Sentencia Penal Nº 651/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 42/2011 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00651/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEON

Sección nº 003

Rollo: 0000042 /2011

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION. N.1 de LEON

Proc. Origen : DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0004839 /2007 Sumario 1/11

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres. Dº. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente, D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO- Magistrado, y D. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ- Magistrado, pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente.

SENTENCIA Nº 651/12

En León, a 19 de Noviembre de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº de sumario 1/2011, procedente del Juzgado de Instrucción uno de León. y seguida por el trámite del Procedimiento Ordinario 42/2011 de esta Sala, por el delito de lesiones contra Belarmino , nacido el día NUM000 de 1.985, hijo de Antonio y de Elisa, con D.N.I NUM001 , sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. Ana María Fernández Fernández y defendido por el Letrado D. Federico José Hervada de Castro siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, así como Heraclio , representado por el Procurador Ismael Ricardo Díez Llamazares y defendido por el Letrado D. Jorge Juan Carro Hurtado así como la Gerencia Regional de Salud defendida por el Letrado don Santiago Merino.

Ha actuado como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO quien expresa el parecer de la Sala, que dicta la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del CP , y del que consideraba autor al acusado Belarmino , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando para el mismo la imposición de las penas de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y la prohibición de aproximación y comunicación con Heraclio por tiempo de diez años, debiendo indemnizar a este último en la cantidad de 79.314,851y al SACYL en la cantidad de 3.290,34 euros, con imposición al procesado de las costas procesales.

SEGUNDO .- La acusación particular consideró los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Cp con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad y solicitó para el procesado la imposición de las penas de diez años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena,,y a que indemnizase al lesionado Heraclio en la cantidad total de 106.368,15 euros y gastos médicos y de viajes ocasionados, con el interés prevenido en el artículo 576 de la LEC , y al pago de las costas procesales con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular, imponiéndole también la prohibición de aproximación y comunicación con Heraclio por tiempo de diez años y en un radio de 300 metros.

TERCERO. Por el Sr. Letrado de la Gerencia Regional de Salud- SACYL-, se mostró adhesión a la calificación del Ministerio Fiscal en su integridad, solicitando fuese indemnizada dicha entidad en la cantidad 3.290,34 euros

CUARTO .-La defensa del procesado en el trámite de conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del mismo.

QUINTO .- En la tramitación del procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA : Que el día 22 de julio de 2007, siendo sobre las cuatro horas de la madrugada, con ocasión de las fiestas patronales de la localidad de Villafañe ( León), Teodosio , de 21 años de edad, se encontró con una antiguo conocido suyo y de su misma edad, llamado Agustín , entablándose una conversación entre ambos, cuando se acercó a ellos el procesado Belarmino , nacido el día NUM000 de mil novecientos ochenta y cinco, sin antecedentes penales computables, encarándose con Teodosio a quien solo conocía de vista, por pensar que se estaba metiendo con su amigo Agustín , y pese a decirle éste que no había pasado nada, Belarmino se alejó unos metros de Teodosio y de Agustín , tomando al poco tiempo una botella de cerveza que lanzó contra Teodosio , y como éste esquivara el golpe, le impactó en el pecho de Agustín , sin consecuencias. Minutos después se presentó de nuevo en el lugar el citado Belarmino portando una porra de hierro en la mano, y como Teodosio pensase que le iba agredir, se puso a correr, persiguiéndolo el procesado Belarmino , que portaba la referida porra, siendo seguido éste último por mas jóvenes que se hallaban en el lugar del hecho, no logrando darle alcance a Teodosio , quien logró refugiarse en lugar seguro. Al tiempo de lo anterior, Heraclio , nacido el día NUM002 /1.986, peón de la construcción de profesión, que se hallaba también en la fiesta, y hermano de Teodosio , el cual había visto correr detrás de su hermano a varias personas, se puso también a correr en su ayuda por si era necesario, comprobando al poco tiempo que Teodosio se había puesto fuera del alcance de quienes le perseguían al ver a estos parados en la carretera y que no ya estaba Teodosio , ante lo cual Heraclio en compañía de su amigo Segismundo emprendieron el regreso a la fiesta de la localidad, y cuando iban los dos caminando por la carretera, el procesado Belarmino , se aproximó por detrás a Heraclio , dándole una palmada en el hombro, y nada mas girar la cabeza Heraclio , recibió en la cara el impacto de un golpe propinado con una porra de hierro por parte del procesado Belarmino , que le produjo lesiones consistentes en traumatismo craneal con conmoción cerebral, herida inciso contusa lineal de 3 cms en la región ocular izquierda que le provocó una lesión perforante y un traumatismo en el globo ocular izquierdo, así como fractura del seno maxilar izquierdo, precisando Heraclio para su curación tratamiento médico y quirúrgico consistente en sutura de la herida palpebral, vitrectromia, relleno ocular con silicona y pupiloplastia, llevándose a cabo el día 4 de abril de 2008 la evisceración del ojo izquierdo bajo anestesia general, y sustitución estética con prótesis en fecha 22 de mayo de 2008, curando a los trescientos días de tratamiento médico e impedimento para su ocupación habitual, quedándole como secuela la pérdida total del globo ocular izquierdo, con sustitución protésica que le produce un perjuicio estético moderado.

A consecuencia de la pérdida total de visión del ojo izquierdo le fue reconocida a Heraclio una situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón de la construcción por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 3 de septiembre de 2008.

La asistencia sanitaria prestada al lesionado ha generado a la Gerencia Regional de Salud- SACYL- unos gastos a la fecha de esta sentencia por importe de 3.290,34 euros.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito doloso de lesiones del artículo 149.1º del Código Penal , pues con la agresión se ocasionó a la víctima la perdida total del ojo izquierdo y de la visión, es decir, la perdida total e irreversible de un órgano principal, siendo reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera que el ojo es miembro principal y que su perdida queda equiparada a la perdida funcional y parcial de la visión (entre otras STS. de 29 del 11 de 2000 ).

Concurren los elementos que definen a dicha figura delictiva ya que se causa de propósito por parte del procesado a un tercero una lesión grave al golpearle con una objeto contundente, en este caso con una porra de hierro, y le ocasiona graves heridas en particular a altura del ojo izquierdo que le produjo su ablación. Concurriendo los elementos que definen dicha figura de delito integrada por el resultado lesivo y el animus laedendi o intención de agredir y menoscabar la salud de otro, que en el caso de autos se desprende de la propia acción del procesado al golpear con una porra o barra de hierro la cara del denunciante y lesionado Heraclio , siendo clara la relación de causalidad entre el comportamiento voluntario del procesado al producir el golpe y el previsible resultado ocasionado.

SEGUNDO .- Del anterior delito es responsable en concepto de autor el procesado Belarmino por su participación directa, material y voluntaria, de conformidad con los artículos 27 y 28 del código penal .

Si bien el acusado ha negado desde el primer momento haber agredido al denunciante Heraclio , estima la Sala que sus manifestaciones además de contradictorias como luego analizaremos, no resultan verosímiles, siendo realizadas con un claro ánimo exculpatorio y en su defensa. Por el contrario el Tribunal ha llegado al convencimiento de la autoría de Belarmino a partir del testimonio de la propia víctima, en todo coincidente con el de otros testigos presenciales de los hechos y corroborado objetivamente por las periciales médicas practicadas, constituyendo ello pruebas más que suficientes para enervar el principio constitucional a la presunción de inocencia, como seguidamente analizaremos.

En el plenario la víctima Heraclio ratificó sus anteriores manifestaciones en la instrucción, en todo coincidentes, dejando claro al Tribunal que quien le agredió fue el procesado, golpeándole con una barra o porra de hierro, y al que le vio perfectamente la cara al volverse hacía atrás después de haberle tocado en el hombro. En igual sentido se manifiesta en el juicio oral el testigo Segismundo , que le acompañaba de regreso a la fiesta de la localidad, el cual identifica perfectamente a Belarmino como quien golpea a Heraclio .

En el plenario también comparecieron las testigos Rosa y Candida , novia ésta última entonces del lesionado, quienes al unísono afirman haber visto el golpe que el procesado le propinó en la cara a Heraclio , al encontrarse aquellas cerca de éste último, aclarando Rosa que al procesado lo conocía de haberlo visto en otras fiestas, y a quien vio con anterioridad perseguir a Teodosio portando una porra en la mano.

El procesado niega la agresión y en juicio oral realiza una manifestación nueva al imputar el hecho a un gitano, que tenía un puesto de feria, y a quien se había dirigido para pedirle una porra con la que defenderse de Teodosio . Ni en la primera declaración que Belarmino realiza en el juzgado de instrucción al folio 44, ni luego con ocasión de la indagatoria al folio 241, nada dice al respecto, siendo en el plenario cuando trae a colación a otra persona como autora de la agresión, reconociendo el incidente con Teodosio , hermano del agredido, alegando que le pidió la porra al gitano para defenderse de Teodosio , cuando no consta ninguna agresión previa de éste último hacia el procesado, poniéndose de manifiesto a través de la declaración del testigo Agustín , amigo del procesado, y conocido de Teodosio , que fue Belarmino quien intentó provocar a Teodosio en todo momento, llegando a arrojarle una botella de cerveza que esquivó aquél e impacto en el pecho de Agustín . Niega el procesado haber corrido detrás de Teodosio portando una porra, y afirma que en un momento determinado vio como el gitano, a quien no identifica, golpeaba con la porra a Heraclio , contradiciendo la declaración del testigo de la defensa, Juan Alberto , amigo del procesado, el cual dijo en el juicio oral que a quien le pegaba con la porra el gitano era a Teodosio , no a Heraclio , y que el propio testigo y el procesado habían corrido detrás de Teodosio .

De igual modo son contradictorias las manifestaciones en el juicio oral de los dos testigos propuestos por el procesado y amigos suyos, Agustín y el antes citado Juan Alberto . Así declaró Agustín que después del incidente entre Teodosio y el procesado Belarmino , había estado en todo momento al lado del procesado, no viendo que éste corriera detrás de Teodosio , ni presenciado agresión alguna sobre nadie, contradiciendo de esta forma lo declarado por el procesado quien dice que vio como el gitano agredía al hermano de Teodosio , Heraclio . De la misma forma lo manifestado por Juan Alberto contradice lo que han declarado tanto Belarmino como Agustín , pues dice que se hallaba junto a Belarmino y que ambos corrieron detrás de Teodosio , viendo como el gitano agredía repetidamente a Teodosio , cuando aparece probado que Teodosio no resultó con lesión alguna. Así mismo afirma Juan Alberto no haber visto a Belarmino al lado de Agustín a quien identifica como el que tenía grabado un Hello Kitty en el tobillo.

Es por lo antes expuesto, que las manifestaciones del procesado y de Don Agustín e Juan Alberto no le merecen a la Sala credibilidad alguna, a la vista de las anteriores contradicciones, y hasta el punto de que el Ministerio Fiscal solicitó librar testimonio de las mismas por presunto delito de falso testimonio en causa penal. Por el contrario las declaraciones tanto de la víctima como de los testigos Segismundo , Rosa y Candida , quienes identifican al procesado como el autor de la agresión, han sido contundentes, concordantes y mantenidas a lo largo del tiempo, tanto en la instrucción como en el plenario, mereciendo a la Sala plena credibilidad.

TERCERO .-Concurre en los hechos la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal 2ª del artículo 22 del código penal , de abuso de superioridad, alegada por la acusación particular, y cuya circunstancia viene definida por la disminución de las posibilidades de defensa en la víctima que caracteriza el acto del agresor, y que en el caso de autos concurre plenamente desde el momento en que el ataque tiene lugar por detrás cuando la víctima camina despreocupadamente y recibe un toque en el hombro por el procesado, y es al girar la cabeza hacía atrás cuando inopinadamente recibe el golpe en la cara con la porra. Concurriendo pues los elementos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, entre otras en la sentencia de 2 de febrero de 2010 , han de concurrir para apreciar la agravante ordinaria de abuso de superioridad, y que son, el primero de naturaleza objetiva, y consistente en que haya una superioridad obvia en uno de los intervinientes que se traduce en un desequilibrio de fuerzas en favor del agresor, y que ello produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa del ofendido; y el segundo de naturaleza subjetiva, y que consiste en que el agresor se aproveche, instrumentalice esa superioridad en su beneficio para facilitar su designio criminal, y que, obviamente, esa superioridad no sea inherente al delito a cometer, en respeto a la interdicción del no bis in idem ( SSTS 1756/2003 ; 98/2004 ; 1630/2003 ; 717/2005 ó 370/2006 , entre muchas otras).

CUARTO .- De conformidad con lo establecido en los arts. 109 , 116 y concordantes del Código penal en relación con los arts. 100 y siguientes de la LEcri., toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios. En la determinación de las indemnizaciones va a tomarse como fuente orientativa el sistema para la valoraron del daño corporal, aprobado en la Ley sobre Responsabilidad civil y Seguro en la circulación de vehículos de motor, y que han solicitado tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular. A este respecto y en lo que afecta a los días de baja y curación de las lesiones sufridas por la víctima del hecho, Heraclio , la Sala apreciando conforme a las reglas de la sana crítica tanto el informe de sanidad de los médicos forenses como el emitido por el médico señor Carlos Manuel , estima que los días de curación y todos ellos impeditivos han sido de trescientos días, y ello desde la fecha del hecho hasta el día 22 de mayo de 2008 en que se procede al implante de la prótesis ocular. De los informes médicos obrantes en autos se desprende que inicialmente se intentó salvar el ojo por los especialistas médicos, y al no lograrlo, se le hace la evisceración del ojo izdo. en fecha 4 de abril de 2008, colocándole la prótesis ocular el día 22 de mayo de 2008, en cuya fecha estima este Tribunal se ha de fijar la curación, estimando todo ese tiempo como impeditivo. Por tanto haciendo aplicación del baremo del hecho circulatorio vigente en el momento del alta definitiva, es decir en mayo de 2008, y correspondiente a dicho año (SSTS 429 y 430 de 17 de abril de 2007 ) se fija en 17.315,1 euros por días de baja con el incremento del 10 % de factor de corrección por encontrarse en alta laboral en el momento del hecho.

En relación con la secuela de pérdida del ojo izquierdo, se trata de una lesión permanente que teniendo en cuenta la edad de 21 años del lesionado se ha de valorar en 30 puntos de conformidad con el referido baremo que multiplicados por 1.397,72 y sumado el factor de corrección por perjuicio económicos, arroja la cantidad de 46.124,76 euros.

El perjuicio estético producido por la prótesis ocular se estima como moderado y se valora en diez puntos que multiplicados por 842,89 el punto arroja la cifra de 8.428,90 euros.

El lesionado ha sido declarado como afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón de la construcción, por resolución de del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 3 de septiembre de 2008, y en consecuencia teniendo en cuenta que la pérdida de visión de un ojo constituye una limitación importante que le impedirá realizar muchos trabajos, procede reconocerle el máximo del baremo aplicable y que es de 17.231,67 euros.

En relación con la prótesis ocular y valorada su renovación periódica, este tribunal le reconoce como procedente una indemnización civil por importe de seis mil euros.

El lesionado acredita gastos médicos por un importe de 246 euros según facturas aportadas, y de igual modo gastos de viaje en avión a Barcelona para consultas médicas por importe de 351,71 euros.

Sumadas las anteriores cantidades la indemnización civil a favor del perjudicado alcanza la cifra de 95.698,14 euros.

Finalmente el SACYL debe ser indemnizado en los gastos ocasionados como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada al lesionado Heraclio y que según solicitó el Sr. Letrado del mismo asciende en la fecha actual a la cantidad de 3.290,34 euros.

QUINTO .- Respecto a la pena a imponer, el delito de lesiones dolosas del artículo 149.1º contempla un arco penológico que va de seis a doce años de prisión. La apreciación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal , conlleva la imposición de la pena en su mitad superior de conformidad a lo establecido en el artículo 66.3º del Código Penal , lo que nos sitúa en un arco penológico de nueve años a doce años de prisión, y dentro de éste, consideramos que debe imponerse la mínima legalmente prevista, es decir, nueve años y un día.

Procede también, al ser la pena privativa de libertad inferior a diez años, imponerle la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena según lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal .

Asimismo, atendiendo a la gravedad del hecho enjuiciado y con la finalidad de proteger a la víctima, procede imponer al acusado Belarmino la prohibición de aproximarse a Heraclio , a su domicilio o lugar de trabajo, en un radio de 300 metros, así como de comunicarse con él por cualquier medio por un periodo de 10 años, en virtud de lo dispuesto en el artículo 57.1 y 48.2.3. del Código Penal .

SEXTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito a tenor de lo dispuesto en artículos 123 y 124 del CP y art. 244 de la LEcrim . por lo que procede su imposición al condenado, debiendo incluirse las ocasionadas a la acusación particular, ya que su intervención no puede ser calificada de innecesaria ni absurda, guardando homogeneidad cualitativa y cuantitativa con la fijada en sentencia, así como esencialmente también con lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

SEPTIMO .- La acusación pública solicitó que se dedujera testimonio de las manifestaciones realizadas en el plenario por los testigos de la defensa del procesado, Juan Alberto , y Agustín , por presunto delito de falso testimonio en causa penal, en particular teniendo en cuanta que Juan Alberto manifestó haber visto agredir a Teodosio cuando éste resultó ileso y sin golpe alguno, sin embargo entendemos la petición de la acusación pública pero estimamos que no concurren indicios bastantes de posible responsabilidad penal al respecto, y por tanto se deniega dicha petición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación pertinente y en atención a lo expuesto.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Belarmino como autor responsable de un delito de lesiones dolosas del artículo 149.1 del Código penal , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2ª del citado texto legal , a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, y a la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Heraclio en la cantidad de 95.698 euros con 14 céntimos, cantidad que devengara el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.Civil , imponiéndole al condenado el pago de las costas procesales con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular.

Asimismo se le impone al condenado Belarmino , la prohibición de aproximarse a Heraclio , a su domicilio o lugar de trabajo, en un radio de 300 metros, así como de comunicarse con él por cualquier medio por un periodo de 10 años.

Igualmente se condena al procesado Belarmino a que indemnice a la GERENCIA REGIONAL DE SALUD-SACYL- en la cantidad de 3.290,34 euros.

Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia del procesado dictado por el Instructor en la correspondiente pieza separada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.