dirigía contra él. Desde esta realidad, debe recordarse que la asunción de responsabilidad cuando las sospechas recaen sobre sujeto activo y ya es objeto de investigación, está carente de la significación esencial de la confesión, pues por más que la confesión ya no necesite estar alentada por el arrepentimiento, no quiere decir que no deba ir dotada del elemento de la voluntariedad. Una confesión en cuya génesis sólo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación, por no existir fundamento para un menor reproche penal ( STS 1619/2000, de 19 de octubre o 420/2013, de 23 de mayo), salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva; supuestos en los que la confesión -denominada tardía- puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 de nuestro Código Penal (1109/2005, 28 de septiembre o 1063/2009, de 29 de octubre).

11.3.Desde esta consideración, lo que revela el análisis de la sentencia es una concesión benévola de la atenuante ordinaria, que ha sido asumida por el resto de las partes quizás por su irrelevancia respecto de la pena correspondiente al delito de asesinato. Por más que el Jurado haya declarado probado que 'el acusado Esteban se entregó voluntariamente a las autoridades' y que 'confesó espontáneamente y muy afectado la autoría de la muerte a cada agente con el que se encuentra, incluso dando cada vez más detalles sin necesidad siquiera de que fuese preguntado o interrogado por los agentes', añadiéndose que 'antes de su detención no existían más que sospechas y no había ninguna orden expresa de detención contra él', el recurrente lo que reconoció a los agentes es que Juana había fallecido en sus manos, pero en modo alguno declaró la realidad de lo acontecido, sino que pervirtió los sucesos para poder eludir o disminuir su grave responsabilidad, sustentando en todo momento que la muerte se causó de modo accidental y no por una determinación homicida que estaba además orientada a ocultar una agresión sexual que también niega. El recurrente no confesó su infracción, ni siquiera parcialmente, sino que ante las evidencias de una investigación que centraba sus sospechas en él, moduló un relato parcialmente veraz, sobre el que trató de construir su descargo y lograr la impunidad.

Lo reconocido por el acusado está carente de veracidad, por lo que su narración no puede calificarse de confesión ni se ha orientado a facilitar el esclarecimiento de los hechos y la depuración de la responsabilidad de ellos derivada, sino a frustrar o entorpecer la operatividad de la Justicia y la restauración del bien jurídico que podía aportar.

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO.- 12.1.Con una formulación idéntica a la expresada en los dos motivos anteriores, el motivo decimoquinto sostiene que al delito de agresión sexual por el que ha sido condenado se le ha aplicado indebidamente la agravante de discriminación por razón de género del artículo 22.4 del Código Penal.

El desarrollo del alegato reprocha una falta de motivación y la inexistencia de prueba de cargo sobre la intencionalidad del acusado, incidiendo nuevamente en valorar la prueba al señalar que los testigos han manifestado que el acusado siempre trató bien a Juana; que los mensajes que se leyeron eran de confianza entre ambos; o que el testimonio de Rafaela no sirve por cuanto faltó manifiestamente a la verdad.

12.2.Hemos expresado anteriormente que el cauce procesal que aquí se emplea sólo tiene por objeto analizar el juicio de subsunción de la sentencia a partir de los hechos proclamados por el Tribunal, esto es, que el instrumento casacional presenta como presupuesto la intangibilidad del relato fáctico, una vez superadas las objeciones o establecidas las correcciones que el recurrente haya defendido por otros cauces de impugnación que resulten adecuados al efecto.

Desde esta consideración, puesto que el motivo comporta evaluar el alcance de la agravación y que también la acusación planteada ese alcance al reclamar que se aplique al acusado la agravante de actuar por razones de género respecto del delito de asesinato, nos remitimos al estudio de se hará al resolver el recurso de la acusación particular.

DECIMOTERCERO.- 13.1.El decimosexto motivo se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación y desproporción en la cuantificación de la pena, al haber impuesto el Tribunal Superior de Justicia la pena correspondiente al delito de agresión sexual en su máxima extensión.

13.2.El principio de legalidad conduce a que el Tribunal deba partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena respetando el marco penal abstracto fijado por el legislador y que deba observar, además, las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En todo caso, existe un tercer espacio de individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever.

El arbitrio judicial en la aplicación de la pena permite y obliga a expresar un criterio razonado y razonable sobre la pena que se entiende adecuado imponer dentro de ese marco penológico fijado por el legislador, siempre a partir de la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del delincuente.

Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a éste cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el Código. La gravedad de los hechos que se sancionan hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento.

Respecto a la razonabilidad de la individualización de la pena observada desde las circunstancias personales del delincuente, comporta tener en consideración los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva.

Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta pues, como reflejaba el Tribunal Constitucional en su sentencia 21/2008, de 31 de enero, el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001, 20/2003 o 148/2005); en los mismos términos que se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 198/2012, de 8 de marzo o 116/2013, de 21 de febrero, entre muchas otras).

13.3.Ninguna de estas exigencias es eludida en la sentencia impugnada.

La sentencia recurrida ha eliminado las sanciones correspondientes al delito de profanación de cadáveres y al delito continuado de agresión sexual que revoca. Declara que los hechos enjuiciados, además de ser subsumibles en un delito de asesinato penado con prisión permanente revisable, son constitutivos de un único delito de agresión sexual del artículo 183.2 y 3 del Código Penal, tras lo que ajusta la pena de esta infracción a 15 años de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo. En su decisión, el Tribunal adelanta que ha minorado la pena impuesta en primera instancia por la inexistencia de un delito continuado, no obstante, subraya que la concurrencia de la agravante de género en el delito de agresión sexual determina un marco legal de punición de 13 años, 6 meses y 1 día a 15 años de prisión. Ante esta previsión de pena, la individualización se exacerba hasta el máximo legalmente previsto en atención a una doble consideración: de un lado, que el ataque integró varias de penetraciones que debían quedar reflejadas en la individualización de la pena; de otro, ' las circunstancias que rodean a la agresión y la intensidad de la violencia, extrema y brutal, con golpes previos dirigidos a la cara y la cabeza que dejaron a la víctima seminconsciente, y la no aplicación de la atenuanteanalógica de confesión, en tanto en cuanto, de concurrir, solo se referiría a la muerte de Juana'.

De ese modo, no sólo la Sala expresa las razones que le llevaron a imponer la pena en su máxima extensión legal, sino que sus premisas recogen los criterios constitucionalmente válidos que permiten adecuar la duración de la sanción a las necesidades de corregir la determinación criminal del condenado, así como al justo reproche de los hechos que se condenan.

El motivo se desestima.

DECIMOCUARTO.- 14.1.El último motivo -pues el motivo subsiguiente no concreta denuncia y petición ninguna- se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación en la condena a la responsabilidad civil.

Aduce el motivo que en la fundamentación de la condena por el Juez se ha producido, nuevamente, una flagrante falta de motivación, pues en la misma se condena al acusado a indemnizar en la cuantía de 350.000 euros sin otra motivación que decir que es ' una mínima reparación para una pérdida tan dolorosa', frase genérica que el recurrente entiende carente de fundamento y razonamiento, además de no reflejar qué criterio se ha seguido para establecer su importe. Reprocha el recurso que la sentencia ha fijado el montante indemnizatorio 'a ojo de buen cubero' (sic).

14.2.La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española. Como se apuntaba en el fundamento anterior, la reclamación de que se exteriorice el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión judicial, no sólo opera como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción, sino que permite el completo ejercicio del derecho de defensa. La doctrina constitucional y reiterada jurisprudencia de esta Sala, destacan que el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, tanto se vulnera cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, cuanto si ésta resulta meramente aparente, esto es, carece de intensidad suficiente para cubrir la finalidad esencial de la motivación y satisfacer los extremos sobre los que debe proyectarse, en el sentido de dar justificación del juicio de certeza de los hechos probados, expresar las razones de su calificación jurídica, y razonar el contenido decisional no sólo en lo referido a la individualización de la pena que pueda imponerse, sino respecto de los pronunciamientos sobre responsabilidad civil, costas procesales y consecuencias accesorias.

Sin embargo, nuestra jurisprudencia destaca que la exigencia de identificar las bases indemnizatorias puede resultar insuperable cuando se trata de la indemnización por daño moral, pues los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente. Los daños morales no es preciso que tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y la singulares circunstancias de la víctima.

14.3.En el presente supuesto, el recurrente desatiende la motivación dada en la sentencia que impugna.

El Tribunal Superior de Justicia resalta la complejidad de reparar económicamente el daño moral derivado de hechos de esta naturaleza. Su sentencia se expresa en los siguientes términos: ' Pese a la complejidad de la cuestión, derivada esencialmente de su carácter subjetivo, el órgano sentenciador señala en su fundamento noveno que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del C. penaltoda, persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, lo que se corresponde con el artículo 100 de la L.E.Crim., por lo que se accederá a la indemnización solicitada por la acusación particular en favor de los padres de Juana, en la cantidad interesada de 150.000 € a cada uno, más 50.000 € en favor de su hermana Alicia. Se concede tal suma en su totalidad por considerarla una mínima reparación para una pérdida tan dolorosa, no sólo por el hecho del parentesco en sí, sino por las circunstancias en las que ésta se produjo; cantidades que devengarán el interés legal del dinero, conforme a lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil '.

De este modo, la sentencia impugnada no sólo destaca el número de perjudicados y la naturaleza del vínculo del que arranca su correspondiente daño moral, sino que lo integra con la entidad de la aflicción que debe soportar cada uno de ellos, tanto por su cercanía parental con Juana, como por la edad de ésta y las circunstancias en las que se le dio muerte; condiciones explicitadas a lo largo de la sentencia y que esculpirán un doloroso recuerdo en sus seres queridos, condicionando su propia existencia de forma perenne.

Con ello, el Tribunal da cumplidas razones respecto al montante económico de la indemnización y lo hace en cuantía aquilatada e incluso moderada para cualquier observador imparcial, pues la indemnización supera en poco la que correspondería conforme a la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y sus correspondientes actualizaciones, pese: a) que dicho baremo se muestra radicalmente insuficiente cuando se trata de indemnizar una muerte intencional, esto es, un daño que no es resultado de un riesgo inserto en las sociedades modernas y socialmente entendible y b) que la indemnización comprende además la reparación de otro daño, concretamente el dolor inherente al padecimiento que sufrió Juana por la brutal agresión sexual sufrida.

Con todo, el reproche del recurrente de que la indemnización se ha fijado ' a ojo de buen cubero', se muestra tan insustancial como la pedestre y prosaica expresión que utiliza. La decisión económica del Tribunal no está carente de razones fácticas y jurídicas que la justifican y es el recurso el que, de manera insulsa, incurre precisamente en el defecto que él mismo critica, pues tacha la indemnización de excesiva sin aportar un solo criterio que preste soporte a su juicio de valor y sin exponer cánones o reglas que deban conducir a una cifra diferente.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por la representación de Adriana, Edemiro y Alicia.

DECIMOQUINTO.-Los recurrentes, comparecidos en ejercicio de la acusación particular, han interpuesto su recurso de casación estructurado sobre dos motivos.

15.1.El primero de ellos se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 849.2 de la LECRIM, así como al amparo del artículo 852 de la ley procesal. Entienden los recurrentes que la sentencia no ofrece motivación suficiente para la no aplicación de la circunstancia de discriminación basada en razones de género del artículo 22.4 del Código Penal respecto del delito de asesinato por el que se ha condenado al acusado.

El motivo se plantea así en sentido inverso al que formalizó la defensa en su propio recurso y cuyo análisis se pospuso a este momento. La representación del acusado también formaliza el motivo por cauce del artículo 849.1 y 849.2 de la LECRIM, así como al amparo del artículo 852 de la ley procesal, defendiendo que la sentencia no ofrece motivación suficiente para aplicar la circunstancia agravante de actuar por razones de género del artículo 22.4 del Código Penal respecto del delito de agresión sexual.

15.2.Ambos motivos se formulan de manera técnicamente inadecuada, lo que hace difícil concretar los términos del debate. Invocar el artículo 849.2 de la LECRIM y los propios términos del alegato, muestra que los recurrentes -obviamente desde posiciones opuestas- sostienen o cuestionan que el material probatorio sea suficiente para poder concluir que el acusado actuó por motivos de género en cada uno de los delitos que perpetró. También denuncian defectos de motivación íntimamente relacionados con el juicio de suficiencia/insuficiencia probatoria, pero lo hacen cuestionando si los hechos que se declaran probados son o no subsumibles en la circunstancia agravatoria. De este modo, los alegatos también desarrollan que la sentencia incurre en una infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, siendo este sentido impugnativo el que precisamente contempla el Ministerio Fiscal cuando presta apoyo al motivo formulado por la acusación particular, esto es, cuando sustenta que los hechos que se han declarado probados son subsumibles en la agravante de actuar por razones de género del artículo 22.4 del Código Penal y que ésta es aplicable tanto para el delito de agresión sexual, como para el de asesinato.

Pese a la confusión en el planteamiento, no oculta la necesidad de evaluar el alcance legal de la circunstancia agravatoria que contemplamos, pues sólo conociendo los requisitos de la agravante podremos ponderar si son sólidas las razones que llevaron a tener por probados los hechos en los que se basaron las decisiones recurridas y constatar después si ese relato probatorio es bastante para proclamar la concurrencia de la circunstancia agravatoria.

15.3.Hasta la reforma operada en nuestro Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, su artículo 22.4 preveía como circunstancia agravatoria de la responsabilidad criminal la de 'Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca'.

En su interpretación, la jurisprudencia de esta Sala ya proclamaba que los valores de antirracismo, exclusión del antisemitismo y, en general, de tolerancia ideológica o religiosa, son valores esenciales de nuestra convivencia, por lo que su protección penal estaba plenamente justificada y se abordaba mediante la incorporación en el Código Penal de la exacerbación punitiva que la circunstancia agravante comporta, si bien, para no vulnerar los postulados de seguridad jurídica, debía determinarse con rigor que este, y no otro, hubiera sido el móvil del delito, única forma de evitar la aplicación indiscriminada de esta circunstancia agravante ( STS 1145/2006, de 23 de noviembre).

De ese modo, hemos resaltado que para la aplicación de la agravación no basta con la existencia de un hecho delictivo en el que la víctima tenga la condición contemplada en la norma penal, sino que es preciso, como elemento añadido en la culpabilidad del autor, que éste actúe por motivos raciales o ideológicos o al menos que estos motivos incidan con entidad suficiente y separada de la acción típica del delito al que acompaña. Así, hemos declarado la procedencia de aplicar la agravante en supuestos en los que los responsables lesionan bienes jurídicos de otros individuos como reacción a las concepciones ideológicas de estos, como hemos hecho en supuestos de skin-headso cabezas rapadasque atacaron a otros individuos que exhibían emblemas de determinada ideología política ( STS 713/2002, de 24 de abril) o que agredieron a quienes pertenecían a determinados movimientos urbanos que lucían lemas antinazis ( STS 815/2011, de 11 de julio), o también en supuestos en los que los agresores desplegaron su ataque por la homosexualidad de la víctima ( SSTS 1341/2002, 17 de julio o 1243/2009, de 30 de octubre). Como dijimos en nuestra sentencia 1145/2006, 23 de noviembre, se trata en definitiva 'de un elemento subjetivo atinente al ánimo o móvil específico de actuar precisamente por alguna de las motivaciones a las que el precepto hace referencia, excluyendo, por consiguiente, aquellos supuestos en los que estas circunstancias carezcan del suficiente relieve o, incluso, no tengan ninguno. Resulta por ello innecesario señalar que no todo delito en el que la víctima sea una persona caracterizada por pertenecer a otra raza, etnia o nación o participar de otra ideología o religión o condición sexual, haya de ser aplicada la agravante. Se trata de una circunstancia que se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa a cometer el delito, siendo por ello requisito que aquella motivación sea determinante para cometer el delito'.

De igual modo, en el mismo sentido de exigirse un elemento de culpabilidad añadida a la que refleja el tipo penal, hemos rechazado la procedencia de la agravación cuando el desprecio de estos valores estuviera ya contemplado en la previsión punitiva de la conducta principal. Decíamos en nuestra sentencia 1243/2009, de 30 de octubre, en la medida en que 'tal discriminación carece, en el caso que nos ocupa, de sustantividad separable de la conducta típica. La acumulación de la penalidad por agravación a la correspondiente al tipo básico implica penar doblemente unos mismos elementos fácticos'.

15.4.La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, añadió en el artículo 22.4 del Código Penal la agravante de cometer el delito por razones de género, surgiendo como primera cuestión del nuevo redactado cuál sería el contenido de esta discriminación y dónde se encuentra su elemento diferencial respecto de la agravación de discriminación por razón de sexo.

Una primera orientación sobre cuál es el alcance del concepto de géneropuede extraerse de la exposición de motivos de la mencionada reforma. En ella se expresaba la razón de añadir el génerocomo un motivo de discriminación diferente de la discriminación por sexoque el Código Penal ya contemplaba en la misma agravante. En concreto, la exposición de motivos acude al concepto de géneroplasmado en el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, y desde su acepción indica que la razón de la incorporación de esta agravación ' es que el género, entendido ...como 'los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres', puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo'.

Esta significación es además coincidente con la que resulta del artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que señala en su artículo 1.1 que el objeto de la ley es ' actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia'

Por último, es una significación que el Tribunal Constitucional acogió y perfiló en su sentencia 59/2008, con ocasión de examinar la constitucionalidad de las agravaciones específicas del artículo 153.1 del Código Penal. La sentencia proclama la igualdad de género como un valor constitucional y social susceptible de especial protección penal y fija el sentido del mismo al indicar en su fundamento jurídico 9.c) 'Como el término ' género' que titula la Ley y que se utiliza en su articulado pretende comunicar, no se trata una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad'.

Con todo ello, hemos proclamado que si bien la discriminación por razón de sexo hace referencia a las características biológicas y fisiológicas que diferencian a los hombres de las mujeres, cuando la actuación responde a una discriminación de género se está proyectando o refiriendo a aspectos culturales relacionados con los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente y que una colectividad concreta considera propios de las mujeres o de los hombres ( STS 420/2018, de 25 de septiembre).

15.5.Consecuencia de lo expuesto, hemos declarado que la igualdad de género, como valor que debe ser objeto de especial protección, determinará una mayor culpabilidad cuando se ejecuta una acción típica que tenga connotaciones con la subcultura machista y vulnere la paridad. Sin embargo, por las razones ya expuestas, la agravación no supone que cualquier conducta típica sea siempre merecedora de exacerbación punitiva si lesiona bienes jurídicos de una mujer y la comisión del delito se hubiera desplegado por un hombre, sino que su operatividad dependerá de que el sujeto activo perpetre el delito bajo una demostración grave y arraigada de desigualdad y con proyección de una pretendida supremacía machista, que trascienda la previsión del tipo penal al que pretende aplicarse. Como recuerda la STS 707/2018, de 15 de enero de 2019, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aplicación de la agravante genérica de actuar por razones de género, como lo hizo en las sentencias 420/2018 y 565/2018, y estimó entonces que la circunstancia modificativa es aplicable en todos aquellos supuestos en los que, no estando expresamente contemplado en la descripción típica, se actúa con motivos o móviles de discriminación basados en la dominación del hombre sobre la mujer, por considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad. Basta esa manifestación objetiva de discriminación para resultar aplicable la agravante genérica, siempre que, como elemento subjetivo exigible, el sujeto activo tenga consciencia de tal desprecio y acompañe ese conocimiento a la voluntad de cometer el delito ( STS 99/2019, de 26 de febrero).

15.6.Es evidente que la comisión de cualquier delito supone un desprecio de los derechos subjetivos que a la víctima corresponden y, con ello, constituye una ofensa a su titular que resulta más marcada en función de la naturaleza de los bienes jurídicos finalmente lesionados y de la relevancia del ataque. Por ello, los delitos que atacan la vida o la libertad de las personas determinan las ofensas más preeminentes y su mayor reproche penal.

Es también indudable que ese desprecio a la consideración de la víctima queda más remarcado con unos métodos comisivos que con otros. Aun cuando el dominio de un individuo, o su opresión, claramente pueden derivar de comportamientos coactivos o intimidatorios, e incluso podría no descartarse que deriven de algunos supuestos de engaño, la verticalidad de la dominación se visualiza de manera rotunda cuando se somete la voluntad de una persona mediante el uso de la violencia, que precisamente consiste en la utilización de la fuerza para imponer algo, sometiendo y desviando a quien la soporta de la que sería su libre y natural manera de proceder.

Por ello, pese a que los delitos contra la libertad sexual no son delitos en los que el género sea una de las razones tomadas en consideración por el legislador a la hora de tipificar las conductas que les hacen referencia, pues como su denominación genérica proyecta son delitos en los que el bien jurídico protegido es una libertad sexual reconocida a mujeres y hombres, dado que no puede eludirse que gran parte de estos delitos responden al esquema de ataque heterosexual a una mujer y que existe una diferenciación sustantiva entre las agravaciones de actuar por razones de sexo y hacerlo por razones de género, surge la necesidad de identificar cuál es el aditamento que exige la agravación del artículo 22.4 respecto de los delitos de violación.

15.7.El legislador ha excluido que los ataques a la libertad sexual de una mujer sean siempre y por sí mismos merecedores de una mayor punición, a diferencia de la opción punitiva plasmada en el artículo 153 del Código Penal. En todo caso, tampoco desatiende que en las relaciones sexuales se manifiestan frecuentemente los estereotipos de género que cosifican a la mujer y la relegan al papel de mero instrumento de placer. Decíamos en nuestra sentencia 444/2020, de 14 de septiembre: 'El de las relaciones sexuales es claramente uno de estos ámbitos en el que tradicionalmente han operado marcados estereotipos de género que relegaban a la mujer a la procreación, o a la condición de mero objeto de placer. Ahora bien, no todo delito contra la libertad sexual perpetrado por un varón sobre una mujer será tributario de la agravación, pues además de ese ámbito relacional es necesario que las circunstancias que rodean los hechos, revelen que se trata de un acto de dominio machista'.

A esta realidad es a la que hace frente la agravación que contemplamos, si bien se muestra particularmente resbaladiza y compleja la tarea de definir cuándo la violación de una mujer está acompañada de la agravación de género, por acumularse en unos mismos hechos la transgresión de su libertad sexual y un móvil basado en la dominación del hombre sobre la mujer, por considerarla el autor un ser inferior, despreciando y vulnerando su derecho a la igualdad.

Desde una consideración normativa, la diferenciación descansa en la concurrencia de circunstancias que rebasen las exigencias del tipo concreto de agresión sexual que resulte de aplicación, esto es, cuando se acumulen patrones de discriminación femenina y que el autor, aun sin buscar específicamente humillar o dominar a la mujer ( STS 99/2019), asume consciente y voluntariamente la actitud y el comportamiento antijurídico añadido que despliega.

Desde una consideración probatoria, la dificultad surge en identificar qué marcadores permiten reconocer que confluye un desprecio de género distinto y añadido al contenido propio de una lacerante agresión sexual, más aun cuando la agresión consiste en una violenta y feroz violación.

En nuestra sentencia 99/2019, de 26 de febrero, nos ocupábamos de un supuesto de agresión sexual violenta en el seno de una pareja habitual, y apreciamos que en la violación concurría una actuación acumulada de dominación o de actuación delictiva motivada por razones de género o machismo. La constatación se extraía de que el acusado había observado comportamientos con ese perfil a lo largo de su relación de pareja, a lo que se unió que durante la ejecución de los hechos se materializó un desprecio de género que desbordaba la ejecución de la agresión sexual. El día de los hechos, el acusado obligó a la mujer a que le hiciera una felación mientras iban en el coche. Una vez consumada esta agresión, y al llegar a la caseta a la que el acusado llevó a su víctima, el acusado le vejó con expresiones como 'guarra, come pollas, hija de puta...'. Además, cuando su antigua pareja trató de marcharse, el acusado le cogió del pelo y del brazo, arrastrándola hacia el interior de la caseta donde, tras lanzarla al suelo y propinarle patadas, le instó a que se quitara la ropa. Ella se negó y el acusado, tras lanzarla sobre el sofá, le quitó el pijama y las bragas a ella y se quitó él los pantalones. Mientras ésta le pedía que no lo hiciera, este le dijo ' que harían lo que él quisiera, que para eso estaba y que no servía para otra cosa'. Tras ello, se consumó nuevamente la violación.

Esta Sala también se ha pronunciado respecto de la posible concurrencia de la agravación en supuestos en los que la agresión sexual se ha perpetrado contra una mujer con la que no se tenía ningún vínculo o relación personal anterior. En nuestra sentencia 444/2020 antes citada, y sin pretensión de agotar una enumeración de los criterios que pueden ayudar a inferir la concurrencia del elemento determinante de la agravación, resaltábamos la fuerza indicativa de circunstancias como: la vinculación entre el agresor y la víctima; las expresiones proferidas; el carácter denigratorio de las prácticas desarrolladas; el número de actores; o el simbolismo de determinados actos. En ese supuesto, el acusado había contratado los servicios sexuales de una prostituta. Tras trasladarse ambos a un descampado próximo y después de que la víctima informara al hombre del coste de los servicios, este se negó a abonar cualquier importe. El acusado golpeó fuertemente en el rostro a la mujer, al tiempo que le decía 'te enteras ya como va esto'; expresión que refleja un desprecio de género que se reforzó, más allá de la propia agresión sexual, con los hechos posteriores. Se declaró probado que, ante la actitud violenta del acusado y para evitar sufrir una agresión mayor, la víctima se sometió inerte a la iniciativa sexual que se le impuso, si bien el acusado continuó golpeándola de manera injustificada mientras consumaba la penetración. Por último, también se declaró probado que el acusado, tras penetrar vaginal y analmente a la mujer, eyaculó en su boca; cerrándose el relato indicando que, no satisfecho con ello, el procesado le propinó a continuación un fuerte puñetazo en la nariz y se apoderó de los pocos elementos de valor que tenía una mujer que ejercía su actividad sexual por necesidad económica. Todo esto llevó a la Sala a proclamar 'que lo que el acusado protagonizó fue, no solo un delito de violación, sino la expresión de un acto de subyugación machista, ejemplarizador de la sumisión sexual de la mujer, reducida a la condición de objeto para el desahogo carnal. Los presupuestos sobre los que asienta la agravante cuestionada surgen con nitidez, suficientemente diferenciados y como un plus respecto de los que conforman la tipicidad del delito de violación'.

15.8.En el presente supuesto, el relato de hechos probados, mantenido en la sentencia impugnada, refiere que el acusado contactó con su amiga Juana para verse en su antiguo domicilio familiar, manifestándole que se encontraba con su primo Pelayo y Rafael. La víctima acudió a dicha casa porque pensaba que el acusado se encontraba en compañía de sus amigos. Una vez en su interior, el acusado y con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, 'tras la negativa de Juana de mantener cualquier relación sexual, comenzó sorpresivamente a darle fuertes golpes en la cabeza, cara y cuerpo, que la dejaron semiinconsciente o conmocionada. El acusado, aprovechando ese estado de semi inconsciencia y conmoción de Juana, tras quitarle las zapatillas y los pantalones, la tiró al suelo y poniéndola de rodillas y con los codos apoyados en el suelo, la penetró bruscamente anal y vaginalmente, causándole lesiones en la vagina y desgarro anal, como se describirá. Seguidamente de lo anterior, el acusado, aprovechando que Juana se encontraba semiinconsciente o conmocionada por los golpes recibidos, sin posibilidad alguna de defensa, la estranguló por detrás con uno de sus brazos; causándole la muerte, por asfixia. El acusado también acabó con la vida de Juana para evitar que ella pudiera denunciarle por los hechos anteriores'

Añade sin embargo el relato de hechos probados que 'El acusado actuó del modo anterior movido por el hecho de dejar patente su superioridad y dominación masculina sobre la menor Juana, por el hecho de ser mujer, pues el acusado quería mantener relaciones sexuales sobre cualquier mujer y fue Juana la primera que le contestó a las varias propuestas que envió por mensajería instantánea'.

Las razones que llevan al Jurado a concluir que la actuación vino impulsada por dejar patente la superioridad o dominación masculina se complementan en la fundamentación de la sentencia impugnada, que retoma los mismos argumentos que la sentencia de instancia. Concretamente aduce que el acusado no contó con el consentimiento de Juana y no respetó sus derechos mínimos, pues: a) le condujo al lugar de la agresión con engaños; b) su pretensión fue satisfacer su deseo sexual y tras la negativa de Juana comenzó sorpresivamente a darle golpes que la dejaron semiinconsciente y conmocionada y c) aprovechó ese estado para tirarle al suelo, ponerle de rodillas y penetrarle anal y vaginalmente.

Lo expuesto, sin embargo, no sobrepasa los contornos de tipicidad que se contemplan en la agresión sexual del artículo 183.2 y 3 del Código Penal, cuando son consistentes en el acceso anal y vaginal del artículo 179 del Código Penal y se desprecia el rechazo de la víctima sirviéndose el autor de la violencia que el propio precepto describe. Más allá del ataque a la libertad sexual de la víctima, el enjuiciamiento no ha aportado ningún elemento que permita percibir una manifestación de discriminación de género que justifique la agravación adicional que prevé el artículo 22.4 del Código Penal en los términos expuestos, justificando con ello la estimación del motivo de la defensa.

En todo caso, la estimación de esta pretensión no conduce a una diferente respuesta punitiva.

En la obligación que tiene la Sala de individualizar la pena ajustándose al juicio de subsunción típica que resulta aplicable ( art. 183.2 y 3 del Código Penal), se aprecian claros elementos de antijuridicidad en la conducta y de marcada culpabilidad en su autor que justifican la imposición de la pena en su máxima extensión. La brutalidad de unos golpes que llegaron a dejar semiinsconciente a la menor; el mantenimiento del propósito criminal aun en el estado en el que estaba la víctima tras la agresión; la reiteración de la penetración por vía vaginal y anal; así como la ferocidad del ataque sexual, que llegó a generar lesiones en el saco vaginal y un desgarro anal, permiten percibir -como así hizo el Jurado- que los hechos lesionan en toda su intensidad el bien jurídico que el tipo penal protege, además de reflejar que el acusado conduce sus inclinaciones criminales sin sujetarlas a ninguna contención o mesura, aun en delitos de la mayor gravedad y dramatismo, estando además despojado de cualquier representación empática del dolor ajeno.

15.9.Las mismas razones conducen a la desestimación del motivo formalizado por la acusación particular, aunque el rechazo de la agravación para el delito de asesinato tampoco tendrá ninguna consecuencia punitiva en la medida en que la pena correspondiente al delito de asesinato por el que ha sido condenado es la prisión permanente revisable.

Con apoyo del Ministerio Público, el recurso sostiene que tanto la agresión sexual como el delito de asesinato se perpetraron con un patente ánimo de superioridad sobre la mujer. Afirman que no hay mayor grado de dominación sobre la víctima que matarla y hacerlo además en las condiciones en que se hizo, esto es, con alevosía y para evitar que le denunciara. Consideran que la no aplicación de esta circunstancia agravante en el asesinato, carece de lógica cuando la agravante se ha apreciado concurrente en el delito contra la libertad sexual y ambas infracciones se perpetraron de manera inmediata.

La pretensión debe ser desestimada. Más allá de que no se ha apreciado ningún elemento que refleje una manifestación de discriminación de género que desborde el marco de tipificación de la agresión sexual a una menor de 16 años con empleo de la violencia, tampoco puede eludirse que el recurso ante el Tribunal Superior de Justicia se formuló por infracción de ley, de modo que la sentencia que ahora se impugna justificó adecuadamente la desestimación por tres razones: a) De un lado, el Jurado únicamente declaró probado el ánimo de dominación respecto de la agresión sexual enjuiciada; b) En segundo término, se declaró probado que el acusado había aprovechado la conmoción de Juana para estrangularla y que lo hizo por detrás con uno de sus brazos, circunstancia que motivó que los hechos se calificaran como asesinato alevoso; c) Por último, el veredicto del Jurado declaró probado que el acusado mató a Juana para evitar que la menor pudiera denunciarle por la agresión sexual que sufrió.

De este modo, los elementos fácticos a los que recurren las acusaciones para reclamar la agravante en el delito de asesinato han encontrado reflejo punitivo en los tipos penales por los que ha sido sancionado el condenado. Uno por declarar la muerte alevosa y entrar en el espacio de punibilidad del asesinato. Otro, el de la cosificación de la víctima que se refleja en que terminó con su vida tras utilizarla para satisfacer su puntual deseo sexual, es precisamente lo que justifica que se le haya aplicado la pena de prisión permanente revisable, tal y como el artículo 140.1.3.ª del Código Penal establece cuando el asesinato es subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima ( STS 418/2020, de 21 de julio).

DECIMOSEXTO.- 16.1.Más allá de los términos con los que se formaliza el motivo y que se han recogido en los antecedentes de esta resolución, la última razón de impugnación plantea la indebida inaplicación del delito de profanación de cadáveres.

La Audiencia Provincial condenó al acusado a la pena de tres meses de prisión por un delito de profanación de cadáver del artículo 526 del Código Penal, habiéndose revocado este pronunciamiento en la sentencia de apelación impugnada. Se queja la acusación particular que la consideración del Tribunal Superior de Justicia, en la que sostiene que el comportamiento del acusado no tiene entidad suficiente como para constituir un delito independiente de profanación de cadáveres, supone una reevaluación de lo que el Jurado consideró probado, pues el veredicto concluyó que el acusado había faltado a la debida memoria de los muertos. Sostienen los recurrentes que, de conformidad con los hechos declarados probados por el Tribunal del Jurado, los Magistrados que resolvieron en apelación erraron al absolver al acusado del delito, por lo que debe anularse su pronunciamiento absolutorio y dictarse condena en la misma forma en que se hizo en la sentencia de instancia.

16.2.El Tribunal Superior de Justicia no modifica el relato histórico sino su alcance jurídico y punitivo.

La jurisprudencia de esta Sala ha destacado la grave dificultad que hay para distinguir entre un concurso de leyes o normas y un concurso de delitos, particularmente cuando se trata de examinar si se produjo la absorción de un delito más simple en otro de mayor complejidad ( art. 8.3 CP).

Para estos supuestos hemos dicho que sólo cabe el impreciso criterio de evaluar si la aplicación de una norma cubre la totalidad de la significación antijurídica del hecho. Cuando así ocurra nos encontraríamos ante un concurso de normas, para el que el artículo 8.3 del Código Penal preceptúa que el injusto material de una infracción acoge en sí los injustos que se sitúen respecto de ella en una relación cuantitativa de inferioridad. Una consunción impune que se admite también respecto de determinados actos ejecutivos previos a la consumación o, incluso, respecto de la ocultación de las pruebas del delito que puedan efectuar los propios autores.

Por el contrario, cuando no sea así, la jurisprudencia proclama que habrá un concurso real o ideal de delitos, esto es, existirá una concurrencia de infracciones penales en aquellos supuestos en los que, para abarcar toda la significación antijurídica de lo que se ha realizado, deba acudirse al castigo del comportamiento conforme a las dos leyes en juego.

Desde esta consideración, la teoría del autoencubrimiento impune sostiene que no puede ser apreciado como delito independiente aquel que se perpetra con la única pretensión de esconder y disimular la acción delictiva anterior, sin transgredir otros bienes jurídicos distintos del que ya ha sido atacado. Según algún sector de la doctrina se trata de actos copenados, esto es, supuestos en los que la actuación subsiguiente está comprendida o absorbida en la pena principal correspondiente al delito que se trata de ocultar.

16.3.A los efectos del tipo penal que analizamos, profanar un cadáver tiene la significación de deshonrar o hacer algo indigno con el cuerpo muerto de una persona ( STS 62/2013, de 29 de enero). El tipo penal añade que el acto de profanación debe de hacerse 'faltando al respeto debido a la memoria de los muertos', lo que comporta una actuación objetiva que no añade un especial elemento subjetivo del injusto y que solo subraya cual es el bien jurídico protegido por la norma, esto es, el valor que la sociedad confiere a un cadáver en cuanto la persona que fue o por el sentimiento de respeto que inspira en la comunidad la memoria de seres fallecidos ( SSTS 70/2004, de 20 de enero; 62/2013, de 29 de enero, antes indicada).

Puesto que en el delito de homicidio o asesinato no es infrecuente que los actos de ejecución se extiendan a la ocultación del cuerpo de la víctima, con la finalidad de facilitar la impunidad del responsable a partir de la ocultación de los vestigios o de las evidencias de su comisión, la Jurisprudencia de esta Sala ha proclamado que estos actos quedan integrados en la antijuridicidad del delito principal, salvo en aquellos supuestos en los que la actuación sobre el cuerpo del finado sea de tal entidad que pueda entenderse afectado el bien jurídico de manera sustancial y específica.

En este supuesto, según el factumde la sentencia, el acusado enrolló el cuerpo de Juana en un edredón o manta y lo introdujo en el maletero del vehículo. Tras conducir a una sima que conocía, en sus proximidades y ante la imposibilidad de acercar más el vehículo al barranco, arrastró el cadáver al menos 15 metros, para lanzarlo después al fondo de la sima con la esperanza de que cayera tan profundo que no pudiera ser encontrado.

Cierto es que el Jurado entendió y votó que esos hechos faltan ' a la debida memoria de los muertos' y desde una consideración material es así. Sin embargo, es una ponderación posterior la que evalúa la dimensión antijurídica de los hechos, teniendo el Tribunal Superior de Justicia plena competencia para revisar la conclusión del Magistrado-Presidente sobre esta cuestión. Una función que se realiza con corrección jurídica, pues los actos que el acusado realizó sobre el cuerpo de su víctima consistieron en envolverla en una manta y trasladar su cuerpo hasta un lugar donde consideró que no sería encontrado, donde la arrojó. Con ello, su comportamiento no revela una falta de respeto de tal entidad que desborde la antijuridicidad abarcada por el tipo penal homicida y las exigencias funcionales del autoencubrimiento.

El motivo se desestima.

DECIMOSÉPTIMO.-Conforme al artículo 901 de la LECRIM procede la declaración de oficio de las costas causadas por la tramitación del recurso interpuesto por Esteban, condenando a la acusación particular al pago de las costas, cuyo recurso ha sido desestimado, así como a la pérdida del depósito legal, si este se hubiese constituido.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el decimoquinto motivo de casación interpuesto por la representación del acusado, en el sentido de declarar que no concurrió la agravante de actuar por razones de género en la comisión del delito de agresión sexual por el que viene condenado, casándose y anulándose la sentencia impugnada en ese aspecto. Todo ello desestimando el resto de pretensiones sostenidas por este recurrente y por la acusación particular, manteniendo por ello el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas derivadas del recurso formulado por el recurrente Esteban, condenando a la acusación particular al pago de las costas derivadas de la tramitación de su recurso, así como a la pérdida del depósito legal, si este se hubiese constituido.

Comuníquese esta sentencia y la que seguidamente se dicta al mencionado Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián