Sentencia Penal Nº 651/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1733/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
NIG: 46235-41-1-2014-0005667
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA]Nº 001733/2018-R2 -
Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000095/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE VALENCIA
SENTENCIA Nº 651/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
Magistrados/as
Dª CONCEPCIÓN CERES MONTÉS
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
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En Valencia, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO por esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia integrada por los Srs. Magistrados
que arriba se expresan, el recurso de apelación interpuestocontra la sentencia nº 399/2018, de 28 de
septiembre, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 95/2016 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Valencia,
siendo partes:
Apelante, acusado, Jose Carlos , representado por Procurador de los Tribunales, en la persona de D.
José Emiliano Navarro Tomás, y asistido de Letrado, en la persona de Dª Laura Beltrán Ciscar.
Y como apelados:
MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Dª Enriqueta Civera Torres.
Yacusado/acusación particular asumida por Carlos María , representado por Procurador de los
Tribunales, en la persona de Dª María Ángeles Pons Oliver, y asistido de Letrado, en la persona de D. Carlos
Menent Oliver.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que expresa el parecer
del Tribunal en los siguientes términos tras la deliberación señalada para el 11 de diciembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó sentencia con fecha -, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Jose Carlos , como responsable directamente en concepto de autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1º del Código Penal, según redacción dada por L.O 1/2015 de 30 de marzo, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a la pena de seis meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 1.080 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal, en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular; y que indemnice a Carlos María en la cantidad de 1.063,11 euros por las lesiones y secuela,más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y para el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras; y que debo absolver y absuelvo a Carlos María , de la falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1º del Código Penal, por aplicación de la Disposición Transitoria 4ª de la L.O 1/2015 de 30 de marzo, condenándole únicamente a que indemnice a Jose Carlos en la cantidad de 150 euros, por las lesiones causadas, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como al pago de la otra mitad de las costas procesales, que serán las correspondientes a un juicio de faltas.' Y como Hechos Probados expresamente figuran los que siguen: 'Probado y así se declara que el acusado, Jose Carlos , mayor de edad, y sin antecedentes penales, y el acusado, Carlos María , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 2,00 horas del día 27 de junio de 2014, se encontraban en el Bar DIRECCION000 , sito en la CALLE000 de DIRECCION001 , propiedad del acusado Carlos María , que se encontraba trabajando de camarero, y en un momento dado se inició una discusión entre ambos, y en el transcurso de la discusión, con ánimo de menoscabar la integridad física del otro, Carlos María le propinó un empujón a Jose Carlos , y este último le propinó un puñetazo en el mentón a Carlos María , iniciándose una pelea entre ambos, en la cual, con idéntico ánimo, se golpearon mutuamente, recibiendo un nuevo golpe Carlos María en la barbilla por parte de Jose Carlos , causándole una herida sangrante.

Que como consecuencia de los referidos hechos, Carlos María , sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en región del mentón, que precisaron para alcanzar la sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico mediante sutura de la herida con seis puntos, de las que tardó en curar siete días, dos de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, y los restantes cinco días no impeditivos, y de las que curó con secuela consistente en cicatriz de 3 centímetros en el mentón que supone un perjuicio estético ligero, valorada por el Médico Forense en un punto, y por las que reclama el perjudicado.

Y Jose Carlos , sufrió lesiones consistentes en hematoma en zona media de antebrazo izquierdo y excoriación de mano izquierda, que sólo precisaron para alcanzar la sanidad de una primera asistencia facultativa, sin que precisara posterior tratamiento médico o quirúrgico para alcanzar la sanidad, de las tardó en curar cinco días, ninguno de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, de las que curó sin ningún tipo de secuela, y por las que el perjudicado reclama.' JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE VALENCIA.

SENTENCIA Nº399 PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº95/2016 En la ciudad de Valencia, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.

DªBegoña Estañ Capell, Magistrado-Juez de este Juzgado de lo Penal Número 6 de los de Valencia, ha dictado EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la siguiente, S E N T E N C I A Nº399/2018 Vistos por mí en juicio oral y público los autos seguidos en este Juzgado por el Procedimiento Abreviado número 95/2016, por un delito de lesiones, contra el acusado Jose Carlos , nacido en Granada, el NUM000 -1970, hijo de Dionisio y Matilde , con D.N.I. NUM001 , y cuyas demás circunstancias personales obran en autos, represen¬tado por el Procurador de los Tribunales D.José Emiliano Navarro Tomás,y defendido por la Letrado DªLaura Beltrán Ciscar; y por un delito leve de lesiones, contra el acusado Carlos María , nacido en Cullera (Valencia), el NUM002 -1978, hijo de Felicisimo y Rita , con D.N.I NUM003 , y cuyas demás circunstancias personales obran en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales DªMaría Ángeles Pons Oliver, y defendido por el Letrado D.Carlos Menent Oliver, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma.Sra DªEnriqueta Civera Torres, y acusación particular, Carlos María , con la representación y defensa antes indicada.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a este Juzgado del Procedimiento Abreviado nº23/2015 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº6 de Sueca, en virtud de Reparto efectuado por el Decanato de los Juzgados de esta ciudad de fecha 03-03-2016.



SEGUNDO.- En el acto del juicio oral se practicaron las siguientes diligen¬cias: interrogatorio de los acusados; testifical, mediante declaración de D. Jon y D. Laureano ; pericial, mediante el interrogatorio del Médico Forense D. Marcos ; y documental, que se dio por reproducida a petición expresa de las partes.



TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas se calificaron los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1º del Código Penal, según redacción dada por L.O 1/2015 de 30 de marzo, del que estimaba responsable en concepto de autor a Jose Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a la pena de nueve meses de multa, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pago de costas, y que indemnice a Carlos María , en la cantidad de 1.000 euros, por las lesiones y secuelas causadas, más los intereses legales correspondientes; y como constitutivos de un delito leve de lesiones del artículo 147.2º del Código Penal, según redacción dada por L.O 1/2015 de 30 de marzo, del que estimaba responsable en concepto de autor a Carlos María , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a la pena de dos meses de multa, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pago de costas, y que indemnice a Jose Carlos , en la cantidad de 150 euros por las lesiones causadas, más los intereses legales correspondientes. Por la acusación particular, en igual trámite, se calificaron los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1º del Código Penal, según redacción dada por L.O 1/2015 de 30 de marzo, del que estimaba responsable en concepto de autor a Jose Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó su condena a la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pago de costas, y que indemnice a Carlos María , en la cantidad de 1.063,11 euros.



CUARTO.- Por la defensa del acusado, Jose Carlos , en igual trámite, se solicitó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, con imposición de las costas a la acusación particular por su temeridad y mala fe; y por la defensa del acusado Carlos María , en igual trámite, se solicitó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

II.- HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado, Jose Carlos , mayor de edad, y sin antecedentes penales, y el acusado, Carlos María , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 2,00 horas del día 27 de junio de 2014, se encontraban en el Bar DIRECCION000 , sito en la CALLE000 de DIRECCION001 , propiedad del acusado Carlos María , que se encontraba trabajando de camarero, y en un momento dado se inició una discusión entre ambos, y en el transcurso de la discusión, con ánimo de menoscabar la integridad física del otro, Carlos María le propinó un empujón a Jose Carlos , y este último le propinó un puñetazo en el mentón a Carlos María , iniciándose una pelea entre ambos, en la cual, con idéntico ánimo, se golpearon mutuamente, recibiendo un nuevo golpe Carlos María en la barbilla por parte de Jose Carlos , causándole una herida sangrante.

Que como consecuencia de los referidos hechos, Carlos María , sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en región del mentón, que precisaron para alcanzar la sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico mediante sutura de la herida con seis puntos, de las que tardó en curar siete días, dos de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, y los restantes cinco días no impeditivos, y de las que curó con secuela consistente en cicatriz de 3 centímetros en el mentón que supone un perjuicio estético ligero, valorada por el Médico Forense en un punto, y por las que reclama el perjudicado.

Y Jose Carlos , sufrió lesiones consistentes en hematoma en zona media de antebrazo izquierdo y excoriación de mano izquierda, que sólo precisaron para alcanzar la sanidad de una primera asistencia facultativa, sin que precisara posterior tratamiento médico o quirúrgico para alcanzar la sanidad, de las tardó en curar cinco días, ninguno de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, de las que curó sin ningún tipo de secuela, y por las que el perjudicado reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1º del Código Penal, según redacción dada por L.O 1/2015 de 30 de marzo, que es más beneficiosa para el acusado, Jose Carlos , que la vigente en la fecha de los hechos enjuiciados. Con relación a dicho delito, dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya-Sección 1ª de fecha 27-03-2003, nº36/2003, que 'los elementos básicos que dan lugar al nacimiento de la infracción prevista en el artículo 147 del Código Penal son los siguientes: a) Originar un daño o mal que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo del delito o falta; b) Que dicho resultado se lleve a cabo por cualquier procedimiento o por cualquier medio, comprensivo dentro de los mismos, tanto la fuerza física del sujeto activo de la infracción como la utilización por el mismo de cualquier otro medio dirigido a la finalidad de lesionar; c) relación de causalidad entre la acción ejecutada y el resultado sobrevenido; d) la existencia del dolo genérico de lesionar o animus laedendi, requisito o elemento subjetivo del injusto, dolo general indiferenciado o inespecífico, genérico o indeterminado de lesionar, sin que sea preciso que el agente se represente y desee una duración de las lesiones de exacta dimensión o unas consecuencias residuales de mayor o menor gravedad. La consideración del resultado así producido como delito, o como falta, viene determinada para esta última calificación (la de falta) con el dato de que no precisaren tratamiento médico o sólo exigieren la primera asistencia facultativa'. A tal convicción sobre los hechos enjuiciados se llega por quien suscribe valorando en conjunto, y del modo ordenado por el artículo 741 Lecrim, las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, hechos relatados con la cualidad de probados como legalmente constitutivos del delito descrito. Así se concluye considerando, de un lado, que la prueba propuesta por la acusación pública y particular lo ha sido en grado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24 CE reconoce al acusado; y, de otro, que dicha prueba ha sido producida en el acto de juicio oral con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de las partes y asistencia letrada, lo que la hace idónea para el fin propuesto. En el caso de autos, resulta perfectamente acreditado que el acusado, Jose Carlos , le propinó un puñetazo en el mentón a Carlos María en el transcurso de una pelea , causándole unas lesiones, en la madrugada del día 27 de junio de 2014, cuando ambos se encontraban en el interior del Bar DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 . Así resulta del testimonio del propio perjudicado, Carlos María , que afirma en su denuncia inicial (folio 7), así como en su declaración sumarial (folio 33), como en la declaración prestada en el acto del juicio oral , ' que sobre las 2,00 horas del día 27 de junio de 2014, cuando se encontraba en el Bar de su propiedad ' DIRECCION000 ' de la localidad de DIRECCION001 , y en el transcurso de una discusión con el otro acusado Jose Carlos , este último le propinó varios golpes, entre ellos un puñetazo en la barbilla, causándole una herida, empezando a sangrar. ...', y no podemos olvidar que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han reconocido reiteradamente ( SSTC 173/1990 y 229/1991 y SSTS de 17 de enero de 1991 y de 23 de noviembre de 1996, entre otras muchas), que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y también que son hábiles instrumentos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SSTS de 19 y 23 de diciembre de 1991, de 26 de mayo y 10 de diciembre de 1992, de 10 de marzo de 1993, entre otras).

No obstante, ello no significa una incondicionada adhesión a tal testimonio, pues en tal caso la prueba de la comisión del delito quedaría a disposición del denunciante, presunta víctima, lo que lesionaría el principio de certeza exigido en el ámbito de lo criminal para la atribución subjetiva de los hechos procesales al acusado.

El testimonio de cargo deberá ser objeto, cuando es el único o principal elemento de convicción, de una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa para confirmar su verosimilitud y credibilidad, y entre ellos fundamentalmente los siguientes : 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado- víctima, que pudieran conducir a la posible constatación de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad, que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba. 2) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio - con mayor razón al tratarse de un perjudicado - debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito está apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva. 3) Persistencia de la incriminación, es decir, que sea prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones en su núcleo esencial durante la substanciación de la causa ( STS de 5 de junio de 1992 y de 23 de noviembre de 1996, entre otras). Pues bien, en el presente caso, se cumplen todos los elementos o requisitos enunciados, en primer lugar, concurre el requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva , ya que no consta ninguna relación previa entre el acusado y el denunciante, y, en consecuencia, no se aprecia ningún motivo para que el denunciante mintiera en perjuicio del acusado, haciéndole responsable de unos hechos que no había cometido. En segundo lugar, el testimonio ofrecido por el perjudicado resultó verosímil en sus corroboraciones periféricas ya que existe una prueba de carácter objetivo que corrobora perfectamente lo manifestado por la víctima, puesto que consta en la causa la hoja de informe de alta en urgencias (folio 9 de las actuaciones), que acredita que fue asistido el mismo día de la agresión de unas lesiones consistentes en herida incisa en región del mentón, totalmente compatibles con la acción que describe el perjudicado, de propinarle el acusado un puñetazo en la barbilla. Como así lo ratificó el Médico Forense D. Marcos en el plenario.También viene corroborada por el testimonio de referencia de su hermano, D. Jon , que manifestó en el plenario ' que le dijeron que había una reyerta fuera del bar, que salió y vio a su hermano sangrando y al otro acusado corriendo hacia la plaza ...'. También viene corroborada periféricamente por el testimonio de D. Laureano , que manifestó en el plenario que 'es cliente del bar, que ese día hubo una discusión entre el dueño del bar y otro cliente, que no es cierto que el dueño del bar insultara al otro cliente, que no vio directamente la agresión, pero que sí que vio al dueño del bar sangrando. ....' Tampoco podemos olvidar que el propio acusado, admitió que es cierto que tuvo un incidente en el bar con el denunciante. Por último, el perjudicado ha sido persistente en su declaración, relatando los hechos en todas sus declaraciones, en lo sustancial, de la misma forma.

Por todo ello, el testimonio de la víctima merece todo el crédito y reúne todos los requisitos necesarios para considerarlo prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado, siendo este último el autor de la agresión que sufrió el denunciante, sin ningún género de duda.Por el contrario, ninguna credibilidad nos merece la versión exculpatoria que ofrece el acusado, ya que el resultado lesivo que presentaba el perjudicado resulta totalmente incompatible con la acción que describe el acusado de limitarse a apartarlo con el brazo, porque esta acción no justifica la herida inciso contusa que presentaba en el mentón el perjudicado, siendo, por el contrario, un resultado lesivo totalmente compatible con la acción que describe este último, consistente en propinarle el acusado un golpe en la barbilla. Además, el acusado incurre en evidentes contradicciones , ya que en su denuncia inicial afirma que ' le tuvo que golpear para quitárselo de encima' (folios 44 y 45), y al Médico de la Policlínica de Caudete le reconoce ' que las lesiones que él sufrió se las causó al defenderse de una agresión y golpear en la barbilla del agresor con el puño izquierdo ' (folio 54), por el contrario, en su declaración ante la Guardia Civil afirma que su agresor ' se golpeó en la barbilla con el objeto que el mismo portaba en la mano ' (folio 14), es decir, son tantas las contradicciones en las que incurre que ninguna credibilidad nos merece la versión exculpatoria que ofrece el acusado.

La entidad de las lesiones sufridas por el perjudicado quedó determinada en el informe médico forense de sanidad que obra al folio 36 de las actuaciones, que fue ratificado en el plenario por el Médico Forense D. Marcos , quien aclaró que efectivamente el perjudicado sufrió una herida inciso contusa en región del mentón, y que le pusieron cinco o seis puntos de sutura. En consecuencia, contrariamente a lo que opina el Médico Forense, resulta incuestionable que las lesiones causadas a Carlos María , precisaron para alcanzar la sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico consistente en cura local de la herida y sutura de la misma con seis puntos y retirada de los mismos en una semana, como consta en el informe de alta en urgencias (folio 9 de las actuaciones), ya querespecto a los puntos de sutura la STS 1100/2003, de 21 de julio (RJ 20035976), recuerda como éstos, por su propia naturaleza, en cuanto que necesitan la intervención de un médico, ordinariamente un especialista en cirugía, incluso aunque sólo requirieran los servicios de algún otro facultativo sanitario de titulación inferior, han de considerarse como tratamiento quirúrgico, aunque sea de cirugía menor, pues, por uno u otro sistema, requieren la aproximación de los bordes de las heridas hasta que el transcurso del tiempo restaura los tejidos en tal posición. También la Sentencia 539/2004, de 28 de abril (RJ 20043965), ha declarado (citando la sentencia 806/2001, de 11 de mayo (sic), que 'es Jurisprudencia reiterada de esta Sala Segunda que constituye tratamiento quirúrgico la sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida, y que es preciso aproximar para que la misma cierre'. Añadiéndose que 'la letra del precepto - artículo 147.1 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) - no excluye la simultaneidad de la primera asistencia facultativa con el tratamiento médico o quirúrgico, sino todo lo contrario'. Y que en la sentencia 1021/2003, de 7 de julio (RJ 20036218), se afirma que 'la costura con la que se reúnen los labios de una herida -puntos de sutura-, en cuanto se revela como necesaria para la restauración del tejido dañado, ha sido considerada por una praxis jurisprudencial ya consolidada, como un acto de cirugía menor y por ende como una intervención quirúrgica'.

Por último, no procede aplicar la eximente de legítima defensa conforme interesa la Letrado de la defensa en trámite de informe, porque aunque fuera cierto que el acusado sólo pretendía apartar al denunciante, resulta incuestionable que no controló su reacción y se excedió en su actuación, pasando de un acto de pura defensa a una agresión típica y propia, por la desproporción de su reacción, propinándole un puñetazo en la barbilla al denunciante, así como otro golpe posteriormente en la misma zona, causándole una herida que precisó seis puntos de sutura. A mayor abundamiento, cuando ha precedido un forcejeo con agresión mutua, se excluye la agresión ilegítima como elemento indeclinable, en el mismo sentido , SSTS 2259/2001 (RJ 20022791) y 598/2001 (RJ 20012086). En el mismo sentido de excluir la legítima defensa en casos de riña mutuamente aceptada, SSTS de 16 de Noviembre 2000 (RJ 200010657), 18 de Diciembre 2003 (RJ 2004611), nº363/2004 de 17 de Marzo (RJ 20043412), 64/2005 (RJ 20051368) ó 20 de Noviembre 2006 (RJ 20068115). Por todo ello, procede dictar contra el acusado Jose Carlos , la sentencia condenatoria interesada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados, en relación con el acusado Carlos María , son legalmente constitutivos de una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1 del Código Penal, según redacción anterior a la L.O 1/2015 de 30 de marzo, ya que ciertamente concurren en el supuesto de autos la totalidad de los requisitos configuradores del tipo penal de la falta de lesiones concretados en: a) una acción de causar a otra persona, por cualquier medio o procedimiento, tanto activo como omisivo, una lesión ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1991 [RJ 19914793]); b) el resultado lesivo mencionado, consistente en un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima que no precise tratamiento médico o quirúrgico o requiera para su sanidad una única asistencia facultativa; c) un nexo de causalidad entre el comportamiento o movimiento corporal del agente y el resultado producido, de tal modo que aquél sea generante o determinante de éste, y sin que al resultado lesivo desencadenado por la acción del inculpado obste la condición patológica de la víctima ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre, 2 de octubre y 18 de diciembre de 1991 [RJ 19916645 y RJ 19919537]); y d), el dolo genérico de lesionar o 'animus laedendi', tendente a menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, sin que sea necesario que el agente se represente un resultado concreto o determinado, surgiendo el delito cuando el hecho consecuencia ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó de algún modo -dolo eventual- ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1983 [RJ 19834767], 4 de marzo de 1986 [RJ 19861111], 6 de abril de 1988 [RJ 19882744], 27 de septiembre y 20 de noviembre de 1991 [RJ 19916629 y RJ 19918336] y 5 de marzo de 1993 [RJ 19931844]).

De la prueba practicada en el acto del plenario resulta perfectamente acreditado que existió una acción violenta del acusado, Carlos María , sobre Jose Carlos , ya que el primero se acercó al segundo, cuando se encontraba sentado en el bar, recriminándole su comportamiento, diciéndole que no se levantara, reconociendo el propio acusado Carlos María que hubo contacto físico entre ellos, ya que le puso la mano encima a Jose Carlos para que se sentara, admitiendo que hubo una pelea , en la que intervino Maribel para separarlos, recibiendo ésta también un empujón; y que como consecuencia de esta acción Jose Carlos sufrió lesiones , resulta acreditado por el parte de asistencia médica que obra al folio 19 de las actuaciones, donde se describen unas lesiones consistentes en hematoma en zona media del antebrazo izquierdo y excoriación en 2ªarticulación MF mano izquierda, que si bien esta última es compatible con la acción del propio perjudicado de propinarle un puñetazo a Carlos María , como así lo admitió el propio perjudicado ante el médico de la Policlínica Caudete (folio 18 ), no lo es menos que el hematoma en la zona media del antebrazo izquierdo es una lesión totalmente compatible con la acción que describe el perjudicado de propinarle Carlos María un fuerte empujón. También resulta acreditado que dichas lesiones precisaron para alcanzar la sanidad de una primera asistencia facultativa, sin subsiguiente tratamiento médico o quirúrgico, de las que tardó en curar cinco días, ninguno de ellos impedido para sus ocupaciones habituales, y de las que curó sin ningún tipo de secuela, todo ello según resulta del informe médico forense de sanidad que obra al folio 86 de las actuaciones, que no ha sido impugnado por ninguna de las partes. Tal acción violenta se produjo, obviamente, con un ánimo de atentar contra la integridad corporal de Jose Carlos , ya que aunque la intención del acusado, al propinarle el empujón, fuera evitar que Jose Carlos se levantara de a silla, lo bien cierto es que el resultado lesivo causado le es imputable aunque lo sea a título de dolo eventual, ya que necesariamente tuvo que representarse que podía causarle un resultado lesivo con esta acción violenta de empujarle fuertemente sobre los hombros para sentarlo en la silla . Por todo ello, los hechos son constitutivos de la falta de lesiones del artículo 617.1º del Código Penal, por la que formula acusación el Ministerio Fiscal. Ahora bien, procede absolver al acusado, Carlos María de dicha falta, según interpretación del Tribunal Supremo, de la Disposición Transitoria Cuarta de la L.O 1/2015, interpretación que viene siendo aplicada por las Audiencias Provinciales, entre otras, S.AP de Tenerife de 31 de marzo de 2016, S.AP de Valencia (Sección 2ª) de 19 de septiembre de 2016, y S.AP de Madrid (Sección 30ª) nº523/2016 de 11 de julio, que señala que ' En cuanto a las faltas de lesiones, tipificadas en el artículo 617.1 y 2, ha sido trasladada al artículo 147.2º y 3º con la consideración típica de delito leve, con mayor extensión de la pena de multa prevista, por lo que no opera la retroactividad. Pero, sometida a una condición de perseguibilidad, cual es la denuncia del agraviado ( artículo 147.4). Y ello conduce a determinar, en efecto, si debe entrar en juego el apartado 2 de la Disposición Transitoria Cuarta, a cuyo tenor 'la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resulten por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifieste expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto bueno del Ministerio Fiscal'.

Aun cuando el precepto es confuso y podría ser interpretado en el sentido de que cuando el proceso se siga por infracciones no despenalizadas y se cumpla en ellas el requisito de procedibilidad, procedería condena penal y civil (como hicimos en nuestra sentencia 61/2016, de 19 de enero ), es lo cierto que debemos acoger en su literalidad, por ser también más beneficios para el reo y tras una nueva deliberación al respecto, la tesis mantenida por el Tribunal Supremo en sus sentencias 13/2016, de 25 de enero (RJ 2016 , 359 ) y 108/2015, de 11 de noviembre :'Aún sustanciadas por conexidad en el interior de un proceso por delito, estamos ante la tramitación de faltas, donde la actividad típica que se sancionaba se halla ahora sometida al régimen de denuncia previa donde solo cabe pronunciamiento condenatorio en relación con la responsabilidad civil.

Juzgados y Audiencias, también la Circular 1/2015 FGE, entienden que esta norma transitoria, que reproduce los términos de la Disposición Transitoria Segunda de la LO 3/1989, de 21 de junio (RCL 1989, 1352), equipara en este régimen transitorio las faltas antes públicas y ahora delitos leves precisados de denuncia del agraviado, por lo que suprime toda posibilidad de conllevar en los procesos en tramitación condena penal, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si este no ha renunciado expresamente al mismo, pues de producirse al renuncia el procedimiento se debe archivar ( S.TS 108/2015, de 11 de noviembre y 13/2016 de 25 de enero )'.Tal criterio se ha reiterado en la reciente sentencia del TS 534/2016, de 17 de junio (RJ 2016, 2791), que dice ' En lo que respecta a la falta de lesiones del artículo 617 CP vigente a la fecha de los hechos y castigada con pena de multa de uno a dos meses o localización permanente, se ha trasformado ahora en un delito leve del artículo 147.2 CP con pena de uno a tres meses. En principio respecto a este tipo concreto el nuevo texto parece más gravoso, no solo porque la pena, aunque no incluya una privativa de libertad como lo es la localización permanente y la de multa coincida en su límite mínimo con la anterior, tiene una mayor extensión. Sino también porque, a diferencia de la falta que no provocaba antecedentes penales, los delitos leves sí. Ahora bien existe otro factor relevante. El delito leve del artículo 147.2 CP , heredero de la falta prevista en el derogado artículo 617, se configura como delito semipúblico, y requiere como requisito de procedibilidad 'denuncia de la persona agraviada o de su representante legal'. Se trata de un presupuesto de carácter procesal que no afecta a la tipicidad, pero de evidente contenido material en cuanto que vinculado a la punibilidad. Así lo ha reconocido esta Sala en relación con otros requisitos de procedibilidad en la STS 630/2010 de 29 de junio (RJ 2010, 7174). Y dijo esta resolución que en los supuestos de sucesión normativa allí tratados ' los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal'. La denuncia previa es ahora un presupuesto que, de no cumplirse en su momento, impide la iniciación del procedimiento y la posibilidad de imponer una pena. Pero el legislador del 2015 no solo ha otorgado al agraviado el derecho a iniciar el proceso cuando del delito leve de lesiones se trata, sino también a disponer del mismo, en cuanto que el perdón del ofendido extingue ahora la responsabilidad criminal en todo tipo de delitos leves ( artículo 130.5º tras la reforma operada por LO 1/2015 ). Es decir que ha cambiado por completo su régimen de perseguibilidad.

Y ha sido el propio legislador el que ha potenciado este componente material de la denuncia del agraviado, estableciendo un criterio de comparación normativa que considera más beneficiosa la nueva regulación. Así se desprende del contenido de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2015 del siguiente tenor literal: 'La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal. Si continuare la tramitación, el juez limitará el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecución conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16).' Queda clara la opción del legislador, y una comparación normativa integral no puede prescindir de los regímenes de perseguibilidad y de transitoriedad que aquél ha establecido. En principio se trata de una disposición dirigida especialmente a los procesos que a la fecha de entrada en vigor de la ley se encontraban en tramitación con arreglo a las normas del juicio de faltas regulado en el Libro VI de la LECrim. Así lo indica el título de la Disposición 'Juicios de faltas en tramitación' y su apartado 1 a tenor del cual 'La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley, por hechos que resultan tipificados como delitos leves, continuará sustanciándose conforme al procedimiento previsto para el juicio de faltas en el Libro VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal.' Ahora bien, el tenor literal del apartado segundo, ya transcrito, que alude en general a 'la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta ....' permite su aplicación a cualquier tipo de proceso en el que se sustancie responsabilidad por falta, aunque por aplicación del artículo 14.3 de la LEcrim y las reglas de conexidad lo sea por los trámites del procedimiento para delitos. No existe razón alguna que justifique que, en atención al cauce procesal, la misma infracción goce de diferente régimen de derecho transitorio. Tampoco es obstáculo que la causa se encuentre en fase de recurso, porque en tanto no recaiga sentencia que ponga fin al proceso en todas sus instancias, cabe interpretar que el mismo permanece en 'tramitación'. Al hilo de ello, la Disposición Transitoria Cuarta es perfectamente compatible con la tercera que contiene las reglas de invocación de la normativa aplicable en materia de recursos, especialmente centradas en fijar el momento en el que procede efectuar la alegación. No en vano, la comparación para determinar la Ley más favorable ha de hacerse valorando cada bloque normativo en su integridad, lo que incluye el régimen de perseguibilidad y el régimen de transitoriedad legalmente previsto. Por ello, en este caso, teniendo en cuenta las normas completas de cada Código, hemos de considerar también más beneficiosa para el acusado la regulación actualmente en vigor en lo que a las lesiones concierne que, en atención al nuevo régimen de perseguibilidad, no se penarán, quedando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil de los perjudicados, que no han renunciado expresamente al mismo. Así lo entendió esta Sala en la SSTS 108/2015 de 11 de noviembre (en la segunda sentencia dictada tras estimar el recurso de casación) y en la 13/2016 de 25 de enero. Podría plantearse que la aplicación de lo señalado en la Disposición Transitoria, que abiertamente proclama el carácter favorable de la nueva regulación, a otros procesos distintos del juicio de faltas supone una interpretación extensiva en contra del reo. Sin embargo el hecho de que un determinado comportamiento se despenalice o quede sometido a régimen de denuncia previa, no implica modificación de las responsabilidades civiles que puedan dimanar del mismo, sino, en su caso, la vía de reclamación. De otro lado no se puede olvidar que la disposición que nos ocupa es una norma de carácter transitorio y basada en razones de seguridad jurídica y economía procesal, que en ningún caso va a suponer para el acusado un pronunciamiento de condena distinto del que procedería en la vía civil. Eso sí, siempre supeditado a la constatación de los presupuestos que de conformidad con la legislación derogada habrían dado lugar a una responsabilidad penal de la que, a su vez, surge la civil. Pues en otro caso no perdurarían los presupuestos que justifican la intervención de los tribunales penales. Encontramos un precedente de esta regulación en la disposición transitoria 2 de la LO 3/1989 de 21 de junio , de actualización del Código Penal, por la que se sometieron al régimen de denuncia previa un importante número de tipos penales. Su constitucionalidad fue cuestionada y validada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la STC 213/1996 de 19 de diciembre , que descartó cualquier vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías.

Valoró el Tribunal Constitucional los intereses en conflicto, y entre ellos los de las víctimas, que en otro caso, ante supuestos de despenalización sobrevenida, se verían obligadas a iniciar un procedimiento de carácter civil para ser resarcidas. Y así afirmó la citada sentencia ' sólo se trata de una regla transitoria y que viene, más que a innovar o modificar, a expresar el principio de la perpetuatio jurisdictionis, efecto positivo primordial de la litispendencia, conforme al cual una vez establecida la jurisdicción y competencia de un determinado Juez o Tribunal para el conocimiento de un concreto asunto, perdurarán hasta la conclusión del proceso para el que se poseen dichas jurisdicción y competencia. Y en atención a su contenido y finalidad cabe observar, en primer lugar, que tal principio, basado en innegables razones no sólo de economía procesal sino de seguridad jurídica, permite lograr que en una situación transitoria como la presente se respete al máximo la garantía para el justiciable que se deriva del derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado ( art. 24.2 CE (RCL 1978, 2836)), puesto que continúa conociendo del asunto, hasta su terminación, el mismo órgano judicial al que previamente la Ley invistió de jurisdicción y competencia ( SSTC 199/1987 y 65/1994 , entre otras)'. Pues bien, aplicando dichos criterios jurisprudenciales de interpretación de la Disposición Transitoria Cuarta de la L.O 1/2015 de 30 de marzo, no cabe condena penal del acusado por la falta de lesiones, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 28 del Código Penal del delito de lesiones del artículo 147.1º del Código Penal, aparece como responsable criminalmente, Jose Carlos , por haber realizado directamente los hechos que lo integran.



CUARTO.- En la realización de dicho delito concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal. Respecto a esta atenuante la jurisprudencia ha sido oscilante, adoptando en una primera fase el criterio de relegar a la concesión de un indulto por los órganos estatales no judiciales la reparación del perjuicio causado por el retraso. Posteriormente se dictó alguna sentencia, como la del Tribunal Supremo de 2 abril 1993 (RJ 1993 3077), en la que se acogió la aplicación de una atenuante analógica como fue admitido por el TEDH, que consideró como un correcto medio de compensación de la lesión del derecho a ser juzgado en un proceso sin dilaciones indebidas una atenuación proporcionada de la pena. El TS 2ª, en junta general de 21/05/99, se ha inclinado por tal solución, que ya ha tenido expresión en sentencias posteriores, así la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero del año 2007 (RJ 20071813) recuerda que en 'la reunión de pleno no jurisdiccional de esta sala de fecha 21 de mayo de 1999 (JUR 2003198814) se acordó la posibilidad de aplicar la mencionada circunstancia atenuante analógica 6 del artículo 21, en favor de los acusados que pudieran haber sido perjudicados por la existencia de dilaciones indebidas', entendiendo que el propio tribunal que enjuicia los hechos ha de compensar, a través de la reducción de la pena, la culpabilidad de quien ha sido lesionado en este derecho fundamental reconocido en el artículo 24.2 CE (RCL 19782836), siendo lo más adecuado proceder a la reparación de tal lesión dentro de la propia jurisdicción con preferencia a la obtención de un indulto o de una indemnización por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, reiterando que en todo caso 'siempre aparece tal atenuante por dilaciones indebidas como circunstancia unida al hecho de un perjuicio o lesión a la persona enjuiciada'.

Toda esta doctrina fue asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6, recoge este tipo de dilaciones. En el presente caso, los hechos enjuiciados ocurrieron en el mes de junio de 2014, habiéndose celebrado el juicio en el mes de septiembre de 2018. Es indudable la tardanza en la tramitación de la causa, debida principalmente a la suspensión del señalamiento para la celebración del juicio oral hasta en cuatro ocasiones, por causas no imputables al acusado, ya que la primera suspensión fue debida a que no pudo ser citado el testigo D. Elias , la segunda suspensión fue debida a que este testigo no compareció, la tercera suspensión fue debida a la imposibilidad de practicar una videoconferencia con Holanda para que declarara el testigo propuesto por la defensa del otro acusado, y la cuarta suspensión fue debida a que dicho testigo no podía comparecer para realizar la videoconferencia por encontrase de viaje en otro país. Todo ello, implica una tardanza o retraso que lleva a la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal. Por ello, el Juzgador, en orden a la graduación de las penas, hace uso del arbitrio que le otorgan los artículos 66 y siguientes del Código Penal, estimando procedente imponer al acusado la pena de seis meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 1.080 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal, en caso de impago. La pena señalada en el artículo 147.1º del Código Penal, es prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, y se opta por la pena de multa, por considerarla más adecuada a la entidad de los hechos enjuiciados, y por ser la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y se impone dentro de la mitad inferior por la concurrencia de una circunstancia atenuante, y en el mínimo legal valorando la escasa gravedad de los hechos ya que el perjudicado tan sólo tardó siete días en curar de sus lesiones, dos de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, según resulta del informe médico forense de sanidad que obra al folio 36 de las actuaciones, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal. La cuantía de la cuota diaria de la multa se fija teniendo en cuenta que es una cantidad muy alejada de la de 10 euros que lasentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-05-2012, nº320/2012, entiende ajustada para quien no acredita encontrarse ' en una situación de indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley',situación que no se ha alegado siquiera que concurra en el acusado.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas procesales serán satisfechas por el condenado, en consecuencia, procede imponer a los acusados, Jose Carlos y Carlos María , las costas procesales causadas, por mitad, si bien, para este último serán las correspondientes a un juicio de faltas. La condena en costas, incluye las de la acusación particular, dado que, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-09-2003, nº 1222/2003, 'es doctrina generalmente admitida que, conforme a los artículos 123 (antes 109) del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal (cfr., entre muchas, Sentencias de 6 abril 1988, 2 noviembre 1989, 9 marzo 1991, 22 enero y 27 noviembre 1992 y 8 febrero 1995, y más recientemente 1980/2000, de 25 de enero de 2001, 1731/1999, de 9 de diciembre o la sentencia núm. 1414/1997, de 26 de noviembre)', circunstancias que no concurren en el caso de autos.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 109 del Código Penal todo responsable penal lo es también civil, respondiendo directamente en su lugar o subsidiariamente con él las personas mencionadas en los artículos 120 y 121 del Código Penal. Pues bien, resulta acreditado que el perjudicado, Carlos María , tardó en curar de sus lesiones 7 días, 2 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, y los restantes 5 días no impeditivos, de las que curó con secuela consistente en cicatriz de 3 cm en mentón, que le produce un perjuicio estético ligero, valorada por el Médico Forense en un punto, según resulta del informe médico forense de sanidad que obra al folio 36 de las actuaciones, debidamente ratificado por el Forense Sr. Marcos en el plenario; y para el cálculo de la indemnización que le corresponde al perjudicado se utiliza con carácter orientativo el baremo establecido para accidentes de tráfico del año 2014, puesto que el perjudicado alcanzó la estabilidad lesional dentro del año 2014, y ello porque como señala la sentencia del TS de 4 de noviembre de 2003 (RJ 2003 8024), es claro que de la forma dolosa o culposa de actuar no se deriva una diferenciación del resultado lesivo o de las secuelas causadas por la conducta, por lo que el perjuicio indemnizable puede ser idéntico en uno y otro caso. De manera que en esta materia es posible partir de una consideración inicial en la que se otorgue una valoración similar para los perjuicios sufridos a causa de lesiones y secuelas por las víctimas de delitos dolosos y culposos, de forma que las primeras no resulten injustificadamente de peor condición que las segundas en el aspecto que tratamos. Por todo ello, procede fijarla en la cantidad de 1.063,11 euros, por los días de incapacidad temporal, a razón de 58,41 euros por cada uno de los 2 días impeditivos que tardó en curar de sus lesiones, a razón de 31,43 euros por cada uno de los restantes 5 días no impeditivos que tardó en curar de sus lesiones, y a razón de 789,14 por el punto de secuela, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por su parte, el perjudicado, Jose Carlos , tardó en curar de sus lesiones cinco días, ninguno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales, y de las que curó sin ningún tipo de secuela, todo ello según resulta del informe Médico Forense de sanidad que obra al folio 86 de las actuaciones, que no ha sido impugnado de contrario. Por todo ello, aplicando el baremo establecido para accidentes de tráfico del año 2014, procede fijar la indemnización para este perjudicado en la cantidad de 157,15 euros, a razón de 31,43 euros por cada uno de los cinco días no impeditivos que tardó en curar de sus lesiones, si bien, como el Ministerio Fiscal sólo reclama para este perjudicado 150 euros, procede fijar la indemnización en esta última cantidad más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo condenar y condeno a Jose Carlos , como responsable directamente en concepto de autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1º del Código Penal, según redacción dada por L.O 1/2015 de 30 de marzo, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, a la pena de seis meses de multa, con una cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de 1.080 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal, en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular; y que indemnice a Carlos María en la cantidad de 1.063,11 euros por las lesiones y secuela,más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y para el cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras; y que debo absolver y absuelvo a Carlos María , de la falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617.1º del Código Penal, por aplicación de la Disposición Transitoria 4ª de la L.O 1/2015 de 30 de marzo, condenándole únicamente a que indemnice a Jose Carlos en la cantidad de 150 euros, por las lesiones causadas, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como al pago de la otra mitad de las costas procesales, que serán las correspondientes a un juicio de faltas.



SEGUNDO.- La representación procesal del acusado Jose Carlos interpuso recurso de apelación en escrito de fecha 22 de octubre de 2018. En el suplicó solicitó la revocación de sentencia y el consiguiente pronunciamiento absolutorio o, de forma subsidiaria, la apreciación de la eximente completa o incompleta de legítima defensa y muy cualificada.

A tal efecto alegó, primero, infracción del art. 730 de la Lecr al no ser permitida la incorporación a autos de la testifical de Elias mediante lectura de lo dicho en sede policial y judicial tras su fallecimiento en el ínterin a la celebración del juicio. En particular y sobre el argumento de la falta de contradicción en la práctica de la testifical, señaló que basta que haya existido la posibilidad de interrogar, y en este caso el otro acusado ya contaba con abogado cuando se tomó declaración al testigo. De la declaración del testigo y su importancia en autos destaca que vino a sostener la misma versión que el ahora recurrente, que Carlos María le dijo al recurrente ' Si te levantas te siento', ' que Carlos María lo intentó sentar y cayeron al suelo ', ' no vio que Jose Carlos lo golpeara ' y ' como cayeron los dos al suelo puede que se golpeara'.

En segundo lugar sostuvo error en la valoración de la prueba en cuanto al origen de las lesiones que presentó Carlos María , en particular la herida en la barbilla. El Juez basa la imputación de las lesiones al recurrente en la sola declaración de Carlos María . Considera que el testimonio de Carlos María no resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al recurrente. Pasa así a examinar los requisitos que deben concurrir en el testigo para que sea prueba de cargo, y dice: Ausencia de incredibilidad subjetiva porque ya existía una previa situación de enemistad derivada de que a Carlos María le atraía la novia del recurrente.

Ausencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. Así ninguno de los dos testigos en sala, Jon -hermano de Carlos María - y Laureano vieron la agresión, cómo se provocaba la herida que presentaba Carlos María , y sí solo que Carlos María sangraba y que medió una discusión. En este sentido y por remisión a lo declarado por Elias , es posible que la lesión se la provocara Carlos María al caer al suelo, y esa etiología es compartida en sala como posible por el médico forense.

Ausencia de persistencia en la incriminación. Así sostiene que Carlos María ha ido cambiando el relato.

Primero y ante la policía afirma que el recurrente se le abalanza con un utensilio para agredirlo. Luego, en sede judicial, afirma que el recurrente le pegó con las manos y con un objeto punzante. Y en la vista afirmó que no cayeron al suelo, que no se rompió la pata de la silla, y que el ahora recurrente le dio golpes por todo el cuerpo, afirmación ésta que no había sostenido antes y que además queda en evidencia por el informe forense quién afirmó que solo se detectó la herida y no hematoma alguno. Ningún testigo vio además ese supuesto objeto punzante. Y existen variaciones sobre testigos que vieron los hechos pues en la denuncia solo se cita a la novia del recurrente, en el escrito de acusación se cita a otros -el hermano de Carlos María y su cuñada-, y en una de las vistas que se suspendió fue presentado el testigo Laureano .

Y en tercer lugar alega infracción de ley por no aplicar la eximente completa o incompleta de legítima defensa. En concreto sostiene que Carlos María increpó al recurrente, lo sentó de forma violenta en la silla, lo tumbó y se abalanzó sobre él intentando agredirlo mientras el recurrente estaba en el suelo. La reacción del recurrente fue poner las manos y brazos por delante de su cara, al punto que las lesiones que ambos sufrieron son compatibles con esa actitud del recurrente. Y no medió provocación del recurrente tal y como manifestó el testigo Elias . Sigue exponiendo el recurrente su rechazo al criterio jurídico y fáctico de la Juez a quo que sostiene un exceso de respuesta de Jose Carlos . Estima el recurrente que lo único a su alcance fue repeler la agresión de la única manera posible. Plantea que la sentencia no resolvió sobre la posibilidad alegada de que la eximente fuese acogida como incompleta pues la desproporción en el medio empleado en la defensa es lo que determina esta posibilidad.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación por el Mº Fiscal en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho y solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló el día 11 de diciembre de 2018 para deliberación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO:Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- En el planteamiento del recurso se aprecian tres líneas. La admisión de la testifical de persona fallecida y a practicar mediante lectura en sala; El error en la valoración de la prueba por la falta de credibilidad del testigo único: y de forma subsidiaria, la apreciación de eximente completa o incompleta de legítima defensa.

Sobre el primer extremo, véase el tenor de la sentencia nº 308/10, de 18 de marzo del T.S., Sala Penal, recurso 2391/09: 'El mismo Tribunal Constitucional, en sentencia 137/88, de 7 de julio, declara que ' las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECr ) y que, como se advierte en la STC 101/1985 , no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal , utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa'.

Con igual criterio se expresa la doctrina de esta Sala como es exponente la sentencias 111/2007, de 5 de febrero.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 19 de febrero de 1991 , caso ISGRÓ , no consideró violación del Convenio el que sean tenidas en cuenta unas declaraciones sumariales cuando el testigo se encuentra ilocalizable pese a las gestiones realizadas en su busca. El Tribunal tuvo en cuenta que dichas declaraciones habían sido realizadas ante un magistrado cuya imparcialidad no había sido puesta en duda, así como que junto a tales declaraciones existían otros testimonios diferentes .

Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos , deben haber se agotado las gestiones, incluidas las policiales, para averiguar el paradero del testigo incomparecido y que sus declaraciones en el sumario hayan sido prestadas de manera inobjetable, con resultados concluyentes y con acatamiento de las normas que las regulan y sin merma alguna de los derechos fundamentales, especialmente del derecho de defensa .' Como se observa, es requisito para la admisión la condición de resultado concluyente en lo que el testimonio pueda trasladar al tribunal. Es así por un doble motivo. Porque solo un resultado concluyente pueda dar lugar a que el medio de prueba sea pertinente y necesaria en orden a su admisión en segunda instancia, y para que además ello pueda dar lugar, por su entidad, a la declaración de nulidad de la sentencia de primera instancia para que por el Juez a quo se tenga en consideración en la nueva valoración de la prueba en el caso de que se esté ante sentencia absolutoria de primera instancia y que pueda tener que ser revocada.

En relación a la argumentación de la Juez a quo y que cita el recurrente, véase el tenor de la sentencia nº 765/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª, de 11 de diciembre, recurso 2348/2017, que contempla qué se considerar concurso de contradicción en la práctica de prueba a incorporar por el art.

730 de la Lecr. y de la que se entiende que existe por la posibilidad real de que haya existido contradicción y asistencia letrada del investigado, además de posibilidad de contradicción a través de otros instrumentos de prueba que se desarrollen en la vista. Es de interés, como se verá, por el tratamiento que más adelante se hace sobre la prueba practicada -parte judicial de asistencia prestada en la localidad de Caudete al ahora recurrente- en relación a la cuestión central, si el acusado/recurrente propinó o no un puñetazo en la barbilla a Carlos María .

'Recordado lo anterior, hemos de partir de la aceptación de la valoración de las declaraciones sumariales practicadas con las formalidades legales e introducidas en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. La STS 2ª 29.01.15 recuerda: El Tribunal Constitucional, asimismo, se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el principio de contradicción . Así, en la Sentencia 174/2011, de 7 noviembre , expresa que en nuestra tradición jurídica la forma natural de refutar las manifestaciones incriminatorias que se vierten contra un acusado es el interrogatorio personal del testigo practicado en el acto del juicio oral. Así lo recoge el art. 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos cuando dispone que es derecho mínimo de todo acusado el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra'. Este derecho es un aspecto específico de la idea de juicio justo. Las pruebas deben normalmente ser presentadas en una audiencia pública en presencia del acusado para poder tener, ante el Juez, una discusión racional ordenada basada en el principio de contradicción(por todas, SSTC 195/2002, de 28 de octubre; 206/2003, de 1 de diciembre y 345/2006, de 11 de diciembre). No obstante, desde la STC 80/1986, de 17 de junio , nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general admite excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, e n limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción . Dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre; 153/1997, de 29 de septiembre; 12/2002, de 28 de enero; 195/2002, de 28 de octubre; 187/2003, de 27 de octubre; y 1/2006, de 16 de enero). En este sentido el TEDH ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de investigación del delito no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3. d ) y 1. del art. 6 del CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado ; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta y de 20 de abril de 2006, caso Carta). Por ello, de forma reiterada, el Tribunal Europeo ha declarado en los pronunciamientos citados que ' los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario '.

Y respecto a esos supuestos excepcionales que permiten valorar testimonios no depuestos en el acto del juicio oral, dando por reproducido el prestado en la fase de instrucción , como sería el supuesto previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que es el cauce por el que el Tribunal del Jurado valoró el testimonio del testigo protegido NUM000 que no compareció al acto del juicio oral, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 56/2010, de 4 octubre , que como punto de partida debe recordarse 'la línea jurisprudencial ya muy consolidada e iniciada en la STC 31/1981, de 28 de julio, de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral. En su virtud sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes'. En segundo lugar, ' el criterio enunciado, sin embargo, 'no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción(por todas, SSTC 10/1992, de 16 de enero y 187/2003, de 27 de octubre).

Lo anterior resulta claro en los supuestos en que , bien sea por la fugacidad de las fuentes de prueba, bien por su imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral mediante el correspondiente medio probatorio, sea necesario dotar al acto de investigación sumarial practicado con las debidas garantías del valor de la llamada prueba anticipada y la preconstituída, supuestos en los cuales el juzgador podrá fundar en tales actos la formación de su convicción, sin necesidad de que sean reproducidos en el juicio oral ( STC 148/2005, de 6 de junio). Como afirmaba la STC 41/1991, de 25 de febrero, ' no admitir la prueba preconstituída con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del ius puniendi del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (por ejemplo, mediante la amenaza a los testigos; STC 154/1990 ; pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente. Un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal; siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías''. En tercer lugar, la ' excepción anterior a la regla inicial de que sólo pueden catalogarse como pruebas de cargo en el proceso penal las practicadas en el juicio oral es aplicable a la ' prueba testifical instructora anticipada ' ( STC 200/1996, de 3 de diciembre ), si bien la validez como prueba de cargo preconstituída de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral ), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción) , objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo ) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios ), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador '.

Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario , previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, deben haberse agotado las gestiones, incluidas las policiales, para averiguar el paradero del testigo incomparecido y que sus declaraciones en el sumario hayan sido prestadas de manera inobjetable, con resultados concluyentes y con acatamiento de las normas que las regulan y sin merma alguna de los derechos fundamentales, especialmente del derecho de defensa con cumplimiento del principio de contradicción .

Partiendo de lo anterior, en el caso que nos ocupa, la denunciante no acudió al juicio oral , no habiéndose alegado ni, desde luego, acreditado su involuntariedad, ni que pudiera obedecer a causa de fuerza mayor (grabación j.o.). Sus manifestaciones en fase de instrucción fueron introducidas al amparo del art. 730 LECr El acusado también optó por no asistir al acto del plenario , situándose con/por ello en voluntaria indiferencia defensiva, siendo así que en la referida fase de instrucción, en esencia, vino a negar los hechos (ff 51,52).

Las testificales prestadas en la fase de instrucción (que lo fueron de parientes de la denunciante y del denunciado), amén de prestadas en fase de instrucción es claro que fueron pruebas personales, quedando como tales pruebas sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio, mas sin disponer el Juez a quo de las ventajas de la inmediación para completar el contenido ante las preguntas y repreguntas que las partes les hubieran podido dirigir, siendo doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS 936/2006 de 10.11).

Los agentes propuestos y comparecidos no presenciaron los hechos son testigos de referencia, siendo dable recodar a propósito de los testimonios de referencia cómo el Tribunal Constitucional en su sentencia 209/2001, de 22 de octubre señaló que hemos de partir de su admisión como 'uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena', si bien -continua- hemos negado que por sí sola y en cualquier caso pueda erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 4; en sentido similar SSTC 79/1994 de 14 de marzo FJ 4; 35/1995, de 6 de febrero , FJ 3; 131/1997, de 15 de julio , FJ 2; 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2, y 97/1999, de 31 de mayo, FJ6). Como ya hemos dicho, los recelos o reservas a su aceptación como medio apto para desvirtuarla presunción de inocencia se fundamentan, de un lado, en que 'en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos' ( STC 217/1989, de 21 de diciembre , FJ 4), y, de otro, en la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta (por todas STC 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6; SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta; de 19 de febrero de 1991, caso Isgró ; y de 21 de abril de 1991, caso Ach).

En efecto, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar sentencia presencie la declaración del testigo directo , privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad (STVC 97/1999, de 31 de mayo, FJ 6; en sentido similar, SSTCV 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 5; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 35/1995, de 6 de febrero, FJ, y 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2). De otro supone soslayar el derecho que asiste al acusado de3 interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE (EDL 1978/3879) (específicamente STC 131/1997, De 15 de julio , FJ 4 (EDJ 1997/4886); en sentido similar SSTC 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2 (EDJ 1999/300 ), y 97/1999, de 31 de mayo , FJ 6 (EDJ 1999/11262)), y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH), como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ).

En última instancia, aun planteado lo acaecido en términos de existencia de testimonios enfrentados, es lo cierto que ello ( STS 2ª 26.10.01), no necesariamente supone ni conlleva su neutralización, debiendo ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que nos ocupa en resolución razonada basada en los criterios del artículo 741 de la L.E.Cr. , que se trata de pruebas estrictamente personales, con razones expuestas de manera detallada en la resolución recurrida y dado que las conclusiones no son arbitrarias o irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por la recurrente, no procede sean modificadas.

A mayor abundamiento -ya hemos referido- el Juez a quo concluye su sentencia indicando la existencia de una duda razonable, esto es, que la prueba practicada no le permite afirmar más allá de toda duda razonable la culpabilidad del acusado, y considera de aplicación el principio jurisprudencial 'in dubio pro reo'.

Complementario principio jurisprudencial que no implica, como a veces se pretende, que baste cualquier duda para impedir la condena.

Partiendo de la base de la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, la duda que determinará la aplicación del principio general de derecho señalado será sólo aquella que pueda considerarse razonable, esto es, que encuentre un fundamento probatorio o lógico suficiente para admitir la posibilidad cierta de que los hechos ocurrieron de modo distinto, cual aquí acaece. Esto es, no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. Es dable significar (p.e. STS 2ª 20.07.1999 ), que el Alto Tribunal ha sostenido repetidamente que, cuando el Tribunal expresa, directa o indirectamente, su duda, es decir, cuando no puede descartar con seguridad que los hechos hayan tenido lugar de una manera diferente y más favorable al acusado, y, no obstante ello, adoptan la versión más perjudicial al mismo, vulneran el principio 'in dubio pro reo', que -según la STC 30/81- está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el art. 24 de la C.E.

-cfr. Sentencia 20.10.96 .

Es por en base a lo expuesto que deberá estarse a lo que se acordará.

Volviendo al requisito del resultado concluyente, véase: No resulta posible incorporar lo dicho ante la Policía porque en la declaración judicial -f. 116- nada planteó sobre ratificación acerca de lo dicho entonces. Y conforme a lo arriba expuesto, lo que se lee es lo declarado a presencia judicial.

Y en modo alguno se puede tachar de concluyente lo que dijo el testigo Elias en fecha 4 de marzo de 2015. En concreto y en lo que es de interés y a lo que ha apelado el recurrente '... vio que se acercó el camarero llamado Carlos María y le dijo a Jose Carlos 'como te levante te siento'... Jose Carlos hizo el amago de levantarse y Carlos María lo intentó sentar y cayeron los dos al suelo. Que ya no sabe lo que pasó en el suelo. Que Jose Carlos se fue corriendo y el otro detrás. Que sí que vio a Carlos María con una herida en la barbilla pero no vio que Jose Carlos lo golpeara. Que como cayeron los dos al suelo puede ser que Carlos María se golpeara... Que luego sí que ha hablado con Jose Carlos pero no de este tema....' Es decir y frente a los otros dos argumentos del recurrente en la presente apelación, el testigo cuya declaración se pretender incorporar por conducto del art 730 de la Lecr en apoyo de la tesis del apelante no ofrece un relato sustancial. No sabe cómo se produjo la herida de Carlos María en la barbilla aunque admite, de forma implícita, que fue en el seno de una situación de contacto físico violento entre Jose Carlos y Carlos María . El testigo solo alude a la posibilidad de que la herida lo fuese de manera accidental, cuando los implicados caen al suelo. Pero ni niega la refriega entre ambos protagonistas ni puede negar que Jose Carlos golpeara a Carlos María con el puño en la barbilla.

Y el testigo tampoco describe una situación de acometimiento previo o de disposición de acometimiento previo de Carlos María sobre Jose Carlos al punto que Jose Carlos se viera necesitado de golpear a Carlos María en la barbilla para contener una conducta de inminente daño físico relevante. Incluso y por el contrario, el testigo parece atribuir al recurrente una provocación al insistir en levantarse pese a la advertencia de Carlos María que lo sienta. Además no sabe cómo se desarrolló la acción en el suelo, no puede trasladar que Jose Carlos se limitara a defenderse, a rechazar una acometida del contrario.

Pero es que además y en la veracidad que pueda ofrecer el testigo, parece adoptar una actitud esquiva, ambivalente para ocultar la realidad. Y ello porque cualquier pugna entre dos personas siempre, siempre llama la atención a su alrededor y genera posterior tema de conversación. Y en el presente caso el testigo, pese a que estaba en el local con el recurrente y con el hermano del testigo, se refugia en que estaba hablando con su hermano para manifestar que no sabía de dónde venía la conversación en que una persona dice a otra ' como te levante te siento' pese a que sí afirma que era entre Carlos María y Jose Carlos . Luego dice desconocer qué ocurrió al caer al suelo su acompañante, ahora recurrente, y Carlos María . Y por último afirma no haber hablado con Jose Carlos sobre estos hechos.

En definitiva lo que apunta el testigo no es en modo alguno concluyente ni, además, creíble, y tanto en lo relativo a si Jose Carlos propinó o no un puñetazo a Carlos María como si la acción vino precedida de acometimiento de Carlos María sobre Jose Carlos y sin provocación de Jose Carlos a los efectos de la pretendida circunstancia eximente, total o incompleta. Por tanto cabe acoger la decisión de la Juez a quo de no admitir la prueba de lectura de la declaración del testigo Moises por conducto del art. 730 de la Lecr.



SEGUNDO:Error en la valoración de la prueba.

Lo construye el recurrente sobre la base de la falta de credibilidad del coacusado y testigo de cargo en la acción penal dirigida al recurrente.

Procede rechazar la alegación porque, primero, la Juez a quo efectúa chequeo de credibilidad del testigo conforme requisitos de jurisprudencia y bajo una valoración que se ofrece como razonable. Y así afirma: 'Pues bien, en el presente caso, se cumplen todos los elementos o requisitos enunciados, en primer lugar, concurre el requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, ya que no consta ninguna relación previa entre el acusado y el denunciante, y, en consecuencia, no se aprecia ningún motivo para que el denunciante mintiera en perjuicio del acusado, haciéndole responsable de unos hechos que no había cometido. En segundo lugar, el testimonio ofrecido por el perjudicado resultó verosímil en sus corroboraciones periféricas ya que existe una prueba de carácter objetivo que corrobora perfectamente lo manifestado por la víctima, puesto que consta en la causa la hoja de informe de alta en urgencias (folio 9 de las actuaciones), que acredita que fue asistido el mismo día de la agresión de unas lesiones consistentes en herida incisa en región del mentón, totalmente compatibles con la acción que describe el perjudicado, de propinarle el acusado un puñetazo en la barbilla. Como así lo ratificó el Médico Forense D. Marcos en el plenario.También viene corroborada por el testimonio de referencia de su hermano, D. Jon , que manifestó en el plenario ' que le dijeron que había una reyerta fuera del bar, que salió y vio a su hermano sangrando y al otro acusado corriendo hacia la plaza...'. También viene corroborada periféricamente por el testimonio de D. Laureano , que manifestó en el plenario que 'es cliente del bar, que ese día hubo una discusión entre el dueño del bar y otro cliente, que no es cierto que el dueño del bar insultara al otro cliente, que no vio directamente la agresión, pero que sí que vio al dueño del bar sangrando.....' Tampoco podemos olvidar que el propio acusado, admitió que es cierto que tuvo un incidente en el bar con el denunciante. Por último, el perjudicado ha sido persistente en su declaración, relatando los hechos en todas sus declaraciones, en lo sustancial, de la misma forma.

Por todo ello, el testimonio de la víctima merece todo el crédito y reúne todos los requisitos necesarios para considerarlo prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado, siendo este último el autor de la agresión que sufrió el denunciante, sin ningún género de duda.' Y esa perspectiva de racionalidad no es desvirtuada por la que ofrece el recurrente a propósito de los requisitos de credibilidad y que en la apelación se antoja parcial e interesada. En concreto: Sobre la incredibilidad subjetiva, no consta sino por alegación de parte que Carlos María tuviese celos del recurrente. El hecho de que en algún momento Carlos María llegara a mantener conversación con la acompañante del recurrente y que Carlos María indique que pudiera haber molestado al recurrente no supone, sin más, la previa animadversión que le lleve a faltar a la verdad sobre un episodio de violencia física mucho más relevante que el posible afecto que Carlos María pudiera tener hacia la acompañante de Jose Carlos .

Sobre la ausencia de corroboración periférica, omite el recurrente la circunstancia que tiene en cuenta el Juez a quo donde pone de manifiesto que la lesión sufrida por Jose Carlos en la mano fue consecuencia del puñetazo propinado por el recurrente a Carlos María . Y así se remite a lo que consignó el médico de asistencia en la etiología del parte judicial y por manifestación que le tuvo que hacer el paciente. A tal efecto véase el parte de 27 de junio de 2014, emitido en la localidad de Caudete por el doctor Juan María y que obra al f. 54.

Por otra y aunque lo remite al tercer extremo de persistencia en la incriminación, forman parte de este segundo las alegaciones relativas a que no existe corroboración forense de hematomas en la clínica del paciente pese a lo dicho por Carlos María en sala de que recibió golpes por todo el cuerpo; y también forma parte de este apartado la circunstancia alegada por el recurrente de que nadie viese el objeto punzante a que Carlos María se refirió en la denuncia y en instrucción. Pues bien y sobre los hematomas, véase que la clínica de hematomas requiere de un tiempo para su aparición y demanda una contundencia notable cuando haya elementos que amortigüen la fuerza del impacto -prendas- En el caso concreto la asistencia médica fue recibida al poco del hecho ante la gravedad de la herida en la barbilla y sin posibilidad, por tanto, de la aparición de clínica por contusiones. Y respecto de que nadie viese el objeto punzante, desde el momento en que solo el lesionado ve la agresión -según el propio recurrente en el traslado de las manifestaciones de los testigos- es difícil que otros viesen que llevase algún efecto para agravar el resultado del impacto sobre la barbilla.

Y respecto de la persistencia en la incriminación, véase el tenor de la sentencia nº 957/2016 del T.S., Sala Penal, de 19 de diciembre, recurso de casación 1137/2016: 'El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación , lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable ' no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones'. b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes. En el caso actual, también concurre dicho parámetro pues cada una de las menores, pues como reseña la sentencia recurrida, han declarado sobre los hechos ocurridos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar sin generalidades ni ambigüedades; sin contradicciones mínimamente relevantes entre sus distintas manifestaciones, existiendo una persistente incriminación desde la declaración inicial, tanto en sede policial como judicial y después en el plenario. Las contradicciones que afirma el recurrente no tiene ese carácter. Ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario al del recurrente (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero) señala esta Sala, que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones . Ya porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ya ha transcurrido cierto tiempo; ya porque un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. No cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe , por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias , entre otras el grado de madurez de la menor y el posible contenido que atribuya a las expresiones proferidas; especialmente cuando todo el núcleo narrativo, se integra por expresiones simples, adecuadas a su nivel de infancia. Por otra parte, las imprecisiones que afirma el recurrente, siempre periféricas, entran de lleno, además de las razones anteriores, en que las contestaciones se realizan en función de la concreción, modo y secuencia que se realizan las preguntas, de forma que el criterio relevante, es si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si como en autos, solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora ( STS 777/2016, de 19 de octubre ). En definitiva, el Tribunal de instancia valora de manera racional partiendo de los parámetros enumerados, la declaración de la víctima, tras lo que concluye que 'se evidencia que supera los criterios racionales de valoración y tiene la consistencia necesaria para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia del procesado y desde el punto de vista objetivo proporciona una convicción sin dudas racionales sobre la culpabilidad del procesado'; racionalidad derivada de los parámetros lógico explicitados , que impiden censura casacional alguna en este ámbito...' Sobre la base de lo anterior, los extremos de contradicción que cita el recurrente no son válidos o carecen de entidad. De una porque el tenor del escrito de acusación no es manifestación, la declaración judicial de la víctima. Y de otra porque en las demás declaraciones no está negando lo afirmado en otras. No niega que fuese golpeado con puños o con manos o con objeto punzante cuando en otra declaración hubiese dicho otra cosa. El otro extremo alegado de contradicción no es tal pues se trata de circunstancia procesal de testigos de que la defensa del lesionado se intenta valer según la disponibilidad, pero sin que haya manifestación alguna de testigo que niegue haber estado en el lugar.

Y a lo expuesto se añade que en la revisión de oficio que compete al Tribunal dentro de la atención a la voluntad impugnatoria del recurrente, se aprecia racionalidad en la inferencia de la prueba practicada. Existen unas lesiones, existe un reconocimiento de disputa con contacto físico, no median otros intervinientes, y el testigo de cargo, la víctima, aún coacusado, está acompañado de prueba objetiva que ofrece el Juez a quo y que resulta concluyente -la manifestación del acusado/recurrente ante el médico asistencial-.



TERCERO:De la legítima defensa.

Al efecto se recuerda que el argumento del recurrente para la eximente completa radica en el concurso de cuantas notas demanda la circunstancia y, de forma subsidiaria, la eximente incompleta porque solo medió desproporción en la respuesta según la propia Juez a quo.

Sobre el particular la Juez a quo no da por sentado que en efecto hubiese un acometimiento inicial de Carlos María sobre Jose Carlos ni la perspectiva apreciable en Jose Carlos de que Carlos María lo fuese a acometer. Al tratar la legítima defensa solo plantea como hipótesis para abordar la cuestión, pero en modo alguno para tenerlo como posibilidad real de hechos probados, que inicialmente Jose Carlos solo tratara de apartar a Carlos María . Y se agrega que aún así, aún habiéndose limitado al principio a apartar a Carlos María , ello no supone la racionalidad de la respuesta - por alegada falta de proporcionalidad según la Juez a quo, que se ha de reconducir a racionalidad del medio empleado en cuanto alude a sendos puñetazos, y no a la proporcionalidad con el resultado lesivo- y porque la pugna derivó en recíproca agresión según la Juez a quo y en la que Jose Carlos provocó la lesión a Carlos María .

Desde ahí y sin un argumento de error en la valoración de la prueba acerca del substrato fáctico de la eximente, completa o incompleta, no es posible acoger la infracción de ley en la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad bajo una u otra modalidad según el relato de hechos probados que se mantiene y sobre el que la Juez a quo no ha pretendido introducir dudas al tratar la legítima defensa. Y en tal sentido y a propósito de la legítima defensa y tanto como eximente completa o incompleta, véase el tenor del auto número 1251/2018 del T.S., Sala Penal, de 4 de octubre, recurso 1266/2018: 'E) En cuanto a la legítima defensa , el Tribunal concluye que no se dispuso de elementos que permitan acreditar la concurrencia de los requisitos que la configuran.

El acusado se limitó a decir que creyó que uno de los contrarios podía sacar una navaja del bolsillo, mera suposición que no justifica una defensa propia putativa, que podría haber sido soslayada simplemente apartándose del lugar. Además, la gran diferencia de corpulencia entre los implicados, claramente favorable al acusado y la relativa embriaguez de sus contendientes, otorgaba al acusado una ventaja que hacía innecesaria una reacción como la constatada.

Y esta decisión es compatible con la jurisprudencia de esta Sala. En la Sentencia del Tribunal Supremo 205/2017, de 28 de marzo, se recuerda que los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de dicha circunstancia , según el artículo 20.4 del Código Penal, son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensaque rige la conducta del agente; yen tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

La eximente, en relación con su naturaleza de causa de justificación, se basa, como elementos imprescindibles, de un lado en la existencia de una agresión ilegítima y de otro en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, a causa precisamente del carácter actual o inminente de esa agresión. Como recuerda la STS nº 900/2004, de 12 de julio, ' por agresión debe entenderse 'toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles', creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un 'acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo', pero también 'cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato'.

Como requisitos de la agresión ilegítima se ha señalado que debe ser actual o inminente, pues solo así se explica el carácter necesario de la defensa. No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima que pueda dar paso a una defensa legítima cuando la agresión ya haya finalizado, ni tampoco cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo.

Se ha sostenido en una reiterada jurisprudencia que de los requisitos descritos tienen tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta . En esta línea el único elemento que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren.

En el presente caso no puede apreciarse la circunstancia descrita, pues no consta la previa agresión, por lo que no cabe aceptar que se tratara de una defensa necesaria, ni por tanto una eximente incompleta o una simple atenuante.

Este Tribunal ha reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos . Lo que tal y como ha sido desarrollado no ha quedado acreditado.'

CUARTO:Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en la interposición del recurso.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey , por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido: Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióninterpuesto por la defensa de Jose Carlos contra la sentencia nº 399/2018, de 28 de septiembre, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 95/2016 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Valencia, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución en todos sus extremos y con declaración de oficio de las costas generadas en el trámite de esta alzada.

Y notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia; lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/