Sentencia Penal Nº 651/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1635/2017 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46250-51-1-2014-0005999
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 001635/2017- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000546/2014
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE VALENCIA
SENTENCIA Nº 651/2017
Iltmas. Sras.:
PRESIDENTA
Dª MARIA BEGOÑA SOLAZ ROLDAN (PONENTE).
MAGISTRADAS
Dª Concepción Ceres Montés.
Dª Olga Casas Herráiz.
En la ciudad de Valencia, a 12 de diciembre de 2017.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las señoras anotadas al margen,
ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de
marzo de 2017, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado, Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia, en el
Juicio Oral nº 546/2014 , seguido por delito contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social en concurso
medial con un delito de falsedad en documento mercantil, contra Modesto , Primitivo , Samuel y Tomás
, cuyas circunstancias constan en autos.
Han sido partes en el recurso, como apelantes Modesto y Samuel , ambos representados por la
Procuradora de los Tribunales Dª Elvira Orts Rebollida, y asistidos por el Letrado D. Javier José Falomir Faus,
y apelados el Abogado del Estado, representado por D. Javier Gómez-Ferrer Senent, y el Ministerio Fiscal
representado por la Iltma. Sra. Dª Ana Mª Palomar Marcos, siendo designada ponente la Presidenta Sra.
MARIA BEGOÑA SOLAZ ROLDAN.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: ' ÚNICO.- Que, el presente procedimiento se ha seguido frente a D. Modesto , nacido el NUM000 de 1959 y con DNI NUM001 ; D. Samuel , nacido el NUM002 de 1957 y con DNI NUM003 ; D Primitivo , nacido el NUM004 de 1961 y con DNI NUM005 , y contra D. Tomás , nacido el NUM006 de 1969, con DNI NUM007 , todos ellos sin antecedentes penales.

La empresa ARGAN RECICLAJE, TECNOLOGÍA Y GESTIÓN SL (en lo sucesivo, ARGAN), con CIF B 97006514, fue constituida bajo la denominación NOTEC SL mediante escritura pública de 4 de julio de 2000.

El cambio de denominación al actual tuvo lugar por acuerdo de la Junta General elevado a público en escritura de 26 de diciembre de 2011.

Inicialmente el capital social fue fijado en 6.000 euros, dividido en 6.000 participaciones sociales de 1,00 euro de valor nominal cada una de ellas, suscrito y desembolsado en los siguientes porcentajes por los socios: D. Samuel (NIF NUM008 ) en un 40%.

INVERSIONES SENA GIMENO SL (CIF B9691 6069) en un 60%.

Tras distintas modificaciones en la composición del capital social, durante el ejercicio 2008 los partícipes de la entidad eran las siguientes personas físicas y jurídicas: D. Samuel FILMTORRENT SL D. Modesto y su cónyuge D. Primitivo y su cónyuge.

OLSEN CAPITAL SL INGENIERÍA SENA GIMENO S.L.

Por escritura pública de 28 de diciembre de 2006 se acordó modificar el órgano de gestión y administración de la empresa por un Consejo de Administración, siendo nombrados consejeros los acusados D Modesto (Secretario), D. Samuel (Vocal) y D. Primitivo , como Presidente del mismo. Los mencionados acordaron designar a los dos primeros para ejercer las funciones de consejeros delegados solidarios. Dicho órgano de administración es el que se ha mantenido vigente hasta el 23 de noviembre de 2010, fecha en la que se procedió a nombrar como administrador único de la sociedad al acusado, D. Modesto . El domicilio social y fiscal de la entidad se encuentra en la calle Travessera de Bobalar n 38 de la localidad de Alaquás.

El objeto social en el momento de la constitución comprendía la compraventa de maquinaria y equipo de uso industrial. Por acuerdo social de 1 de febrero de 2005 dicho objeto social fue ampliado con el objeto de incluir las actividades relacionadas con el tratamiento de toda clase de residuos sólidos urbanos, así como la construcción e instalación de toda clase de plantas, estaciones de transferencia y vertederos destinados a favorecer el medio ambiente. Posteriormente, por escritura Pública de 5 de mayo de 2008 se acordó de nuevo ampliar el objeto social para poder realizar labores de intermediación, comercio exterior e interior, y compraventa de todo tipo de vehículos de motor y de sus piezas, accesorios y repuestos.

DECLARACIÓN TRIBUTARIA (Mod. 200) CORRESPONDIENTE AL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES DEL EJERCICIO 2008 Los acusados, D. Samuel Y D. Modesto , en su condición de consejeros delegados solidarios de la sociedad, presentaron el 25 de julio de 2009 la siguiente declaración-liquidación del obligado tributario, NOTEC correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008: Importe neto cifra de negocios Aprovisionamientos Resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias Base imponible Cuota íntegra Cuota diferencial (a devolver) 2008 3.870.245,29 -3.154.513,28 53.673,58 70.929,4817.732,37 -3.040,89 La cuota resultante a favor de NOTEC fue efectivamente devuelta por la AEAT.

Asimismo, presentaron la declaración anual de operaciones con terceros (Mod 347), consignando los siguientes datos: EJERCICIO 2008 VENTAS-INGRESOS COMPRAS-PAGOS DECLARADO 4.310.535,08 2.230.653,89 IMPUTADO 3.924.075,18 1.891.112,9 En este punto se debe poner de manifiesto que durante el ejercicio 2008 el principal cliente de NOTEC fue la Empresa Metropolitana de Aguas Residuales de Valencia SA (en los sucesivo, EMARSA), con NIF A46365946, empresa pública cuya actividad consistía en la explotación de la Estación Depuradora de Aguas Residuales de Pinedo, titularidad de la Entidad Metropolitana de Servicios Hidráulicos (en los sucesivo EMSHI). El importe de ventas declarado a la empresa pública fue de 1.977.613,49 €, lo que representó el 46% de la totalidad de las ventas declaradas en dicho año.

Para la obtención de la cuota tributaria expuesta en la liquidación-declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008 de la compañía NOTEC, los acusados, D Modesto y D. Samuel , puestos de común y previo acuerdo y en su condición de consejeros delegados de la sociedad, incluyeron como gastos deducibles las siguientes cantidades: Proveedor AGROLEMOS YN SL Modesto INGENIERÍA SENA GIMENO JL SL KOBE CERO SL FILM TORRENT SL TOTAL NIF B64557614 NUM001 B97464812 B98054216 B96814942 Base Imponible 667.300,00 10.935.000 57.000,00 21.000,00 91.470,00 847.705,00 Dichas cuantías fueron contabilizadas en la cuenta relativa a 'Trabajos realizados por otras empresas' e incluidas en la declaración tributaria, a sabiendas de que las correspondientes a AGROLEMOS YN no respondían a servicios prestados de forma efectiva por D. Tomás como administrador de AGROLEMOS TN S.L. La finalidad con la que se simularon estos gastos sociales no fue otra que la de minorar ilícitamente la cuota tributaria del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008.

En concreto, la conducta de los acusados dio lugar a la inclusión de gastos simulados por importe de 667.300 euros, sin que haya quedado acreditado que tuvieran tan consideración los gastos correspondientes a Modesto , INGENIERIA SENA GIMENO S.L., KOBE CERO S.L. o FILM TORRENT, aunque presentasen ciertas irregularidades.

Así, en cuanto a los GASTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN MERCANTIL CON AGROLEMOS YN SL.

El obligado tributario incluyó en la declaración por el Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2008 un gasto por importe de 667.300 €, derivado de una supuesta relación comercial con la empresa AGROLEMOS YN SL, la cual fue documentada en unas facturas mendaces que dicha sociedad emitió a NOTEC, repercutiendo un IVA de 46.711€.

La compañía AGROLEMOS YN SL, fue constituida el 19 de abril de 2007 por el acusado, D. Tomás , que actuó en nombre propio y en su condición de administrador único de las sociedades SAMPERINI SL y de ERWININ SL.

El objeto social comprendía la construcción y desmantelamiento de plantas de compostaje y otras instalaciones de residuos Gestión, transporte, tratamiento y valorización de residuos y restos vegetales.

Elaboración, comercialización y transporte de adobes, fertilizantes, sustratos, tierra para jardinería, tierras, áridos, fitosanitarios y elementos decorativos para jardinería. Agricultura, ganadería, trabajos agrícolas, jardinería, paisajismo y obras públicas.

El domicilio social fue establecido en la calle Sant Llorenç de Brindisi n.º 27 del municipio de MANRESA aunque nunca lo tuvo realmente allí, y su capital social fue fijado en 3010 €, suscrito y desembolsado íntegramente por las sociedades constituyentes, de las que fue designada como administradora única la empresa ERWININ SL y al Sr. Tomás como persona física representante de la misma.

Por otro lado, según la información de la AEAT y consignada por el responsable de la empresa AGROLEMOS YN SL en el Modelo 347 (Relación de Ingresos y Pagos), dicha sociedad, desde su constitución hasta la actualidad, únicamente, ha declarado ventas a la empresa NOTEC SL, por importe de 714.011 €. Estas son las mismas compras que NOTEC SL le imputó en el mismo modelo de información tributaria Asimismo ha declarado ventas a ENCOFRADOS RIERA SL por importe de 5.759,47 €, no habiéndole imputado esta empresa ninguna compra. En resumen, la única actividad conocida supuestamente realizada por AGROLEMOS YN SL, desde su constitución hasta la actualidad, se corresponde a la relación comercial entablada con NOTEC SL.

Los gastos incluidos por el obligado tributario en la declaración- liquidación del IS de 2008 han sido justificados con los siguientes documentos: 1.- Un contrato de fecha 1 de abril de 2008. de prestación de servicios comerciales e intermediación mercantil de venta de vehículos a Pakistán, firmado entre NOTEC SL, representado en dicho acto por D.

Modesto y la mercantil AGROLEMOS YN SL, representada en dicho acto por el acusado, D. Tomás .

Con el referido contrato, los acusados simularon que NOTEC S.L había contratado a AGROLEMOS YN SL para que efectuase cuantas gestiones comerciales fuesen necesarias para el buen fin de un proyecto comercial de exportación de vehículos a Pakistán, toda vez que dicha empresa poseía experiencia en el asesoramiento y tramitación de operaciones de importación y exportación y, especialmente, en operaciones de compraventa internacional con países asiáticos. El objeto del contrato fue establecido de manera muy amplia, por cuanto que comprendió servicios de gestión comercial, formalización de acuerdos y valoración de riesgos, entre otras actividades.

El precio del servicio consistió en una comisión correspondiente al 1% del importe total de la operación, cifrada en 200 millones de euros, pactándose que el Sr. Tomás podía percibir de forma anticipada y no retornable hasta el 0,5% del importe total de la inversión prevista, esto es, 1.000.000 de euros, debiendo justificar AGROLEMOS YN SL el destino y necesidad de las cantidades solicitadas anticipadamente, al menos de forma verbal.

2.- Las facturas recibidas por el obligado tributario de la entidad AGROLEMOS YN SL en ejecución de este contrato, fueron las siguientes: Fecha factura 1/7/08 1/8/08 30/09/08 31/12/08 TOTAL n.º factura NUM009 NUM010 NUM011 NUM012 AÑO Nombre Expedidor AGROLEMOSYN S.L.

AGROLEMOSYN S.L.

AGROLEMOSYN S.L.

AGROLEMOSYN S.L.

2008 Base Imponible 198.400 191.300 139.580 138.020 667.300 Cuota Soportada 13.888 13.391 9.770,60 9.661,40 46.711 Total Factura 212.288 204.691 149.350,6 147.681,40 714.011 3.- Correo electrónico enviado por el Sr. Tomás desde la dirección de correo ' DIRECCION000 ' en fecha 11 de mayo de 2009, a las 12.27 horas y titulado 'ANALISIS POST VIAJE A KARACHI'. Los destinatarios del citado correo fueron: Benigno , Cesareo , DIRECCION001 y Eutimio . Se desconoce desde dónde fue enviado el referido correo electrónico pero, en todo caso, a la vista del pasaporte del Sr. Tomás en dicha fecha no pudo encontrarse en Pakistán.

1.1.- DESTINO DE LOS FONDOS RECIBIDOS POR AGROLEMOS YN SL El importe de estas facturas fue abonado por NOTEC SL empleando como medio de pago varias transferencias bancarias ordenadas con cargo a las cuentas de su titularidad n° NUM013 y n° NUM014 .

La beneficiaria de estas transferencias fue la cuenta n° NUM015 , abierta en la entidad CAIXA DEL PENEDES y titularidad de AGROLEMOS YN SL.

No consta que el Sr. Tomás realizase ningún trabajo para la empresa NOTEC SL en ejecución del contrato de 1 de abril de 2008, habiendo procedido a la retirada en efectivo, casi en su integridad, de los fondos transferidos por NOTEC SL.

A continuación se relacionarán los pagos y el destino de los fondos una vez que fueron recibidos en la cuenta de destino y titularidad de AGROLEMOS YN SL: 1ª. FACTURA N° NUM009 de fecha 1-07-08: El día 22 de diciembre de 2008 fue recibida en la cuenta de AGROLEMOS YN SL una transferencia por importe de 212.288 euros, coincidente con el reflejado en la factura n° NUM009 , emitida por AGROLEMOS a NOTEC. Recibidos la transferencia fueron realizadas las siguientes operaciones bancarias: El día 23 de diciembre de 2008 el Sr. Tomás retira en efectivo 95.000 euros.

El día 7 de enero de 2009 el Sr. Tomás ordenó una transferencia de 117.000 euros a favor de la cuenta titularidad de ERWININ SL y cuyos cuatro últimos dígitos son 1777. La citada cuenta bancaria fue la empleada por el Sr Tomás , y al parecer de las acusaciones, para percibir los fondos públicos de EMARSA y cuya detracción en efectivo está siendo investigada en el pleito principal, el cual permanece sub iudice.

2°.- FACTURA N° NUM011 , de fecha 30-09-08: El día 5 de marzo de 2009 fue recibida en la cuenta de AGROLEMOS YN SL una transferencia por importe de 149 350,60 euros, coincidente con el reflejado en el factura n.º NUM011 , emitida por AGROLEMOS a NOTEC Recibidos los fondos, el destino, de los mismos fue el siguiente: El 7 de marzo de 2009 el Sr. Tomás ordenó un traspaso de 19.000 euros a favor de la cuenta de ERWININ SL cuyos cuatro últimos dígitos son 1777.

El 17 de marzo de 2009 fue ordenada una transferencia de 600 euros a favor de D. Magdalena , pareja sentimental del Sr. Tomás .

El día 19 de marzo de 2009 fue ordenada una transferencia al extranjero de 4.010 euros siendo el beneficiario de la transferencia el propio Sr. Tomás .

Los días 20 y 23 de marzo de 2009 el Sr. Tomás retiró en efectivo 65.000 euros y 60.000 euros, respectivamente.

3°.- FACTURA N° NUM010 , de fecha 1-08-08: El día 22 de junio de 2009 fueron recibidas en la cuenta de AGROLEMOS YN SL cuatro transferencias por importe de 50.000 €; 54.691 €; 50.000 € y 50.000 €, suma que coincide con la cuantía reflejada en la factura n° NUM010 emitida por AGROLEMOS a NOTEC (TOTAL 204.691 €).

Una vez recibidos los fondos, el destino de los mismos fue la cuenta titularidad de ERWININ, cuyos cuatro últimos dígitos son 1777, en cuantía de 204.500 euros.

4°.- FACTURA N° NUM012 , de fecha 31-12-08: El 23 de julio de 2009 se recibieron tres transferencias bancarias por importe de 50.000 €; 47.681,40 € y 50.000 €. La suma de todas ellas arroja un resultado de 147.68140 €. cifra que coincide con la incluida en la factura n° NUM012 emitida por AGROLEMOS a NOTEC.

Se debe poner de manifiesto que en el momento de recibirse esta transferencia y la indicada en el párrafo anterior era evidente y conocido por todos los acusados que la operación de Pakistán había resultado fallida.

Recibidas las transferencias anteriores se ordenaron las siguientes salidas de fondos: El 24 de julio de 2009 se ordenó un traspaso de 10.200 € a favor de la cuenta titularidad de AGROLEMOS YN SL cuyos cuatro últimos dígitos son 2424. Estos fondos fueron reintegrados gradualmente, entre los días 27 de julio y 7 de septiembre de 2009, mediante extracciones en distintos cajeros automáticos ubicados, principalmente, en la ciudad de Valencia, empleando para ello la tarjeta n° NUM016 (TOTAL 13.132 euros).

El 24 de julio de 2009 se ordenó un traspaso de 20.400 euros a favor de la cuenta titularidad de AGROLEMOS YN SL cuyos cuatro últimos dígitos son 241517 Estos fondos fueron reintegrados gradualmente, entre los días 24 de julio y 11 de agosto de 2009, mediante extracciones en distintos cajeros automáticos, ubicados, principalmente, en la ciudad de Valencia, empleando para ello la tarjeta n° NUM017 (TOTAL 7200,80 €). Asimismo, y desde esta misma cuenta, la número 2415 de AGROLEMOS, el día 30 de julio de 2009 se ordenó un traspaso de 9.250 € a favor de la cuenta de ERWININ SL cuyos últimos dígitos son 1777. Seguidamente, este mismo importe fue transferido a la cuenta titularidad de ERWININ y cuyos cuatro últimos dígitos son 2354. Desde esta última cuenta, el día 11 de agosto de 2009, se ordenó un traspaso de 12.129,16€ a favor de la cuenta n° 1777 y de ésta se traspasó de nuevo a la cuenta n° 2415, titularidad de AGROLEMOS YN SL. Retornados los fondos a la cuenta de origen, éstos fueron extraídos gradualmente mediante diversas operaciones realizadas en distintos cajeros automáticos, entre los días 11 de agosto y 16 de septiembre de 2009, empleando para ello la tarjeta n° NUM017 (TOTAL 16.245,23 €).

El 24 de julio de 2009 se ordenó un traspaso de 10.200 euros a favor de la cuenta titularidad de AGROLEMOS YN SL cuyos cuatro últimos dígitos son 240618. Estos fondos fueron reintegrados gradualmente, entre los días 24 de julio y 26 de agosto de 2009, mediante extracciones en distintos cajeros automáticos ubicados, principalmente en Valencia, empleando para ello la tarjeta NUM018 (TOTAL 11.028,31 euros).

El 24 de julio de 2009 se ordenó un traspaso de 26.260 euros a favor de la cuenta titularidad de AGROLEMOS YN SL cuyos cuatro últimos dígitos son n° 243319. Estos fondos fueron reintegrados gradualmente, entre los días 24 y 29 de julio de 2009 y entre los días 30 de julio y 12 de agosto de 2009, mediante extracciones en distintos cajeros automáticos, empleando para ello la tarjeta n° NUM019 (TOTAL 9006 ). Asimismo, desde esta cuenta se ordenó. un traspaso de 12.200 euros el 30-7-09, a favor de la cuenta titularidad de ERWININ n°1777.

El 24 de julio de 2009 se ordenaron dos traspasos de 41.800 € y 39.000 €, a favor de la cuenta de ERWININ SL cuyos cuatro últimos dígitos son 177720.

A la vista de lo anterior, los acusados y responsables de NOTEC SL mediante la simulación de esta relación de intermediación comercial con AGROLEMOS YN SL, transfirieron a la cuenta de dicha empresa 714.011 euros, sin que dichos traspasos fuesen destinados a satisfacer los gastos derivados de la colaboración del Sr. Tomás en la operación de venta de taxis a PAKISTÁN. Al contrario, recibidos los fondos, con el fin de evitar descubrir el verdadero destino de los mismos, fueron desviados a distintas cuentas bancarias titularidad de las empresas administradas y gestionadas por el Sr. Tomás para terminar, empleando distintos mecanismos, siendo reintegrados en efectivo para perder su rastro.

Las entradas de fondos que se observan en la cuenta de AGROLEMOS YN SL durante los ejercicios 2008 y 2009 ascendieron a 727.085 euros cuyo principal y casi único origen lo encontramos en las facturas emitidas a NOTEC SL.

No ha quedado acreditado que, LOS GASTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN CON LAS MERCANTILES INGENIERÍA SENA GIMENO JL SL. FILM TORRENT SL. OLSEN CAPITAL/KOBE CERO SL y con D. Modesto e INGENIERIA SENA GIMENO JL SL , incluidos en el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008, simulasen la prestación de servicios de cada uno de los socios y acusados, cuando en realidad se trataba de pagos que encubrían el abono de los dividendos que correspondían a los mismos socios, Modesto , Primitivo y Samuel , en proporción a su participación en el capital social del obligado tributario.

3- REGULARIZACION TRIBUTARIA Determinada la falsedad antes indicada, en cuanto a los gastos correspondientes exclusivamente a AGROLEMOS YN SL incluidos en la declaración liquidación como deducibles, la liquidación que procede realizar tras la oportuna regularización es la siguiente: Base Imponible declarada Incremento de la base Imponible por gastos no deducibles Base Imponible, comprobada Cuota íntegra: Hasta 120.202.41 el 25% Resto 798.432,07 al 30% .

Deducciones, pagos a cuenta y pagos fraccionados Resultado de la liquidación Devuelto por autoliquidación CUOTA DE LA LIQUIDACIÓN 70.929,48 € 667.300 € 738.229,48 € 215.458,72 € 20.773,26 € 194.685,46 3.040.89 197.726,35 € En consecuencia, el obligado tributario, por medio de Modesto y Samuel , con la connivencia de Tomás incluyó en su declaración- liquidación correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2008, con pleno conocimiento de la falsedad de las cifras consignadas, unos gastos deducibles superiores a los realmente generados, dejando de ingresar a la Hacienda Pública 197.726,35 € en el referido ejercicio económico, sin que haya resultado suficientemente probada la participación en tales hechos de Primitivo .'

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Modesto y a Samuel en concepto de autores por un delito contra la hacienda pública en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN , así como multa de 300.000 euros , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de OCHO MESES de PRISIÓN, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de CUATRO AÑOS.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Tomás en concepto de cooperador necesario de un delito contra la hacienda pública y de autor del delito continuado de falsedad en documento mercantil como medio como para cometer el otro, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN , así como multa de 300.000 euros , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de OCHO MESES de PRISIÓN, y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de CUATRO AÑOS.

Manténgase la situación de prisión provisional del acusado Tomás , vigente desde el día 18 de abril de 2016, durante la tramitación de los eventuales recursos, hasta la mitad del tiempo de la impuesta en los términos del artículo 504.2 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En concepto de responsabilidad civil Modesto y Samuel y Tomás deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública Estatal, en la cantidad de 197.726,35 euros s.e.u.o por lo que la CUOTA DEFRAUDADA por el obligado tributario en relación con el impuesto sobre sociedades del ejercicio 2008 , más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los intereses de demora tributarios desde la fecha que concluyó el plazo de presentación de la declaración voluntaria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 58.2 y Disposición Adicional de la vigente Ley 58/2003 General Tributaria con la responsabilidad civil subsidiaria de ARGAN RECICLAJE, TECNOLOGIA Y GESTIÓN, S.L (NOTEC).

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Primitivo de los hechos por los que venía siendo acusado, declarándose las costas de oficio.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación de Modesto y Samuel , en los concretos términos que se recogen en los escritos presentados al efecto.



CUARTO.- Admitido el recurso, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas, el Ministerio Fiscal impugnó el mismo, al igual que el Sr Abogado del Estado. Tras ello, se elevaron los autos a esta Audiencia, siendo designada ponente la presidenta Sra. MARIA BEGOÑA SOLAZ ROLDAN, quien expresa el parecer del tribunal.



QUINTO.- Por necesidades del servicio se ha variado la composición de la Sala inicialmente prevista, quedando de la forma que consta reflejada al inicio de esta resolución.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN íntegramente los de la sentencia apelada, que han quedado transcritos con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentan los apelantes sus recursos, en diversos motivos, tres de los cuales son idénticos, por lo que recibirán respuesta conjunta. Pasaremos a examinar los mismos.

1º.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que produce indefensión ( artículo 24,2 de la Constitución Española ), artículo 792,2 de la L.E.Crim .

y 238 y ss de la L.O.P.J .

Se refieren los apelantes en este apartado a la inadmisión de la prueba consistente en que se librara oficio a la entidad AMERICAN EXPRESS, a fin de que por la misma se informara de los movimientos efectuados con la tarjeta del coacusado Tomás durante los años 2008 y 2009. Dicha prueba ya fue solicitada por el Sr. Tomás e inadmitida por el Juzgado de Instrucción nº 15 mediante auto de fecha 27 de junio de 2016, el cual fue confirmado por la Sección 4º de esta Audiencia Provincial en resolución de fecha 5 de octubre de 2016. Posteriormente fue solicitada nuevamente por la referida representación al presentar escrito de defensa, siendo inadmitida por considerarla el juzgador innecesaria. Por último, y agotando ya la última posibilidad en la instancia, se planteó por la defensa del Sr. Tomás como cuestión previa, al inicio de las sesiones de juicio, su admisión, a lo que se adhirió la representación de Modesto y Samuel , siendo nuevamente rechazada por idénticos argumentos. Ante la negativa del Magistrado, se formuló protesta, a fin de ser hecha valer la misma en apelación, por la defensa del Sr. Tomás , pero no por las otras ya mencionadas, lo que, de por sí, sería suficiente para rechazar la petición de nulidad basada en tal motivo, desde el momento en que se aquietaron a lo resuelto y, por tanto, entendemos que, en dicho momento, no consideraron que les ocasionaba indefensión.

Sin embargo, se plantea como primer motivo de recurso la solicitud de nulidad de la sentencia por cuanto la inadmisión de la repetidamente aludida diligencia de prueba, estima que ocasiona indefensión a ambos acusados.

Discrepa la Sala de tal parecer. En la línea mantenida tanto por el instructor como por el juzgador, y por el Sr. Abogado del Estado, la diligencia solicitada se revela inútil e ineficaz a los efectos por la parte pretendidos.

En efecto, la propia sentencia reconoce como acreditado que, en algún momento, Tomás estuvo tanto en Rumanía como en Pakistán, constando, además, la estancia en este último país, mediante el pasaporte de dicho acusado. Pero es que, además, el hecho de que pudieran llegar a acreditarse estancias en hoteles, viajes y otro tipo de gastos relacionados con los mismos, no implicaría que se tratara necesariamente de expensas relacionadas con la operación de venta de automóviles a Pakistán, desde el momento en que, como después tendremos ocasión de analizar, no hay rastro en lo actuado de que tales innumerables reuniones y gestiones de intermediación y otras en orden a lograr la tan mentada carta de crédito, tuvieran lugar en realidad. No cabe, por tanto, estimar que se ha ocasionado a los recurrentes indefensión de clase alguna, en base a lo establecido en los artículos 238,3º de la L.O.P.J . y 24 de la Constitución Española .

Por lo expuesto, debe ser desestimado el motivo de recurso analizado.

2º.- INFRACCIÓN DE LEY, por inaplicación del artículo 21,6 del Código Penal de 2003 , en relación al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Estiman los recurrentes que el Magistrado de instancia debió apreciar la concurrencia de la mencionada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante, puesto que los hechos sobre los que versa el presente juicio son relativos al ejercicio fiscal 2008, la acción de comprobación de la AEAT se inició en el año 2011, las Diligencias Previas fueron incoadas el 11 de marzo de 2013, y las sesiones de juicio se celebraron en los días 20 y 21 de marzo de 2017.

Debemos recordar que, habiéndose incoado Diligencias Previas, tal y como hemos indicado, el 11 de marzo de 2013, el auto de incoación de Procedimiento Abreviado recayó el 4 de septiembre de 2014, procediendo el Juzgado de lo Penal, mediante Diligencia de fecha 30 de julio de 2015, para los días 28 y 29 de enero de 2016, lo que, en modo alguno, considerando el número de intervinientes, la complejidad de la materia y la carga de trabajo que pesa sobre los Juzgados de lo Penal en esta ciudad, pueda considerarse un plazo excesivo.

A partir de aquí, surgieron una serie de circunstancias ajenas a la causa, como la previsión de celebración de Juicio en la causa principal del llamado 'caso EMARSA', y el hecho de no encontrarse Tomás a disposición del tribunal, al encontrarse en situación de busca y captura, resultando, posteriormente, que cumplía condena en una prisión de Molodavia, iniciándose el proceso de extradición, que fue aceptado por el mismo. A la vista de estos acontecimientos, y habiéndose solicitado la suspensión en la causa principal, las defensas del caso que nos ocupa, solicitaron en fecha 4 de noviembre de 20015la suspensión del juicio, a fin de evitar sentencias contradictorias. Al no haber oposición por ninguna de las partes acusadoras, se accedió a lo instado, señalándose, como fecha más próxima posible, el mes de marzo de 2017.

Por tanto, a la vista de la secuencia de hechos anteriormente detallada, coincide la Sala con el parecer del Juzgador y de las acusaciones apeladas en que no ha existido dilación indebida alguna que resulte imputable a la Administración de Justicia.

Únicamente a modo ilustrativo, traeremos a colación anteriores pronunciamientos de esta Sala, como, por ejemplo, el contenido en la sentencia 244/2017 , recaído en el Juicio Oral correspondiente al Procedimiento Abreviado 54/2016 -caso 'TERRA MÍTICA'-, en el que leemos lo que sigue: 'En cuanto a la denominada circunstancia atenuante por analogía de 'cuasi-prescripción' , se refiere no tanto a la existencia de dilaciones indebidas de inactividad procesal, o de superación de un plazo razonable, sino a la demora en el inicio del procedimiento penal, al largo periodo de tiempo transcurrido desde los hechos hasta el inicio de la causa (no la imputación formal, sino el inicio de la causa), pero tras admitirse por algunas sentencias del Tribunal Supremo, en la actualidad está siendo abandonada por dicho órgano.

En la STS nº 77/2006 de 1 de febrero , se justificó la atenuante analógica para un supuesto en el que se habían iniciado las actuaciones nueve años después de los hechos cuando la prescripción estaba a punto de concluirse. Se consideró entonces el casi olvido social del delito que se había cometido en la intimidad familiar y la proporcionalidad, conforme a la cual, no sería admisible que la individualización de la pena no tuviera en cuenta que los hechos se denunciaron cuando faltaba un año para los diez de la prescripción del delito. Es la STS 883/2009 de 10 de septiembre , la que consagra la terminología 'cuasi prescripción', y argumenta que el paso del tiempo diluye la verdad material, dificulta la memoria, y hace menos fiables los testimonios, Sin embargo, en la más reciente STS nº 290/2014 del 21 de marzo , se hace referencia a la doctrina al respecto establecida en la anteriormente citada STS 883/2009 , la cual argumentaba que el paso del tiempo diluye la verdad material, dificulta la memoria, y hace menos fiables los testimonios. Pues bien, en dicha STS se cuestionaba el fundamento de esta alegación ya que «la falta de prueba fiable (por considerarse que el transcurso del tiempo ha debilitado la memoria) ha de conducir a la absolución y no a una atenuante.

Es absurda e incompatible por definición con los principios estructurales del proceso penal una atenuante de 'penuria probatoria' o de 'prueba no del todo creíble'.» Es por ello, que la STS, Sala Segunda, 586/2014 de 23 Jul. 2014, Rec. 263/2014 razona que 'no cabe llevar a cabo una interpretación laxa del cauce de la analogía para limitar la penalidad legalmente establecida.

Lo que hace necesario reconducir las eventuales interpretaciones de esos antecedentes jurisprudenciales.' En la línea expuesta, no estima la Sala que proceda apreciar la circunstancia atenuante por analogía invocada por las defensas, puesto que, con arreglo a todo lo expuesto, desde luego no estamos ante un caso de 'penuria probatoria' o de 'prueba no del todo creíble', que, efectivamente, debiera conducir a la absolución. Y como tal atenuante, ya hemos visto que se trata de una suerte de institución abandonada por la línea jurisprudencial más reciente, a la que se une este Tribunal.

Respecto a si las dilaciones indebidas apreciadas, deben ser consideradas como muy cualificadas, tiene establecido el TS que para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la muy cualificada , ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el art. 21.6ª del Código Penal . 'Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente' ( STS, Sala Segunda, 383/2015 de 5 de marzo 2015, Rec. 747/2014 , STS 554/2014, de 16 de junio ).

En la misma línea, la STS, nº 843/2015 de 22 Dic. 2015, Rec. 654/2015 , nos dice: 'Así, tenemos la STS, Sala Segunda, nº 457/2010, de 25 May. 2010, Rec. 2322/2009 , que expone lo que sigue: 'e n cuanto a las dilaciones indebidas para su apreciación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinaria, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3.2009 , 17.3.2009 ), o en casos extraordinarios, de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'. ' Sin pretender ser excesivamente exhaustivos en la materia, pero con el ánimo de dejar constancia de las excepcionales condiciones que la jurisprudencia exige para otorgar la condición de extraordinarias a las dilaciones indebidas, traeremos a colación también la STS de 23 de julio de 2014, nº 586/2014 , la cual razona lo que sigue: 'como dijimos en la STS 126/2014 de 21 de febrero (LA LEY 17644/2014): Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas .Y en la STS 357/2014 de 16 de abril (LA LEY 57221/2014) insistimos: si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ('fuera de toda normalidad'); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación 'archiextraordinaria', desmesurada, inexplicable.

Y entre los criterios que debemos analizar para la constatación de esa desmesura, cabe acudir no solamente, en cuanto a la duración , al tiempo extraordinario desde la perspectiva global del total procedimiento, sino a otros más específicos: como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización . Estos aquí se centran en esencia en la duración de una concreta actividad cual es la pericial investigadora contable de los acusados.

La cualificación también reclama que la falta de justificación sea más ostensible o de mayor entidad que la considerada para la atenuante ordinaria. Así, atendiendo a la complejidad como referencia de ponderación, hemos de señalar que aquella diligencia pericial retardataria se vino a añadir a otras diligencias de una causa de por sí harto compleja, como se indicará al examinar el paralelo y contrapuesto motivo de las acusaciones.

En cuanto al perjuicio sufrido por el penado no podemos admitir lo por él alegado, al invocar al respecto la pérdida de fuentes probatorias, cuya disponibilidad se traduciría, en su discurso, en una eventual acreditación de la falta de tipicidad de los hechos. Y ello aunque solamente sea porque no existe prueba alguna de cuales serían los resultados de tales fuentes, ni ser su pérdida ajena al comportamiento del propio penado, que no conservó la justificación de sus importantes movimientos económicos. Y cuando se incoa la causa, lo que no ignoraba el acusado, e incluso cuando fue formalmente imputado (2004), no había transcurrido el periodo de cinco años en que cabe exigir la conservación documentada de las actuaciones citadas. Desde luego si en tal fecha hubiera asumido la tarea de recabar de las entidades bancarias esa información habría estado disponible para el mismo por el no transcurso de ese plazo.

Por todo ello el motivo se rechaza.' Con arreglo a lo expuesto, se rechazará el motivo de recurso analizado.

3º.- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, por vulneración del principio a la presunción de inocencia del artículo 24,2 C.E ., ex artículo 790 de la L.E.Crim .: error en la apreciación de la prueba (se corresponde con el ordinal 3º del recurso de Modesto y 4º del recurso de Samuel .

En cuanto a la función de la Sala a la hora de analizar el error en la apreciación de la prueba, resume acertadamente la cuestión la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 13-6-2012, nº 487/2012, rec.

1211/2011 .: '... No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediaciónde que dispuso, inmediaciónque no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

En palabras del Tribunal Constitucional -concretamente en la STC 68/2010 -: '....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....'.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de junio de 2002 , 3 de julio de 2002 , 1 de diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Sentado lo anterior, diremos que el razonamiento efectuado por el juzgador, y plasmado en la resolución recurrida, cumple con los parámetros antedichos.

Básicamente, centran los apelantes su recurso en afirmar que se ha hecho referencia a numerosa documentación, pero se omite otra aportada a la causa por la mercantil NOTEC en sede de la Inspección de Hacienda, mediante la cual se hubieran podido justificar los gastos incluídos en la declaración del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2008, por el que se sigue la presente causa. Concretamente, afirman que se ha obviado la aportación de los 56 documentos, reproducidos por el Ministerio Fiscal, que hubieran podido acreditar la realidad del trabajo llevado a cabo por el Sr. Tomás para la operación a realizar en Pakistán, con lo que se hubiera justificado la deducibilidad de los gastos cuya falsedad hoy se enjuicia. Del mismo modo, estima la parte que no se ha valorado correctamente la testifical practicada a instancia de las defensas; concretamente, la correspondiente a los testigos Jose Pedro , Cesareo y Benigno .

En primer lugar, recordar que la valoración de la prueba se efectúa en su conjunto, con arreglo al artículo 741 de la L.E.Crim ., y que, en modo alguno, es necesario que el juzgador realice una referencia expresa a todos y cada uno de los documentos incorporados al expediente, sino que basta que deje constancia de aquéllos en los que fundamenta la conclusión plasmada en el fallo, tal y como acaece en el caso que nos ocupa. Dando por reproducida y haciendo propia en un todo la argumentación del Magistrado a quo, sí puntualizaremos que el contrato de prestación de servicios comerciales e intermediación mercantil de fecha 1 de abril de 2008, de fecha 1 de abril de 2008 (folio 165 y ss Tomo 2), suscrito entre Modesto -en nombre y representación de NOVES TÉCNIQUES ECOLÓGIQUES S.L. (NOTEC), está redactado en términos suficientemente amplios como para procurar el modus operandi que llevó a las partes a cometer los ilícitos por los que han sido condenados en la sentencia de instancia. Es de resaltar, el apartado en el cual se lee: 'La forma de pago se pacta en los siguientes términos: Hasta un máximo del 0.5% del importe total de la inversión, podrá ser percibido de forma anticipada y no retomable, independientemente del resultado del proyecto de negocio, teniendo en cuenta los costes necesarios que puedan devengarse por todas las actuaciones previas que sean necesarias realizar por EL COMERCIAL, especialmente respecto a los desplazamientos al país de destino y a todos los países proveedores de los componentes en su caso, contratación de terceros asesores y gestiones internacionales para la consecución del negocio y en su caso los honorarios de gestión que puedan, corresponder al COMERCIAL, todo ello como gestión previa e independiente al éxito de la operación. Para ello EL CONTRATANTE deberá entregar todas las cantidades que el comercial solicite, hasta un máximo del 0.5% del total de la inversión prevista, debiendo. Justificar el COMERCIAL, al menos de forma verbal al CONTRATANTE, el destino y necesidad de las cantidades que se puedan solicitar.

En todo caso el COMERCIAL, deberá informar ineludiblemente sobre el estado total de las actuaciones cada vez que sea requerido por el CONTRATANTE .' En el sentido expresado por el Juez de instancia, el hecho de que la cantidad mínima a percibir por 'el contratante' -Sr. Tomás -, aparezca, poco menos, que como intocable, no se concibe en una operación de esta envergadura, salvo que, el resultado de la misma, sea lo que menos interesa a las partes.

De hecho, no hay prueba alguna de que la intervención del Sr. Tomás fuera tan intensa y relevante como se pretende. Las visitas de dicho acusado a Pakistán, constan en su pasaporte, y se limitan, al parecer, a dos, desconociéndose, además, el objeto de las mismas, que bien pudiera no estar ligado a los hechos objeto de investigación. Nada aportan al respecto las reiterativas facturas cuyo objeto es, invariablemente, 'a cuenta de comisiones por gestión comercial de la operación de venta de vehículos marca SEAT a Pakistán /1% s/total operación)' . No puede ser más genérico el concepto de las mismas, cuando, de haberse efectuado de forma real gestiones, viajes, desplazamientos, etc., hubiera sido sumamente sencillo justificarlo. No es óbice para ello, el que el Sr. Tomás estuviera ingresado en prisión, puesto que cuenta con una experta dirección letrada de su propia elección y por el mismo costeada que bien pudiera haber llevado a cabo las tareas de recopilación de aquéllas evidencias que hubieran convenido a su Derecho. Dicho sea lo anterior, obviamente, en relación a los hechos obstativos, puesto que la carga de la prueba de la acusación corresponde a las acusaciones, lo que se tiene presente en todo momento por este Tribunal.

Respecto a la gestión de la tan traída y llevada carta de crédito, no se ha precisado, siquiera, por qué, finalmente, no se consiguió.

Así mismo, respecto a las testificales invocadas, realmente poco favor hacen a la tesis de las defensas, puesto que, incluso dando por reproducidas las acotaciones de las mismas transcritas en los escritos de interposición de recurso de apelación, los tres testigos hacen manifestaciones de referencia, sin que acrediten en absoluto las gestiones realizadas por el Sr. Tomás que motivaron la inclusión de los gastos cuya inclusión se considera ilícita en la declaración del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2008 por parte de NOTEC.

De otro lado, en cuanto al seguimiento del dinero, es claro que se ha pretendido, y logrado, evitar la trazabilidad del mismo, en orden a poder procurarse los acusados, hoy apelantes, el retorno del dinero cuyo pago ha tratado de deducirse en perjuicio de la Hacienda Pública.

En cualquier caso, las sumas abonadas al Sr. Tomás por los escasos días que el mismo estuvo en Karachi -insistimos, caso de que la estancia tuviera que ver con la meritada operación de compra-venta de vehículos-, de ninguna forma justificaría la percepción de tan elevados emolumentos, ni siquiera justificados, salvo por el premeditado y concertado fin entre los acusados de defraudar a la Hacienda Pública, con abono de contraprestación al cooperador necesario. Otro tanto cabe decir del hiper-valorado por la defensa correo electrónico obrante al folio 294 del Tomo 2. Sorprende que alguien que se dice a sí mismo experto financiero, desconociera las circunstancias en el mismo descritas antes de emprender la 'operación' que nos ocupa. Por el contrario, es llamativo que se abonaran dos de las facturas en entredicho una vez ya hubo fracasado la operación, y sin que las mismas especifiquen que son medio de pago de servicios prestados con anterioridad al referido email.

No se aprecia, en consecuencia, el error en la apreciación de la prueba denunciado.



SEGUNDO.- Los restantes motivos de recurso, tanto planteados por Modesto como por Samuel , aunque se contengan bajo denominaciones aparentemente diferentes, todos versan sobre los errores en la apreciación de la prueba en los que consideran ha incurrido el Magistrado de instancia. Al respecto, damos por reproducido lo argumentado anteriormente.

Se trata por los recurrentes de sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, rigurosa, imparcial y sujeta a los parámetros anteriormente enunciados, por la suya propia, más acorde a sus intereses, sin que ninguna de sus premisas logre desvirtuar aquélla.

Concurren los parámetros legal y jurisprudencialmente exigidos para considerar a los apelantes responsables criminalmente de los delitos que se les imputan, por lo que no debe tener favorable acogida el error en la apreciación de la prueba denunciado.

Brevemente, en cuanto a la alegada infracción del artículo 305,1 del Código Penal , recordar, tal y como hemos venido argumentando, que toda la prueba practicada nos lleva a concluir, al igual que lo hizo el Magistrado a quo, que los servicios para los que fue contratado Tomás , no tuvieron lugar en realidad. De hecho, el correo electrónico de fecha 11 de mayo de 2009, remitido a las 12,27 horas y titulado 'ANALISIS POST VIAJE A KARACHI' - destinatarios Benigno , Cesareo , DIRECCION001 y Eutimio -, se desconoce desde dónde fue enviado, pero conviene recordar, en el sentido que ya apuntó el juez de instancia, que, a la vista del pasaporte de Tomás , en dicha fecha no pudo encontrarse en Pakistán (folio 72 Tomo 4). De otro lado, no puede obviarse el hecho de que la empresa del Sr. Tomás no sólo carece de infraestructura para prestar servicio alguno, sino que la única operación por la que ha percibido beneficios ha sido la que nos ocupa, y ya hemos analizado los términos en los que se ha desarrollado. Es inútil tratar de argumentar que, dada la naturaleza de los servicios, no era necesaria estructura empresarial, pero para una persona que desarrolla una actividad empresarial de la importancia que pretende, y que dice viajar con tanta frecuencia, no resulta verosímil pensar que pueda llevar su empresa sin tener una base en algún punto fijo, normalmente, el domicilio social, a fin de poder atender los proyectos de negocio que pudieran surgir. Por todo ello, haciendo propia la argumentación de la sentencia apelada, debidamente apoyada en la documental de la AEAT y la pericial del Sr. Cecilio , debemos concluir con el Magistrado de instancia que las cuatro facturas controvertidas son falsas - artículo 392 en relación con el artículo 390,2º del Código Penal , lo que, a su vez, nos lleva a afirmar que, al deducir en la declaración del impuesto de sociedades gastos que no son reales, se ha incurrido en el delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el artículo 305,1 del citado texto.

Por hacer referencia expresa al motivo invocado por la representación de Samuel en su alegato 5º, recordar que, efectivamente, el artículo 31 del Código Penal , en modo alguno tipifica una responsabilidad penal objetiva de las personas jurídicas responsables de actos ilícitos. Pero es que, la actuación de dicho condenado no puede calificarse de pasiva, y ni siquiera incardinable en lo que ha venido a llamarse una 'ignorancia deliberada.' Ello es así, por cuando nadie, ni quiera él mismo, discute que era quien se encargaba de los pagos y de los tratos con los proveedores. Ha quedado acreditado, tal y como concluye el juzgador, que su participación fue consciente, deliberada y de consuno con el resto de los acusados.

Por último, en cuanto a la denunciada falta de motivación de la sentencia apelada, que, estiman los apelantes, conculca el artículo 24,1 de la Constitución Española , en relación al derecho a la tutela judicial efectiva, la prolija argumentación de los escritos de recurso prácticamente, de por sí, excluyen tal posibilidad, puesto que se ha podido combatir de forma exhaustiva todos y cada uno de los apartados en los que se fundamenta la sentencia de instancia. Una vez más, nos encontramos ante una confusión entre la falta de motivación, y que la misma no se acomode a las pretensiones e intereses de las partes por la misma afectadas.

Lo expresado en el párrafo anterior alcanza a la individualización de la pena. Recordar que las penas han sido impuestas dentro de la mitad inferior de cada una de ellas, razonando el Magistrado de forma escueta, pero más que suficiente, por qué no considera adecuado imponer el mínimo estricto, con criterio que la Sala comparte totalmente.

Por tanto, la valoración efectuada por el Magistrado de instancia es irreprochable, no existiendo infracción de la presunción de inocencia, puesto que la misma ha quedado desvirtuada, ni, en consecuencia, tampoco del principio in dubio pro reo. Simplemente, los apelantes pretenden sustituir la valoración de la prueba realizada por el juzgador, imparcial, y acorde al resultado de lo actuado a su presencia, por la suya propia, más acorde a sus intereses.

Es por todo ello, por lo que debe ser desestimado íntegramente el recurso.



TERCERO.- En aplicación de los artículos 239 y 240 de la L.E.Crim ., procede imponer a los apelantes las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Primero.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Modesto y Samuel , ambos representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Elvira Orts Rebollida, y asistidos por el Letrado D. Javier José Falomir Faus, contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2017, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado, Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia, en el Juicio Oral nº 546/2014 , del que dimana el presente rollo.

Segundo.- CONFIRMAMOS dicha sentencia, con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada, incluídas las del Sr. Abogado del Estado.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.