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Última revisión
09/11/2017
Sentencia Penal Nº 651/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2433/2016 de 03 de Octubre de 2017
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Octubre de 2017
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 651/2017
Núm. Cendoj: 28079120012017100707
Núm. Ecli: ES:TS:2017:3737
Núm. Roj: STS 3737:2017
Encabezamiento
En Madrid, a 3 de octubre de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 2433/2016, interpuesto por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco
Antecedentes
«De conformidad con el objeto del veredicto emitido por el JURADO en la presente causa han quedado probados los siguientes hechos:
El acusado Angel Domingo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue Alcalde de la Localidad de Letux, desde el año 2007 hasta el año 2011, y después hasta el año 2014, por el Partido Aragonés Regionalista, por ello en el año 2008 adjudicó al acusado Jesús Segismundo Ramon , mayor de edad y con antecedentes penales, como titular de Construcciones Lahoz una serie de obras para el municipio, concretamente una nave agroindustrial, la red de agua y vertido del pueblo, y el patio de las escuelas municipales, y el Ayuntamiento se financiaba con subvenciones del Estado, de la Diputación Provincial y de la Diputación General de Aragón, y cuando tenían financiación, pedían presupuesto para la obra, y en función del mismo se hacia la obra, por lo que la factura tenía que acomodarse al presupuesto, y se hacía la obra cuando estaba concedida la subvención, pero esta no se pagaba hasta pasados dos meses.
El acusado Segismundo Ramon , como administrador de Construcciones Jesús Lahoz SLU, y para pago por los trabajos que estaba realizando elaboró la factura n° NUM000 de fecha 1 de octubre de 2008, por importe de 21.000 euros, la factura n° NUM001 de fecha 10 de octubre de 2008 por importe de 9.000 euros, la factura n° NUM002 de fecha 15 de octubre de 2008 por importe de 3.478,71 euros, la factura n° NUM003 de fecha 6 de noviembre de 2008 por importe de 16.080 euros, la factura n° NUM004 de fecha 6 de noviembre de 2008 por importe de 3.333 euros, la factura n° NUM005 de fecha 28 de noviembre de 2008 por importe de 18.502,59 euros, la factura n° NUM006 de fecha 5 de diciembre de 2008 por importe de 7.366 euros, y tales facturas suponían la existencia de un derecho de crédito, de cobro, de Construcciones Lahoz contra el Ayuntamiento de Letux.
En el mes de agosto del año 2008 el acusado Segismundo Ramon , como comenzó la crisis económica, iba mal de dinero, por lo que pidió al Ayuntamiento que le adelantaran el dinero, diciéndole el Secretario Claudio Gaspar , que no, aunque con anterioridad se habían pagado facturas endosadas, pero no se entregaban al interesado, previamente hacia falta la toma de razón del Alcalde, y como fedatario público no quiso firmarlas, ya que quería que las facturas se las adelantaran en su cuenta corriente para cubrir el agujero económico y no quiso, pero el Alcalde lo admitió, y firmó todas las facturas, teniendo conocimiento de que dichas facturas debían ser abonadas a la CAI, al haber solicitado Segismundo Ramon una cesión de crédito a dicha entidad bancaria.
El acusado Segismundo Ramon como administrador de Construcciones Jesús Lahoz SLU, cedió las mencionadas facturas a la Caja de Ahorros de la Inmaculada CAI, obteniendo en el momento de la cesión, inmediatamente el importe de las facturas, y la CAI pasaba a reclamar el abono al Ayuntamiento.
El dinero obtenido fue inmediatamente transferido por el acusado Segismundo Ramon la cuenta que tenia también en la CAI a nombre de Construcciones Jesús Lahoz SL.
El acusado Segismundo Ramon presentó al Ayuntamiento de Letux y le fueron abonadas por segunda vez en la cuenta NUM007 , la factura n° NUM000 , por importe de 21000 euros en fecha 6/2/2009, la factura n° NUM001 por importe de 9.000 euros, en fecha 27/2/2009 la factura n° NUM002 por importe de 3.478,71 euros, en fecha 27/2/2009, la factura n° NUM003 por importe de 16.080 euros, en fecha 20/3/2009 la factura n° NUM004 por importe de 3.333 euros, en fecha 27/2/2009, la factura n° NUM006 por importe de 7.366 euros, en fecha 27/2/2009 la factura n° NUM005 por importe de 18.502,59 euros, dividida en tres abonos, uno de 3.502,59 euros en fecha 16/1/2009, otro de 5.000 euros en fecha 23/1/2009, y otro final de 10.000 euros en fecha 27/2/2009, habiendo firmado el Alcalde Angel Domingo , las facturas, por lo que el Ayuntamiento por orden del Alcalde Angel Domingo , pagó a Segismundo Ramon , las facturas antes mencionadas, antes de que en los meses de Octubre y siguientes del año 2009 la entidad CAI reclamara al Ayuntamiento de Letux las mismas.
Como consecuencia de lo anterior el Ayuntamiento sufrió un perjuicio económico que solo respecto de la entidad CAI ascendía a la cantidad de 78.760,30 euros.
El acusado Segismundo Ramon , en tanto que administrador de Construcciones Lahoz SLU reprodujo o volvió a emitir o confeccionar la factura n° NUM000 haciendo constar el mismo concepto que en la anterior factura n° NUM000 , pero ahora con fecha 20 de noviembre de 2008, y por importe de 38.860 euros, haciendo lo mismo, con la factura n° NUM001 , con el mismo concepto que en la anterior factura, pero ahora con fecha 1 de diciembre de 2008, y por importe de 35.939,93 euros, no correspondiendo a ninguna obra realizada, y no estando contabilizadas dichas facturas en el Ayuntamiento, habiéndose engordado su importe, respecto a las facturas originales, habiendo firmado el acusado Angel Domingo estas dos facturas n° NUM000 y NUM001 constando en las mismas el sello pequeño del tesorero Isidoro Elias , que tenía para gastos pequeños, ya que el acusado Angel Domingo se lo pidió para firmar unos documentos de las obras de Segismundo Ramon .
El acusado Segismundo Ramon , cedió estas dos facturas a Caja España en fecha 22 de diciembre de 2008 quedando enterado de la cesión de esas dos facturas a Caja España, el acusado Angel Domingo
El perjuicio económico inicial que la reemisión de estas dos facturas supuso para el ayuntamiento de Letux ascendía a la cantidad de 74.799,93 euros.
El acusado Segismundo Ramon , en tanto que administrador de Construcciones Lahoz SLU volvió a emitir la factura n° NUM005 con el mismo concepto y con la misma fecha 28/11/2008, que la anterior factura NUM005 , pero con un importe de 15.000 euros, y asimismo emitió la factura n° NUM008 con fecha 5 de diciembre de 2008, por importe de 3.502,59 euros, ascendiendo el importe total de ambas sumas a 18.502,59 euros, que es el importe total de la primera factura NUM005 .
Posteriormente en el mes de agosto de 2009 Construcciones Lahoz SLU presentó al Ayuntamiento al cobro la factura n° NUM009 del año 2009 por importe de 51.373,16 euros, y el Ayuntamiento procedió al abono de 40.000 euros a Caja España y de 11.373,16 euros a la CAI, sin abonar nada a Construcciones Lahoz SLU, ascendiendo como consecuencia de lo anterior la suma reclamada por CAI al Ayuntamiento de Letux es de 67.387,14 euros, y la adeudada a Caja España es de 34.799,93 euros.
La factura n° NUM005 por importe de 15000 euros fue cedida por Construcciones Lahoz SLU a la Caja Rural de Aragón en fecha 5 de febrero de 2009 obteniendo dicho importe, quedando enterado de dicha cesión el Alcalde Angel Domingo , en la misma fecha 5/2/2009.
La factura n° NUM008 por importe de 3.502,59 euros, fue abonada directamente por orden del Alcalde Angel Domingo en la cuenta de Construcciones Lahoz SLU, en la entidad Caja Rural de Aragón.
El perjuicio económico que la remisión de estas facturas supuso para el Ayuntamiento de Letux se cifra en 18.502,59 euros.
Posteriormente la entidad CAI reclamó al Ayuntamiento por la jurisdicción contenciosa la cantidad adeudada que asciende a 67.387,14 euros, habiendo sido estimada su reclamación.
Las órdenes de pago son competencia exclusiva del Alcalde, y cuando se trata de unas sumas muy elevadas del Pleno del Ayuntamiento, y el pago es competencia del Secretario- Interventor, siendo su función la de fiscalizar y emitir informes, pero aunque sean de disconformidad la decisión final es del Alcalde o del Pleno del Ayuntamiento, así como estos últimos son los que tienen competencia para levantar la suspensión de las órdenes de pago».
«Conforme al veredicto emitido por el tribunal del jurado de la presente causa, CONDENO a Angel Domingo y a Segismundo Ramon , en concepto de autor el primero, y de cooperador necesario el segundo, de un delito de Fraude tipificado en el articulo 436 y de un delito continuado de Malversación de Caudales Públicos tipificado en el artículo 432 p° 1 y artículo 74 del Código Penal, del Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos, con aplicación del n° 3 del artículo 8 del Código Penal , es decir el delito de fraude queda absorbido por el delito de malversación, con la circunstancia atenuante de reparación del daño por disminución de sus efectos del artículo 21.5ª del Código Penal , a la pena,
Así por esta Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el plazo de diez días, y de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo».
«1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Segismundo Ramon y Construcciones Lahoz SLU, así como el planteado por Angel Domingo , contra la Sentencia dictada el 12 de abril de 2016 , en procedimiento Ley de Jurado núm. 113/2015 dictada por la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera.
2º.- Declarar de oficio las costas de ambos recursos».
Fundamentos
1. Alega que conforme a lo establecido en el art. 436 del C.P. de 1995 , (vigente cuando se cometieron los hechos) el delito de fraude tenía establecida una pena de 1 a 3 años de prisión, teniendo la consideración con arreglo al art. 33.3. C.P. 1995 de delito menos grave y con un plazo de prescripción de 3 años ( art. 131.1 C.P. 1995 ) y no de 5 años como estableció con posterioridad la Ley 5/2010, de 22 de Junio.
En idéntico sentido, afirma, el art. 392 del C.P. de 1995 tenía establecida una pena de 6 meses a 3 años de prisión, considerándose igualmente como delito menos grave ( art 33.3 CP 1995 ) y con un plazo de prescripción de 3 años ( art. 131.1 CP 1995 ); donde entiende que el
2. El instituto de la prescripción penal, es con frecuencia examinado por el Tribunal Constitucional, quien especifica ( STC 14/2016, de 1 de febrero , FJ 2, con abundante cita de otros precedentes) que su control en esa sede, se funda en el derecho a la tutela judicial efectiva y en su conexión en el ámbito punitivo con el derecho a la libertad ( art. 17.1 CE ), sin posibilidad de interpretaciones
La prescripción penal, recuerda la STC 63/2005 , es una institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al
En definitiva, como afirman entre otras las SSTC 63/2005, de 14 de marzo ó 79/2008, de 14 de julio lo que la existencia de la prescripción del delito supone es que éste tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la propia esencia de la amenaza penal, que requiere ser actuada en forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen. Para lograr esa inmediatez no basta con la prohibición de dilaciones indebidas en el procedimiento sino que el legislador penal ha acudido a un instrumento más conminatorio, por el que se constriñe a los órganos judiciales a iniciar el procedimiento dentro de un término previa y legalmente acotado o a olvidarlo para siempre.
En cuanto a la interrupción de la prescripción, la STC 22/2017, de 13 de febrero , señala que 'el art. 132.2 CP , en la redacción vigente en el momento de cometerse los hechos que han dado lugar a las resoluciones recurridas, disponía que la prescripción 'se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido cuando el procedimiento se dirija contra el culpable'. Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en el sentido de entender que la querella o denuncia de un tercero 'es una solicitud de iniciación del procedimiento' ( SSTC 63/2005, de 14 de marzo, FJ 8 , y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 10), pero 'no un procedimiento ya iniciado' (precisa la STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 10), razón por la cual aquella querella o denuncia no tiene por sí sola eficacia interruptora del cómputo del plazo prescripción, pues tal interrupción requiere un 'acto de interposición judicial' [ STC 29/2008, de 20 de febrero , FJ 12 c)] o de 'dirección procesal del procedimiento contra el culpable' ( STC 63/2005, de 14 de marzo , FJ 5).
Si bien precisa la STC 138/2016, de 18 de julio que 'la determinación de la intensidad o calidad de dicha actuación judicial para entender interrumpido el lapso prescriptivo de las infracciones penales corresponde a la jurisdicción ordinaria' ( SSTC 59/2010, de 4 de octubre, FJ 2 , y 133/2011, de 18 de julio , FJ 3).
3. En cuya concreción esta Sala Segunda, como manifiesta en su sentencia 832/2013, de 24 de octubre , niega el criterio del recurrente de remitir 'la interrupción de la prescripción, no ya a la presentación de la querella, ni siquiera al auto de admisión de la misma, sino a un auto posterior de continuación del procedimiento abreviado o, incluso, de apertura del juicio oral por unos tipos delictivos específicos'.
Especifica dicha resolución:
Abunda de igual modo la STS 690/2014, de 22 de octubre :
Criterio mantenido constante, en múltiples resoluciones ulteriores, como la 218/2016, de 15 de marzo; 255/2016, de 31 de marzo; 794/2016, de 24 de octubre; ó 226/2017, de 31 de marzo.
4. En autos, aún en la hipótesis de fijar como
Pero además, el delito de falsedad objeto de condena, es continuado, lo que determina de conformidad con el art. 74.1 CP , que la pena podía llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, es decir, hasta los tres años y nueve meses, lo que supone conforme a la redacción del art. 131.1 CP , que prescribía a los cinco años, es decir, 22 de diciembre de 2013, cuando el auto definitivo de imputación que no fue revocado, alegado por el recurrente como inicio de la interrupción, de 16 de enero de 2013, hacía once meses que se había dictado.
Luego no procede la prescripción del delito de falsedad documental objeto de condena.
5. La prescripción del delito de fraude, tampoco cabe, cuando el art. 436, en la redacción de la época, se sancionaba con inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años, que determinaba su prescripción a los diez años. Ciertamente tras la reforma de 2010, para los particulares se contemplaba
En todo caso, el recurrente fue acusado y condenado también por un delito continuado de malversación de caudales públicos, tipificado en los arts. 432.1 y 74 CP , que entra en relación de concurso de normas con el delito de fraude, a resolver por el principio de absorción, con arreglo al art. 8.3º CP , consecuencia de que la definición típica del fraude queda integrada en la más amplia y comprensiva de la malversación, de manera que, concurriendo las dos tipificaciones (por fraude y por malversación) se opta por imponer la punición de la malversación que comportaba un plazo prescriptivo de 5 años, al tiempo de autos.
El motivo se desestima.
1. Argumenta que no reúne la condición de funcionario, ni tuvo en momento alguno a su disposición dinero o caudales públicos, por lo que en ningún caso pudo ni realizó sustracción, separación o despojo de caudales públicos; en cuya consecuencia tampoco dispuso del 'dominio del hecho', lo que a la postre evidencia nuevamente, afirma, la no concurrencia de otro de los elementos del tipo de malversación de caudales públicos. Igualmente niega la existencia de ánimo de lucro, pues indica que únicamente intentaba cobrar las obras que había realizado para el Ayuntamiento.
2. Efectivamente nos encontramos ante un delito especial, pero ello no supone que no pueda castigarse la aportación de sujeto no funcionario, el
Así, la STS 248/2014, de 26 de marzo , con cita de la STS 920/2009, 18 de septiembre -y las remisiones que realiza a la STS 668/1998, 14 de mayo - precisan que la doctrina denomina delito especial a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquéllas, indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercicio de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc.; como ciertamente lo es el delito de malversación que exige la condición de funcionario público del autor.
Ahora bien, esta Sala tiene dicho que aunque el
Este criterio inspira otros pronunciamientos de esta misma Sala, como las SSTS 641/2012, de 17 de julio ( detención por funcionario policial); 636/2012, de 13 de julio (falsedad de funcionario público con participación de particular ); y 575/2007, de 9 de junio (malversación).
Así la STS 841/2013, de 18 de noviembre , reitera que los delitos especiales de malversación y prevaricación son delitos de infracción del deber y cuando se condena al recurrente como
Como indica la STS 740/2013 de 7 de octubre , citada en el exhaustivo informe del Ministerio Fiscal, al impugnar el recurso, nuestro ordenamiento considera 'extraneus', a aquel que sin cumplir los requisitos personales propios del autor del ilícito, (en autos tener la condición de funcionario), sin embargo sí que se le puede atribuir la participación como cooperación necesaria o, incluso, la inducción en el delito que ejecuta, en concepto de autor, el funcionario policial.
Así, la actual redacción del art. 65.3 CP , que determina en los supuestos en que un particular interviene en un delito especial, como es el del art. 432 CP , la evitación de la ruptura del título de imputación, donde responde como partícipe del delito especial, con independencia de si procede en su caso, aplicar ulteriormente la atenuación punitiva allí prevista.
En cuya consecuencia, dicha participación resulta bien calificada, aunque el recurrente carezca de la condición de funcionario y no tenga al disponibilidad de caudales públicos e incluso carezca del dominio del hecho, pues responde como cooperador necesario concorde con su conducta de concertación con el Alcalde, Sr. Angel Domingo para que realizara un doble e incluso triple pago de las facturas, e intervenir activamente en esa conducta mediante la sucesiva emisión de las facturas, y su correlativo cobro en dúplice o tríplice cuantía del trabajo realizado, lo que necesariamente conlleva ánimo de lucro; por lo que ha sido correctamente condenado como cooperador
1. Argumenta que si se detecta la existencia de facturas emitidas en las que se haya falseado alguna de sus partes (destinatario, partes, cuantías, etc. ), en los que exista, como en el presente supuesto, una operación subyacente real no habrá delito de falsedad documental, que sí podrá apreciarse cuando las facturas reflejaran operaciones inexistentes o simuladas, que no es el caso, por cuanto de las pruebas documentales y testificales obrantes en autos se infiere que los trabajos ciertamente fueron realizados conforme a lo presupuestado y aprobado (véase, indica, la propia testifical del secretario del Ayuntamiento de Letux que así lo confirma).
2. El recurrente confunde la jurisprudencia de esta Sala Segunda relativa a faltar a la verdad en la narración de los hechos en un documento privado con la simulación de un documento en todo o en parte y además pretende extender sus efectos a la reiteración de unas mismas facturas que integran documentos mercantiles, no privados, que se datan en días distintos y eventualmente con cantidades absolutamente 'infladas', pero relativas a unas únicas obras de construcción ya cobradas; y por ende al librarse ex novo, referidas a obras inexistentes, pues las inicialmente realizadas no se rehicieron tras el primigenio cobro.
Basta examinar el relato histórico, que recoge que las facturas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 , cobradas dos veces; y además el recurrente presentó de nuevo las facturas NUM000 , NUM001 , NUM005 y emitió la factura NUM008 , que no correspondían a ninguna obra (como expresamente afirma probado el Jurado en el hecho 55 y congruentemente recoge en la propia declaración de hechos probados), pero la NUM000 y la NUM001 , aunque tenían el mismo concepto que las originales, tenían distinta fecha, y el importe se había engordado, así la primitiva factura NUM000 era por 21.000 euros, y esta última por importe de 38.860 euros, y la primitiva factura NUM001 era por importe de 9.000 euros, ahora por importe de 35.939,93 euros; facturas NUM000 y NUM001 triplicadas con las alteraciones descritas que una vez firmadas por el Alcalde y selladas con el sello pequeño que tenía el tesorero para gastos pequeños, el recurrente cedió el crédito que importaban a Caja España, obteniendo su importe. Mientras que la factura NUM005 , y la NUM008 , que coinciden con la primitiva factura NUM005 por importe de 18.502,59 euros; la n° NUM005 por importe de 15.000 euros fue cedida por Construcciones Lahoz SLU a la Caja Rural de Aragón en fecha 5 de febrero de 2009 obteniendo dicho importe y en la misma fecha, 5/2/2009, y la factura n° NUM008 por importe de 3.502,59 euros, fue abonada directamente por orden del Alcalde Angel Domingo en la cuenta de Construcciones Lahoz SLU, en la entidad Caja Rural de Aragón.
En definitiva, se emiten cuatro documentos mercantiles, con simulación tanto en su fecha como en su importe, como de la propia obra (pues no se había rehecho la originaria que ya había sido facturada con plasmación de data y precio tempestivos, e incluso había sido cobrada por duplicado) en aras de lograr un mayor lucro aún (incluso con la adición de un significativo sobreprecio en dos de ellas). Modalidad de simulación conocida como contrafacción que implica 'contra-hacer' o rehacer un texto previo, que queda reconocible, pero sobrepasa la mera paráfrasis, por transformar su contenido.
El Pleno no jurisdiccional de 26 de febrero de 1999, la Sala Segunda del TS ha optado por una interpretación lata del concepto de 'autenticidad', incluyendo tres supuestos para la aplicación del art. 390.1.2, entre aquellos que afecten a la autenticidad del documento:
a) La formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (autenticidad subjetiva o genuinidad).
b) La formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando esta sea esencialmente relevante.
c) La formación de un documento enteramente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente, es decir de un documento que no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó (falta de autenticidad objetiva).
En autos, la mendacidad de la fecha, resulta esencial, pues determina la simulación íntegra de la correspondiente factura, al inducir error sobre el concepto que se factura, aparentando una reiteración ulterior de la obra, e impide identificarlo con la obra ya abonada (incluso ya por duplicado). Simulación que se refuerza además con la ocasional plasmación de sobreprecios.
Pero las facturas simuladas y falaces, no integran documentos privados, como pretende el recurrente, sino mercantiles.
La STS 135/2015, de 17 de febrero , con cita de otras varias, reitera que es consolidada jurisprudencia que el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad.
En su ejemplificación y casuística, se citan los expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; pero también todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; y finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes, cuya función es instrumentalizar la ejecución de un contrato mercantil o su consumación; en autos las emitidas por un constructor para obtener su importe, a pesar de simular la realización de obras no acontecida, al tratarse de trabajos que ya habían sido realizados y abonados en fecha anterior y con precio diverso.
Así, la STS 1209/2003 declara expresamente esta calificación de las facturas como documentos mercantiles, que se da por supuesta en multitud de otras resoluciones en las que ni siquiera se cuestiona tal calificación. E igualmente, de modo genérico la STS 1634/2003 de 16 de octubre , que versaba, como en autos de la falsedad de facturas que reflejaban operaciones inexistentes.
Consecuentemente, el motivo se desestima.
1. Alega falta de motivación del veredicto, pues entiende que el Jurado no ha facilitado una sucinta explicación de las razones por las que ha admitido o rechazado determinados hechos como probados, limitándose solamente a realizar una alusión genérica a las fuentes de prueba.
2. Cuando se trata de la motivación del objeto del veredicto, en la Sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 115/2017, de 23 de febrero , 130/2016, de 23 de febrero y 694/2014, de 20 de octubre , que no puede exigirse a los ciudadanos que emitan el veredicto el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que un juez profesional. Por ello la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado solo requiere en el artículo 61.1.d ) que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han admitido o rechazado como probados unos determinados hechos. Con ello se configura la motivación del veredicto, que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado-Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el artículo 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos ( SSTS 816/2008, de 2-12 ; 300/2012, de 3-5 ; 72/2014, de 29-1 ; 45/2014, de 7-2 ; y 454/2014, de 10-6 , entre otras). Y en las mismas sentencias que se acaban de citar también se argumenta que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, pues contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que el colegio decisorio ha admitido o rechazado determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la Ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias, ha estimado en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada, ha redactado el objeto del veredicto y ha debido impartir al Jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente. Visto lo cual, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos indiciarios ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, inferibles de aquellos. Se añade en estas sentencias, sobre esa motivación complementaria atribuible al Magistrado-Presidente que para que pueda operar esta labor complementaria se ha de contar siempre con una mínima motivación probatoria que le permita actuar como instrumento técnico colaborador del colegio de legos. Sin que pueda, obviamente, desempeñar su función ancilar en la redacción de la sentencia cuando el Jurado no le proporcione los elementos de convicción de los que se valió para obtener el veredicto ni tampoco una sucinta explicación. De no entenderlo así, se dictaría una sentencia sin una intervención real del Jurado, puesto que éste no habría llegado a plasmar una convicción probatoria mínimamente razonada sobre los hechos, por lo que la decisión sobre la premisa fáctica solo contaría con la convicción de un juez profesional, que actuaría autónomamente y no como un mero complemento, desnaturalizando y adulterando la esencia del juicio mediante Jurado al no poder operar con la base de la convicción del Tribunal popular que decide sobre la certeza de los hechos.
Igualmente, entiende esa jurisprudencia que el criterio de esta Sala acerca del grado de exigibilidad de la motivación del veredicto de un Jurado es notablemente laxo y ajeno a cualquier rigorismo formal. De modo que, tal como se ha reseñado en la jurisprudencia anteriormente citada, incluso se ha considerado en algunas sentencias que es suficiente con que el Jurado especifique los elementos probatorios de cargo que sustentan su convicción para entender que el veredicto está fundamentado, sin que se precise un análisis específico y pormenorizado de los motivos concretos por los que un testigo es considerado fiable y creíble para el Tribunal de legos.
Así, entre las últimas dictadas, las SSTS 492/2017, del 29 de junio ; 450/2017, de 21 de junio ; ó 240/2017, de 5 de abril , que incluso llegan a afirmar expresamente que si el Jurado motiva un apartado del relato fáctico remitiéndose a la declaración de un testigo en el juicio oral, y el Magistrado Presidente complementa dicha motivación expresando que el criterio del jurado es lógica consecuencia de que efectivamente el referido testigo efectuó determinadas manifestaciones en el juicio que justifican la valoración probatoria del jurado, el Tribunal de apelación no puede prescindir de dichas manifestaciones testificales explicitadas por el Magistrado Presidente, y debe considerarlas como integradas en el propio relato fáctico.
Lógicamente, una vez que el Jurado da explicaciones específicas sobre cómo ha obtenido su convicción sobre una prueba personal de suma relevancia no cabe considerar correctamente motivada la prueba si el razonamiento se apoya en un dato objetivo que resulta manifiestamente erróneo. Ello significa que ha sido vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del recurrente, a tenor de la numerosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional que considera infringen la norma constitucional las resoluciones que se fundamentan en argumentos irrazonables o en errores manifiestos.
3. En autos, como reconoce el propio recurrente, en el acta de votación:
Consecuentemente, sin necesidad de acudir a la suficiencia valorativa minimalista para la que basta la mera enumeración de los elementos probatorios de cargo que sustentan la convicción del Jurado, en autos, en ningún caso cabe predicar falta de la debida motivación, ya que los miembros del Tribunal del jurado explican no sólo que han tomado en consideración además de la documental, la prueba testifical y que en particular, los testimonios de Claudio Gaspar y Roberto Balbino confirman la 'responsabilidad final del Alcalde respecto al pago de las facturas'.
De modo que tampoco cabe afirmar que la integración motivadora del Magistrado-Presidente, parte de vacío que pretende el recurrente, sin basamento en la motivación del veredicto, sino que desarrolla la tarea propia que la norma le encomienda:
Motivación que permite conocer adecuadamente de donde proviene la
Motivación que además, tampoco puede tildarse de manifiestamente errónea, porque el Jurado entendiese no probado que el Alcalde Angel Domingo fue advertido por el Secretario Claudio Gaspar , de forma fehaciente que no debía emitir orden de pago para que las facturas fueran abonadas directamente a la cuenta del acusado Lahoz. Que la advertencia o las explicaciones no fueran fehacientes, no conlleva que no se dieran; una advertencia verbal del Secretario Muncipal sobre la naturaleza y consecuencias de la orden de pago de unas facturas sin efectos liberatorios, que el testigo declaró haber hecho y cuyo testimonio el Jurado refiere haber tomado en consideración para fundar su acta de votación, deviene suficiente y congruente con la motivación explicitada.
1. Argumenta que en autos, no se ha declarado probado el ánimo de lucro como tampoco la intención de favorecer el lucro de otro, tal y como se desprende con toda rotundidad del hecho (no considerado probado) número 22 del objeto del veredicto.
2. Sucede sin embargo que como el propio recurrente indica de la proposición 22, el jurado lo que entendió no probado, fue que
Es decir, que se concertó para proporcionar liquidez a Lahoz, a costa de las arcas públicas, bajo la cobertura de reiterar la emisión de facturas y ponerlas en circulación a través del endoso bancario, pero referidas a unas mismas obras de construcción ya remuneradas; que como indica el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, tal comportamiento, que sólo el deseo de obtener para otro una ventaja de carácter económico-patrimonial, que satisface plenamente el concepto jurisprudencial de ánimo de lucro.
1. Incide de nuevo en la arbitraria motivación de la sentencia que construye la Magistrada Presidente a partir de los hechos objeto del veredicto y de la respuesta contradictoria que ofrece el Jurado a alguna de sus propuestas, que hubiera justificado su devolución. La denuncia se cifra en la inclusión de hechos que no fueron objeto del veredicto o que éste declara no probados y la exclusión de otros que se declaran probados; concretamente que la Presidente permitiera dar por probado el hecho nº 51, después de haberse contestado negativamente a los hechos 1, 6, 18, 21, 22 y 50, cuando se supeditaba su proposición a que todos los hechos anteriores hubiesen sido declarados probados.
2. Planteamiento reiterativo de los motivos anteriores, que conlleva su desestimación por las consideraciones ya expuestas. Baste ahora con remisión a los fundamentos anteriores, abundar en que el rechazo de la proposición 21 no debe entenderse como rechazo separado a todas y cada una de sus palabras, sino en bloque a su sentido general. Esto es, el Jurado no consideró probado que si hiciera al recurrente, como Alcalde, una advertencia fehaciente y formal mediante informe oficial de Secretaría- Intervención municipal. Ello no impide la existencia de una advertencia informal o meramente verbal que el propio Claudio Gaspar -cuyo testimonio el Jurado dice haber considerado- manifestó haber realizado, y desde luego, no desdice la realidad del conocimiento cabal que el recurrente tenía de la doble emisión de las facturas y del enriquecimiento ilícito que mediante su endoso bancario proporcionaban a Segismundo Ramon .
La pretendida contradicción entre el acta de votación y la sentencia no es tal; sino que por contra, la sentencia se apoya en el resto de las proposiciones del objeto del veredicto que sí se declaran probadas (números 1-2-3- 4-5-7-8-9-10-11-12-13-14-15-16-17-19-20-23-24-25-26-27-28-29-30-31-32-33-34-35-36-37-38-39-40-41-42-43-44-44bis-45-46-47-48-49-51-52-53- 54-55-56) y que nos sitúan ante una repetidas disposiciones de fondos públicos a favor de un particular por obras ya remuneradas y con pleno conocimiento de la reiteración de las facturas y consiguientemente, del pago de unas mismas obras.
Como igualmente resulta negado por su propia evidencia, que de la declaración probada de las proposiciones 34 y 35, no pueda afirmarse con toda rotundidad que el Jurado entendió probado que se presentaron facturas 'hinchadas', en cuanto el importe que se consigna ahora, es superior al presentado anteriormente por el mismo concepto.
De otra, una vez que el Jurado desea dejar declarado probado el hecho recogido en la proposición 51, en tanto que no conlleva alteración sustancial de lo probado sino que incide, reitera y precisa afirmaciones anteriores y tampoco determina una responsabilidad más grave que la imputada, su inclusión en el acta ninguna irregularidad conlleva.
El motivo se desestima.
2. Basa el recurrente la imparcialidad alegada en la acumulación de infracciones supuestamente cometidas por la Magistrada Presidente al influir al Jurado en trance de instrucciones; al no devolver el acta de votación cuando tras contestar negativamente a las proposiciones 1-6-18-21-22 y 50, respondió a la pregunta 51; al no efectuar una redacción separada de los hechos imputados a cada uno de los acusados y al introducir o excluir los hechos en la sentencia de manera arbitraria y ajena al acta de votación.
3. Precisa la STS 450/2017 , en relación a la exigencia de imparcialidad del Tribunal, lo siguiente:
Si bien, también recuerda esta Sala, en la STS 215/2017, de 29 de marzo , en relación a la posibilidad de tener por razonable la misma sospecha de imparcialidad ante determinados comportamientos del titular de la potestad jurisdiccional en el procedimiento, la invocada por el recurrente y a la que se alude con la perífrasis de propiedad dudosa como pérdida de la imparcialidad objetiva del juzgador que
4. En autos, del listado donde el recurrente afirma la supuesta actividad incorrecta y parcial de la Magistrada Presidente, resulta que no denuncia el recurrente, hechos que podrían dar lugar a la abstención o recusación como evidencias o presupuestos objetivos de sospecha de imparcialidad, sino decisiones en el proceso que a la parte le resultan adversas y que se tachan por ello de parciales o carentes de neutralidad; en definitiva reprocha una falta de imparcialidad sobrevenida.
5. En cuanto a los concretos reproches de imparcialidad, en primer lugar, de nuevo alude al hecho dar por probada la colaboración del recurrente en los hechos imputados a Segismundo Ramon después de haber negado que fuera formalmente advertido por los órganos técnicos del Ayuntamiento. Pero como ya hemos reiterado, ni en la lógica discursiva fáctica ni jurídica sobre la coparticipación material y sobre los elementos subjetivos de los tipos de fraude y malversación, se incurre en contradicción alguna, pues que el Jurado no entendiera probado el método empleado en su colaboración o la forma en que se describía su participación en una concreta posición, en nada impide, desde esos postulados lógicos que entendiera plenamente probado que
6. En segundo lugar, denuncia la infracción de los arts. 52.1 f ) y 61.1 c) de la Ley del Procedimiento ante el Tribunal del Jurado , tanto en el objeto del veredicto como en el acta de su votación, por haber propuesto a votación las preguntas 52 y 54 redactadas de manera conjunta para 'ambos acusados', cuando hubiera debido efectuar una redacción separada y sucesiva por cada uno de los delitos y para cada uno de los acusados.
Cuestión acertadamente ya resulta por el Tribunal Superior de Justicia en apelación sin que el recurrente indique o argumente fisuras en esa resolución; cuando la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, de modo que nuestro control debe reducirse a las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar la apelación que se reproduce en esta sede casacional. Estamos en consecuencia, ante un control de legalidad, es decir de la corrección de la apreciación del derecho que efectuó el tribunal de apelación, ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de apelación.
Y al respecto la sentencia de apelación, ya resolvió adecuadamente que
(...) el Acta de votación no es redactada por el Magistrado Presidente, sino que conforme al art. 61.2 de la LOTJ será redactada por el portavoz, en su caso con el auxilio en la confección que el propio precepto recoge. Pese a ello, no desconoce esta Sala que por razones de agilidad y a fin de facilitar el trabajo de los ciudadanos jurados, el Magistrado Presidente puede preparar un modelo de Acta a rellenar, pero sin que el Jurado deba atenerse estrictamente al modelo.
En cuanto a su contenido, el art. 61.1, c), indica claramente que en el apartado en que se declara la culpabilidad o inculpabilidad del hecho delictivo el Jurado hará un pronunciamiento separado por cada delito y acusado, pero no contraviene la norma el hecho de que se incluya a los dos acusados como culpables de los delitos de fraude y malversación de caudales públicos cuando el Jurado ha declarados probados los hechos en que se sustentan las acusaciones y ha expresado el resultado de la votación respecto de cada uno de ellos. En definitiva la irregularidad que se aprecia en el Acta no ha vulnerado derechos fundamentales del acusado Sr. Angel Domingo ni ha producido su indefensión, por lo que este apartado del motivo tampoco es acogido.
Ciertamente, la lógica exigencia normativa de individualización, deviene matizada en autos cuando escaso sentido fáctico tenía plantear determinadas proposiciones individualizadamente para cada uno de los acusados si su respectivo comportamiento venía materialmente vinculado; al margen de la calificación que en razón de tal vinculación correspondiera; ello, con independencia de que efectivamente se individualiza la conducta del recurrente, cuando resultaba posible y así la firma de las diversas facturas, el conocimiento de la cesión a entidades bancarias, órdenes de pago, etc.
7. En tercer lugar, la imparcialidad de la Magistrada-Presidente, se predica de la naturaleza de las instrucciones dirigidas al Jurado respecto de las posibilidades de abordar la eventual coautoría de los dos acusados en los delitos de fraude y malversación. En apoyo de su denuncia, se aporta un párrafo concreto que no agota la totalidad de las instrucciones de índole jurídica sobre la participación del extraneus en el delito especial propio de malversación, del que concluye que no da posibilidad de valorar separadamente la culpabilidad de los acusados. El párrafo es el siguiente:
Cuestión igualmente, ya resulta adecuadamente en apelación
Efectivamente, la Magistrada-Presidente procura una traducción a términos vulgares desde una perspectiva fáctica la participación del extraneus ( Segismundo Ramon ) en delito especial propio (malversación) realizada por el sujeto típico ( Angel Domingo ), autoridad o funcionario. Y al propio tiempo, la vinculación material que en este caso concreto existió entre la forma peculiar que dio cobertura (doble emisión y endoso bancario de facturas por parte de Segismundo Ramon ) a la indebida disposición de fondos públicos (autorización de su pago por parte de Angel Domingo ). Con tal dificultad, las instrucciones denunciadas pueden parecer toscas, o ya menos, jurídicamente imprecisas, pero no lo son desde el punto de vista del sustento fáctico sobre el que deben verter su valoración probatoria los miembros del Jurado.
8. En cuarto lugar, denuncia que la Magistrada Presidente introdujera en el relato de forma arbitraria hechos probados y motivación que no se desprende del acta de votación del objeto del veredicto. Enumera como hechos arbitrariamente introducidos, que entiende alteran de forma sustancial la declaración de hechos probados que las facturas estaban hinchadas, que no correspondían a obras reales, que el secretario advirtió al recurrente que no volviera apagar las facturas al acusado Sr. Segismundo Ramon y que el recurrente era el responsable último del pago de las facturas.
Sin embargo, que las facturas estaba hinchadas, al margen de ser circunstancia que no altera la calificación delictiva, resulta de la simple comparación del importe de las inicialmente cobradas a través de su endoso, con el fijado en las posteriormente presentadas 'por el mismo concepto' (hechos 33, 34 y 42); que no correspondían a obras reales, igualmente resulta de que las nuevas facturas, se libraban por 'el mismo concepto', pero con distinta fecha y eventualmente con distinto precio, como igualmente se afirma expresamente probado en esos concretos hechos; y que era el responsable último del pago de las facturas, resulta del análisis conjunto del hecho 17, que declara probada la cesión del crédito reflejado en las facturas iniciales, del hecho 30 que declara probado que firma las facturas duplicadas NUM000 , NUM001 y NUM002 , de la orden de abono declarada en el hecho 31, del hecho 35 que declara probado que firmó también las libradas por el mismo concepto pero con fecha y precio cambiados, y también entre otros varios, del hecho 47 que declara probado que ordena el pago de la factura NUM005 .
Igualmente que el Secretario advirtió al recurrente de que no volviera a pagar las facturas al Sr. Segismundo Ramon , resulta de haber sido declarado el conocimiento,
Efectivamente, Claudio Gaspar declaró que 'advirtió al Alcalde para que no las volviera a pagar ya que ese pago no tenía efectos liberatorios, pero el Alcalde dio la orden de pago y tuvo que pagarlas, ya que la orden de pago es competencia exclusiva del Alcalde... que aunque los conceptos coincidía, no correspondían a ninguna obra municipal, estaban hinchadas las facturas y no aparecían contabilizadas... el declarante no quiso firmar ninguna factura...'.
En definitiva, no se evidencia error ni arbitrariedad alguna por parte de la Magistrada Presidente en la confección de la sentencia o en su motivación.
9. Por último, en quinto lugar, afirma la omisión en el objeto del veredicto de alguna pregunta sobre la concurrencia de dilaciones indebidas, siendo así que esta circunstancia fue alegada por la defensa en sus conclusiones definitivas.
El hecho de no haber sido objetado tempestivamente, cuando el objeto de veredicto fue trasladado a las partes que hubieran podido realizar las alegaciones u objeciones que hubieran tenido por convenientes; impide afirmar que esta omisión, revele la apariencia de parcialidad que se pretende. Carece absolutamente de la significancia y relevancia afirmada.
10. El motivo, pues carece de sustento material, lo que conduce a su desestimación.
Argumenta que en autos, no se ha declarado probado el ánimo de lucro como tampoco la intención de favorecer el lucro de otro, tal y como se desprende con toda rotundidad del hecho (no considerado probado) número 22 del objeto del veredicto.
Es decir, reitera la cuestión ya analizada de la contradicción entre las declaraciones de los hechos 22 (no probado) y 51 (probado). Ni los Jurados, ni la Magistrada Presidente, ni el Tribunal Superior de Justicia de Aragón consideraron contradictorias las declaraciones fácticas de los Hechos 22 y 51, entendidas en relación con la respuesta dada a todas las demás proposiciones del objeto del veredicto.
En la impugnación del recurso, se explica llanamente la inexistencia de antinomia:
La contradicción legalmente proscrita en este contexto, como bien declara la STS 867/2016, de 17 de noviembre , es sólo la que resulta insalvable, atendido el íntegro contenido de la votación del Jurado. Y no puede desde luego apreciarse en este caso. La proposición formulada en el Hecho 22 es de amplia extensión y se refiere no sólo a la concurrencia de la intención de procurar un enriquecimiento a Segismundo Ramon (suyo énfasis en negrita es sólo del recurrente), sino y fundamentalmente, al dictado de una orden expresa de ingreso de cantidades en la cuenta corriente personal de éste y también, al conocimiento del endoso de las facturas, así como a la intención de causar un perjuicio a las arcas públicas. Por ello, su rechazo conjunto, tal como razona el Tribunal de apelación, no entraña contradicción con lo declarado probado en el hecho 51, a saber, que el recurrente como Alcalde, colaboró con Segismundo Ramon para que éste se apropiara de fondos de las arcas públicas
Del análisis conjunto de ambas proposiciones y de las respuestas dadas por el Jurado se desprende la realidad de esa colaboración del Alcalde para la apropiación de fondos públicos realizada por Segismundo Ramon , pero que dicha colaboración no se realizó exactamente como describe el Hecho 22, sino como describen los Hechos 17, 20, 31, 32, 35, 37, 39, 46, 51, y demás que dan pié al relato de hechos probados de la Sentencia que, en esta vía casacional es inexpugnable.
Efectivamente resulta diáfano, que se declaró la existencia de lucro ajeno, pero no propio, por parte del recurrente; lo que no evita la tipificación de la conducta del recurrente como malversación (vd. STS 546/2015, de 29 de enero
a) En el sexto, por infracción del art. 70 LOTJ ; en alusión a introducción en la sentencia de hechos ajenos al objeto del veredicto y a su votación por el Jurado.
b) En el séptimo, por infracción del art. 52.1 letra d), e ) y f ), y art. 52.2 LOTJ ; por la formulación de las preguntas del veredicto con alusión a 'ambos acusados', en vez de individualmente.
c) En el octavo, por infracción del art. 61.1 letra c) LOTJ : donde afirma que el Acta de votación del Jurado no permitía un pronunciamiento separado por cada acusado ya que se hace referencia, en el mismo aserto, a ambos acusados.
d) En el noveno, por infracción del art. 52.1 letra c) LOTJ ; en relación al objeto del Veredicto que omitió incluir entre sus preguntas las cuestiones relativas a la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas; e inclusión respecto a la atenuante de reparación del daño dentro de la pregunta 43 avalando la tesis de la acusación.
e) En el décimo, interpone por infracción del art. 63.1 letras d ) y e) LOTJ ; por no haber dado lugar a la devolución del veredicto defectuoso al jurado.
f) Y en el undécimo por infracción del art. 66 LOTJ , por Improcedencia de la disolución del Jurado, pues habida cuenta de los defectos de que adolece el Acta del Veredicto emitido por este, dicha acta debió devolverse al Jurado, por lo que no debía haberse disuelto al no haber concluido todavía su función.
1. Es obvia, la inadecuación del cauce casacional elegido, reservado para infracciones de precepto penal sustantivo, conforme indica el propio tenor de la norma.
Es cierto que en base a la STC 21/1994, de 27 de enero , se han realizado interpretaciones extensivas, que en la actualidad precisan una delimitación; así decía esta sentencia:
Según consta en las actuaciones, la Sala Segunda del Tribunal Supremo mantiene dos antitéticas interpretaciones sobre lo que debe entenderse por 'otra norma jurídica del mismo carácter' ( art. 849.2 L.E.Crim .) a los efectos de tener por infringida la Ley en el recurso de casación por el indicado motivo. Así, en una primera interpretación, de la que es exponente la STS de 8 de octubre de 1990 , por 'norma de otro carácter' hay que entender incluidas, no solo las sustantivas, sino también las procesales y, de entre ellas, las contenidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial; pero, de conformidad con otra doctrina ( STS de 26 de junio de 1974 y ATS de 9 de agosto de 1989 ) por tales normas tan solo cabe entender preceptos que, aunque no tengan naturaleza penal, han de revestir siempre carácter sustantivo...
(...) Aun cuando no le corresponda a este Tribunal efectuar interpretación alguna del art. 849.2 L.E.Crim ., sí que hemos de comprobar que la propia Sala Segunda del T.S. ha mantenido, en otros casos similares al presente, una interpretación del precepto, cuya aplicación al supuesto que nos ocupa hubiera posibilitado el examen del fondo del vicio procesal advertido (vulneración de la prohibición de alteración de la parte dispositiva de las Sentencias firmes) que puede entrañar la lesión de un derecho fundamental y que, en la actualidad, no tiene cauce expreso al amparo del motivo de infracción de los requisitos externos de la Sentencia del art. 851.1 LECr ., ni en otro alguno del recurso de casación penal, que, a diferencia del civil, todavía consagra una rígida separación entre los motivos de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, sin que entre estos últimos esté expresamente recogido la infracción procesal que nos ocupa.
En cuya consecuencia, la STS 45/2011, de 11 de febrero ) entendió de los anteriores párrafos que las normas procesales que regulan la tramitación de un procedimiento, las que regulan las pruebas y su disciplina de garantía, configuran el derecho al proceso debido y la regularidad en la obtención de la prueba y esas normas procesales tienen carácter sustantivo, por lo que debe ser observadas para la aplicación de la Ley penal.
Pero tras la promulgación de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuyo art. 5.4 posibilita el acceso a la casación, por infracción de un precepto constitucional, en adición a las vías impugnatorias clásicas y se reproduce con la redacción del art. 852 de la LECr (reformado por la DF 12ª Ley 1/2000 -LEC -), ya no es posible negar 'cauce expreso', para la impugnación en esta materia; que en todo caso se conectaba con la infracción de derechos constitucionales.
Así cuando se concreta la procedencia del recurso de casación
Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal
Ciertamente, atiende el acuerdo, a unificación de criterios sobre el alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015, en el ámbito del recurso de casación contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, pero clarifica el alcance de la expresión 'precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter'.
De otra parte, hemos admitido la posibilidad de alegar infracción de preceptos constitucionales a través del cauce del art. 849.1 LECr ; si bien como ya hemos expresado e igualmente indicó el Tribunal Superior de Justicia aquí no concurre, en tanto que alegado quebranto del derecho a una tutela judicial efectiva e igualmente del derecho a un proceso con todas las garantías, no resta justificado en ningún momento que mediara indefensión.
2. Así en relación con el motivo sexto, la infracción del art. 70 LOTJ alegada por el recurrente, afirma que deriva de la introducción en la sentencia de hechos ajenos al objeto del veredicto y a su votación por el Jurado; concretamente:
- Las referencias a que el Ayuntamiento se financiaba de subvenciones del Estado, la Diputación Provincial y la General de Aragón y ....
- La situación económica desfavorable que atravesaba desde 2008 Segismundo Ramon a consecuencia de la crisis que le llevó a pedir al Ayuntamiento adelanto de dinero,
- '...
-
Ciertamente en la conformación del apartado de hechos probados, no caben adiciones ajenas al contenido del veredicto, con independencia de las explicaciones y motivaciones ulteriores que se viertan en la fundamentación; pero el motivo resulta inocuo, pues el único hecho de los anteriores determinante para la calificación delictiva es que las facturas motivo de condena no correspondían a ninguna obra; y ello, incluso haciendo abstracción de la contundente y expresa declaración probada al respecto en el hecho 55, resulta necesariamente, como ya anticipamos, cuando menos, de los hechos 33, 34 y 42, donde al afirmarse que son libradas por 'el mismo concepto', de aquellas inicialmente cobradas a través de su endoso (hechos 15 y 16) pero con distinta fecha y un concreto importe (cuya simple comparación con el fijado en las inicialmente emitidas, vislumbra los concretos casos en que se habían hinchado) determina la necesaria inferencia de que la obra consignada resultaba imposible que se hubiera realizado, pues ya estaba hecha y abonada.
El resto de los hechos invocados aunque se suprimieran de la relación de hechos probados, ninguna incidencia conllevaba en el fallo.
De ahí que los párrafos entresacados de la declaración del testimonio de Claudio Gaspar que el propio Jurado dijo tomar en consideración, sirven meramente para explicar el propio relato confeccionado a partir de las proposiciones del objeto del veredicto, sin por ello añadir hechos nuevos o ajenos al mismo, ni introducir presupuestos fácticos de elementos de los tipos penales en los que de suyo y con claridad se incardinan las respuestas del Jurado a las proposiciones del veredicto.
3. En el resto de los motivos, se afirman con diversidad de enunciados, defectos en la redacción del objeto del veredicto y defectos en la redacción del acta que debían haber determinado su devolución al Jurado, en vez de de su disolución.
Pero sucede que para conjurar el riesgo de reiterar el enjuiciamiento por nulidades, la LOTJ establece cauces para la activa intervención de las partes. Así en el artículo 53, antes de someter el objeto del veredicto al Jurado, y en el artículo 63.3 para suscitar una eventual devolución del acta del veredicto, si la misma refleja defectos de los que darían lugar a la nulidad. Esa petición de devolución no es un mero requisito formal. De ella depende que se evite un nuevo juicio, si se llega a declarar la concurrencia de causa de nulidad, cuando ya no es enmendable por declararse la nulidad cuando ya se ha disuelto el Jurado ( STS 267/2013, de 22 de marzo )
Resolución que igualmente indica, que en las circunstancias señaladas en el art. 63 LOTJ , 'la previsión legal ordena al Magistrado la devolución del acta con audiencia de las partes, a las que competía la denuncia del defecto. Esta constituye una carga para las partes. La admisibilidad del recurso de apelación, por el cauce del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se condiciona a la indefensión como consecuencia y a la previa reclamación como medio de subsanación. Efectivamente dicha norma procesal, después de excluir la necesidad de previa reclamación, cuando la apelación se funda en la vulneración de un derecho fundamental, enuncia, entre los motivos que exigen esa reclamación, por su dimensión de infracción de mera legalidad, la concurrencia de motivos de los que debieran haber dado lugar a la devolución del acta del veredicto al Jurado'
'Si la parte calló ante la ostensible infracción procedimental, consistente en la omisión del contenido obligatorio del acta del veredicto, relativo a la exposición de lo deliberado, o consistente en la pura arbitrariedad equivalente a esa omisión, no puede después alegar ese defecto para reclamar una nulidad que antes no denunció, pudiendo hacerlo.'
'De tolerarse tal desviación de la previsión legal, nada impediría la eventualidad de una estrategia fraudulenta como la denunciada por los recurrentes. Avisadas las partes, con la entrega del acta del veredicto, de cuál es la voluntad decidida del Jurado, silenciar la causa de nulidad en ese momento, e invocarla después con éxito por vía de recurso, garantiza la posibilidad de una arbitraria disposición de un Tribunal diverso al que ya se mostró contrario a la pretensión de la parte después recurrente. Desde luego no consta que en el caso que juzgamos tal ardid hubiera sido la razón del silencio de las partes en el trámite de entrega del veredicto en el que la reclamación era exigible. Pero la mera posibilidad de ello justifica la exigencia estricta del presupuesto de admisibilidad del recurso ulterior que la ley impone'.
Para concluir que en la medida que el recurso de apelación 'se justificó por la invocación del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precisamente puesto en expresa relación con el artículo 61.1.d) y con el artículo 63.1.e) ambos de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , y que la justificación expuesta invocaba arbitrariedad y contradicción en la motivación del veredicto, llegando a calificarlo de absurdo, es claro que su reclamación era exigible como carga ineludible para disponer de la vía impugnativa de la apelación'
Y de forma contundente recalcar:
Y sucede en autos que el propio recurrente, admite que no formuló protesta alguna; con la justificación errónea de que resultaba eximido en el art. 846 bis c) LECr , por resultar vulnerado el derecho a una tutela judicial y el derecho a un proceso con todas las garantías; pero además olvida que la norma también exige que para que el motivo prospere, que el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, hubiere causado indefensión, cuestión que sólo invoca en el desarrollo de los motivos séptimo y octavo, aunque en el enunciado como en todos los demás motivos, sexto, noveno, décimo y undécimo, sólo alude a los explicitados defectos del veredicto.
4. En cualquier caso, tampoco mediaba infracción material alguna; en estos motivos séptimo y octavo, donde denuncia la infracción de los arts. 52.1 d), e ) y f ), y art. 52.2 y 61.1 c) LOTJ , tanto en el objeto del veredicto como en el acta de su votación, por haber propuesto a votación las preguntas 52 y 54 redactadas de manera conjunta para 'ambos acusados', pues aunque no medie una redacción separada y sucesiva por cada uno de los delitos y para cada uno de los acusados, resulta que en el contexto del resto de proposiciones, su respectivo comportamiento sí venía materialmente vinculado, al margen de la calificación que en razón de tal vinculación correspondiera.
Por otra parte, es cuestión ya resuelta por el Tribunal Superior de Justicia, que niega que la irregularidad referida del Acta haya vulnerado derechos fundamentales del acusado Sr. Angel Domingo ni que le haya producido indefensión, pues aunque el art. 61.1, c), indica claramente que en el apartado en que se declara la culpabilidad o inculpabilidad del hecho delictivo el Jurado hará un pronunciamiento separado por cada delito y acusado, no contraviene el contenido material de la norma el hecho de que se incluya a los dos acusados como culpables de los delitos de fraude y malversación de caudales públicos cuando el Jurado ha declarados probados los hechos en que se sustentan las acusaciones para cada uno de ellos y ha expresado el resultado de la votación respecto de cada uno de ellos.
5. Ciertamente, medió omisión respecto de la proposición atinente a la atenuante de dilaciones indebidas, pero al margen de que como en las demás supuestos ahora analizados, en el trámite procesalmente establecido para objeciones y sugerencias al objeto del veredicto, nada alegó la misma defensa del recurrente que mostró su plena conformidad con las preguntas o proposiciones que la Magistrada Presidente pretendía someter a la votación del Jurado, deviene cuestión que ya obtuvo adecuada respuesta en la sentencia de apelación del Tribunal Superior de Justicia, en la cuestión atinente a las dilaciones indebidas, al suplir la omisión alegada del siguiente modo:
En este caso el proceso ha tenido una larga duración en fase de instrucción, pero ello se ha debido a la complejidad y extensión de las actuaciones y a los numerosos recursos de reforma y apelación interpuestos frente a las resoluciones del juez instructor, por lo que la extensión temporal de esas actuaciones no puede estimarse como circunstancia de atenuación.
6. Y por último en los motivos décimo y undécimo, reprocha que el Jurado, contestara a las preguntas 51 a 56, cuando se le indicaba que solo lo hiciera en caso de haber respondido afirmativamente a todas las preguntas anteriores, cuando seis de ellas habían sido declaradas no probadas; y por mediar pronunciamientos contradictorias entre las respuestas a la pregunta 22 y la 51.
Además de la carencia de protesta tempestiva, sobre estos extremos, sucede que la consecuencia a que el acta incluyese la declaración de probado de un hecho que, no fuere de los propuestos por el Magistrado, la consecuencia de conformidad con el art. 63.2 LOTJ conlleva, no es la nulidad, sino que se tendrán por no puestas; pero sólo si implican una alteración sustancial de éstos o determina una responsabilidad más grave que la imputada; cuestiones que no son predicables e tales cuestiones, sino que conservan y mantienen plena congruencia e invariabilidad respecto de los anteriores, de los que resultan meros epítomes; y de ningún modo conllevan agravación de la responsabilidad imputada.
Y en cuanto a la contradicción afirmada, no es tal; pues como ya hemos reseñado, la proposición formulada en el Hecho 22 es de amplia extensión y se refiere no sólo a la concurrencia de la intención de procurar un enriquecimiento a Segismundo Ramon , sino y fundamentalmente, al dictado de una orden expresa de ingreso de cantidades en la cuenta corriente personal de éste y también, al conocimiento del endoso de las facturas, así como a la intención de causar un perjuicio a las arcas públicas. Por ello, su rechazo conjunto, tal como razona el Tribunal de apelación, no entraña contradicción con lo declarado probado en el hecho 51, a saber, que el recurrente como Alcalde, colaboró con Segismundo Ramon para que éste se apropiara de fondos de las arcas públicas.
7. En definitiva los motivos sexto al undécimo se desestiman, tanto por carecer de sustento material, pues en ningún caso aparece indefensión alguna originada al recurrente; como por una pluralidad de motivos procesales relativos a la falta de cumplimentación de requisitos previos e indebida formulación, que debieron determinar su inadmisión y ahora se convierten en causa de desestimación.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Andres Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde