Sentencia Penal Nº 651/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 236/2009 de 25 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2009-0004868

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000236/2009- -

Dimana del Nº 000153/2006

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM

Instructor 1 de Benidorm

SENTENCIA Nº 651/2009

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ

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En Alicante, a veinticinco de noviembre de dos mil nueve

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 428, de fecha 10/11/08, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 153/06, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 55/05 del Juzgado de Instancia de Benidorm nº 1, por delito de Alzamiento de Bienes; Habiendo actuado como partes apelantes Agustina , representada por la Procuradora Dª Mª JOSÉ GARRIGÓS PASTOR y dirigida por el Letrado D. PASCASIO MARTÍNEZ QUILEZ, apelantes adheridos la mercantil ALBAMANCHA S.L. representada por el Procurador D. FRANCISCO MARTÍNEZ MARTÍNEZ y dirigida por la Letrada MAGDALENA SOLER MOYÁ, la mercantil INVERSIONES GARPI S.L., representada por la Procuradora Dª Mª JOSÉ GARRIGÓS PASTOR y dirigida por el Letrado D. PASCASIO MARTÍNEZ QUILEZ , Calixto representado por la Procuradora Dª Mª JOSÉ GARRIGÓS PASTOR y dirigido por el Letrado D. PASCASIO MARTÍNEZ QUILEZ y, como parte apelada RUMER S.L., representada por la Procuradora Dª EVA GUTIÉRREZ ROBLES y dirigida por el Letrado D. ANTONIO M. NÚÑEZ-POLO ABAD, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que Dña. Agustina, mayor de edad y sin antecedentes penales actuaba en nombre propio y como representante de la mercantil Albamancha S.L. y la mercantil Inversiones Garpi S.L. y D. Calixto actuaba en nombre propio y como representante de la mercantil Euroencofrados 2000, S.L.

En fecha de 28-02-2001 en la localidad de Albacete, D. Calixto , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en nombre de la mercantil Albamancha S.L. suscribió un contrato privado con la mercantil Rumer S.L. para la realización de diversos trabajos relacionados con la construcción en una obra que se estaba llevando a cabo por la primera en la localidad de Calpe, contrato en el que, entre otras cláusulas se pactaron las condiciones de pago, las cuales se respetaron hasta marzo de 2003 en el que la mercantil Albamarcha S.L. dejó de abonar las cantidades correspondientes a las liquidaciones mensuales de marzo y abril que venía realizando Rumer , S.L. lo que motivó que ésta se negara a realizar los trabajos y, siendo inminente la finalización de las obras, pues faltaba un mes, D. Calixto pidió la finalización de los trabajos alegando que la promotora de la obra no abonaría cantidad alguna si ésta no estaba finalizada en la fecha prevista.

Terminados los trabajos en el mes de abril de 2003, la empresa promotora de los mismos , la mercantil Promociones Cruz Calpe, S.L. resolvió y liquidó el contrato que tenía suscrito con la mercantil Albamancha S.L. como consecuencia de tal liquidación en fecha de 02-06-2003 se escrituró una venta de la Promotora de una vivienda, tres plazas de aparcamiento y un trastero que en principio serían para la mercantil Albamancha 2000, S.L. pero que, a instancias de la acusada terminaron escriturados a favor de la mercantil Inversiones Garpi, S.L. y firmada por Dña. Agustina quien aprovechó su condición de administradora única de dicha sociedad para realizar el cambio de titularidad.

Ante el impago de los trabajos llevados a cabo por Rumer , S.L. correspondientes a los meses de mayo y junio de 2003, dicha mercantil presentó dos demandas de juicio monitorio que con los números 293/03, en reclamación de 21.260,46 euros y 294/03 en reclamación de 19.327,79 euros, fueron turnadas a los Juzgados de Albacete nº 2 y 8 en los cuales , pese a resultar condenada la mercantil Albamancha , S.L. al pago de las cantidades reclamadas, las mismas no se han podido hacer efectivas por carecer de patrimonio la sociedad. Dicha mercantil en fecha de 12-03-03 aparecía como deudora de la Seguridad Social en 556.870,85 euros si bien por vía de recurso se ha rebajado dicha deuda por Sentencia de 14-04-2008 ". HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Calixto de los delitos de apropiación indebida y de alzamiento de bienes de que venía siendo acusado.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Dña. Agustina del delito de apropiación indebida de que venía siendo acusada y DEBO CONDENARLA como responsable criminalmente en concepto de autora de UN DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de QUINCE MESES con cuotas diarias de 10 euros y la aplicación del art. 53 del C.P en caso de impago así como las costas incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil Dña. Agustina deberá indemnizar al legal representante de Rumer, S.L. en la cantidad total de 54.181,74 euros correspondiendo 40.588,25 euros al principal reclamado y 13.593.49 euros por los intereses , cantidades que devengarán el interés del 576 de la L.E.C. hasta que sea efectivamente pagado".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Agustina,, se interpuso el presente recurso alegando: 1) Error en la valoración de la prueba; 2) Vulneración del principio de presunción de inocencia.

CUARTO.- A dicho recurso de apelación se adhirieron la entidad "Albamancha, S.L. la entidad " Inversiones Garpi S.L. y D. Calixto .

QUINTO.- En fecha 2-12-08 se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: Acuerdo Subsanar la omisión en el fallo de la Sentencia dictada en el presente procedimiento de fecha 10-11-2008 añadiendo en el fallo en cuanto a la responsabilidad civil que existe responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles ALBAMANCHA 2000 S.L. e INVERSIONES GARPI S.L."

SEXTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo , se elevaron a esta audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

SEPTIMO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto , se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Señor Don JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ , magistrado de esta sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ataca la recurrente, condenada en la Sentencia como autora de un delito de alzamiento de bienes y absuelta de un delito de apropiación indebida, alegando como motivos de su impugnación la existencia de un error en la valoración de la prueba, así como un ataque al principio de presunción de inocencia. Sin embargo, si se lee la Sentencia, el motivo de fondo, y único, es la discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora.

La recurrente afirma que se produce un quebranto a su Derecho a la presunción de inocencia por la frase de la Juzgadora, contenida en el Fundamento Jurídico Primero que afirma que "el hecho de que la acusada guardara silencio en el acto del juicio ha impedido tener una explicación de las actividades de las empresas e intervención de los acusados". Para la recurrente la Juzgadora ha convertido el Derecho a no declarar que tiene todo acusado - art. 24.2 C.E . - como un elemento de prueba en contra del inculpado.

La recurrente tergiversa la frase señalada al no contextualizarla.

En primer lugar hay que indicar que la propia Juzgadora afirma en el párrafo Tercero del Fundamento Jurídico Primero que "en el acto del juicio los acusados se han acogido a su derecho a guardar silencio , por lo que la prueba principal la ha constituido las declaraciones del perjudicado y del testigo y la documental". Es decir, la Juzgadora señala cuales son los medios de prueba que ha tenido en cuenta para el dictado de su resolución y no menciona el silencio de la acusada como tal.

En segundo lugar la frase señalada por la recurrente hay que enmarcarla en su contexto. Así tras un extensísimo Fundamento Jurídico Primero, donde se desgranan los elementos probatorios a tener en cuenta la Juzgadora afirma: En cuanto a la autoría, aunque parece que en los negocios intervenían tanto D. Calixto como Dña. Agustina, lo cierto es que quien tenía el poder para la firma de la escritura pública era Dña. Agustina quien actuaba como legal representante de ambas empresas sin que haya resultado probado que D. Calixto ostentara cargo alguno en ninguna de las sociedades. El hecho de que la acusada guardara silencio en el acto del juicio ha impedido tener una explicación de las actividades de las empresas e intervención de los acusados.

El silencio de la acusada no le ha servido a la Juzgadora para dictar una Resolución condenatoria, sino para absolver al otro acusado que, curiosamente, están defendidos por el mismo letrado en esta alzada.

El motivo carece de fundamento y está abocado a su desestimación.

SEGUNDO.- Conociendo de lo que es propio del motivo de apelación de error en la apreciación de la prueba, los argumentos que expone la recurrente , como medio de oposición a la sentencia , son los siguientes:

1. El piso, los garajes y el trastero, que se inscribieron a nombre de mercantil "Albamancha 2000 S.L." por cuanto nunca le fueron trasmitidas por la entidad "Cruz Calpe S:L.".

2. Existencia de otros pagos realizados a distintos acreedores de la entidad. Se señala la entidad Solados Amador y Enlucidos Jomar

3. Existencia de otros activos patrimoniales pertenecientes a la entidad Almarcha. Se señalan las firmas registrales nº 17656, 33778. 33774 y 33775.

Antes de responder a estos argumentos conviene recordar lo que constituye jurisprudencialmente "alzamiento de bienes". Manifiesta el T.S. en Sentencia de 27 de abril de 2000 que equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar bienes con los que poder cobrarse. Tal ocultación o sustracción puede hacerse a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa a favor de otra persona, generalmente parientes o amigos , o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, bien se trate de un negocio jurídico ficticio. La expresión "en perjuicio de sus acreedores" no ha de entenderse como perjuicio real y efectivo del titular del Derecho de crédito, sino en el sentido de intención del acreedor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

En consecuencia, para que exista alzamiento de bienes han de darse las tres características siguientes: 1º) han de existir uno o varios Derechos de créditos reales y existentes, aunque puede ocurrir que cuando la ocultación se produce, todavía no fueran vencidos o fueran líquidos, y por tanto aún no exigibles , porque nada impide que ante la perspectiva de una deuda ya nacida pero todavía no ejecutable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes; 2º) la intención de perjudicar constituye un elemento subjetivo del delito; y 3º) basta la intención, sin que sea necesario el perjuicio efectivo ni que sea necesario que la vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, pues el perjuicio real no pertenece a la fase de perfección del delito , sino a la de agotamiento del mismo.

Conviene reiterar que como resultado del delito no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. De ahí que la jurisprudencia del TS adjetive la insolvencia como "total o parcial, real o ficticia" (Sentencias de 28 de mayo de 1979, 29 de octubre de 1988 y otras muchas) , porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo , lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por esa actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.

Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados, ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica.

TERCERO.- Partiendo de los presupuestos anteriormente enunciados el recurso no puede prosperar.

La alegación de que el piso, los garajes y el trastero nunca formaron parte de la propiedad de Albamancha es una cuestión no discutida. Por eso mismo se ha absuelto a la recurrente del delito de apropiación indebida, y por ese mismo hecho se le condena por el delito de alzamiento de bienes.

Era la entidad "Albamancha 2000 S:L." quien tenía una deuda con la entidad "Rumer S.L." así como un crédito con la promotora a la que le había realizado trabajos "Promociones Cruz Calpe S:L." En pago parcial de esos trabajos se recibe el piso, los garajes y el trastero , y tal como afirma el representante de la entidad "Promociones Cruz Calpe S.L.", D. Francisco Tebar Iniesta, fue la acusada quien le pidió escriturar en favor de "Garpi S.L." de las que también era representante y no de "Almarcha 2000 S.L." que era la entidad que había realizado los trabajos y tenía Derecho a la percepción económica tanto en dinero como en especie. De este modo el delito de alzamiento queda anunciado dado que se sustrae a la mercantil deudora - Albamancha - unos bienes con los que responden ante las deudas que tenía con la entidad "Rumer S.L.".

CUARTO.- Se intenta por la recurrente acreditar que la entidad "Albamancha 2000 S.L." se encontraba en una grave situación económica y que se hicieron pagos a diversos acreedores.

Sin embargo esta afirmación está huérfana de prueba suficiente. Ni al acto del juicio oral, ni en fase de instrucción se ha citado a ninguno de los supuestos proveedores o acreedores.

Se aporta al acto del juicio oral una prolija documentación consistente en una relación de pagos realizados a proveedores (folio 519) que está redactado por la propia apelante, junto con numerosos extractos bancarios que más que clarificar aportan mayor confusión al estado de cuentas, y situación económica , que tenía la entidad "Albamancha 2000 S.L.".

En definitiva, la apelante no acredita que el patrimonio de Albamancha, ni los bienes que habían sido transferidos a "Garpi S.L." fueran utilizados en el pago de deudas.

QUINTO.- Por último , se afirma en el recurso de apelación que la entidad "Albamancha" tenía otra serie de bienes con los que hacer frente al pago de las deudas. Se menciona las fincas registrales nº 17.656, 33.778, 33.774 y 33.775. Sin embargo no se indican donde se encuentra la documentación que acredita la existencia de estas fincas. Ni en el escrito de defensa de la recurrente hay referencia alguna a esta documentación ni hay mención en el recurso de apelación. Tampoco consta en la documentación aportada por dicha parte en el acta del juicio oral , salvo la referida a la finca nº 17.656 (folios 517 y 518) que en el año 2.003 se encontraba gravada con una hipoteca de más de 60 mil euros, y en el año 2008 además de dicha hipoteca, le pesaban diversos embargos.

SEXTO.- Como conclusión de todo lo expuesto se puede afirmar que la conducta de Dª Agustina, y ante la grave situación en la que se encontraba la entidad "Albamancha S.L." fue la de retirar del haber social una serie de bienes inmuebles que, sin causa justificada, puso a nombre de otra entidad de la que ella era también administradora , imposibilitando a la que era su entidad acreedora, Rumer S.L., no solo el percibo de su crédito sino también persecución y traba de los bienes de aquella.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Agustina y como apelantes adheridos ALBAMANCHA S.L., INVERSIONES GARPI S.L., Calixto, contra la sentencia de fecha 10/11/2008, dictada en Juicio Oral núm. 153/06 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Benidorm, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 55/05 del juzgado de Instancia núm. 1 de Benidorm , debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.- rubricado.- Don JOSÉ DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, Doña Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Don JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.