Sentencia Penal Nº 652/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 49/2012 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA VALENCIA Avenida DEL SALER,14 2º Tfno: 961929124 Fax: 961929424 NIG: 46145-41-1-2003-0000241 Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000049/2012- - Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000043/2011 Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE XATIVA SENTENCIA Nº 000652/2012 Ilmos. Señores: Presidente: D. Domingo Boscá Pérez Magistrados: Dª. Beatriz Goded Herrero Dª. Isabel Sifres Solanes En la ciudad de Valencia a diecinueve de noviembre de 2012.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el nº 43/2011, por el Juzgado de Instrucción de Xátiva nº 2, y seguida por delito de estafa, contra Fidel , hijo de Francisco y Francisca, con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Chella (Valencia) el día NUM001 de 1961, y vecino de Valencia, con domicilio en PLAZA000 nº NUM002 , NUM003 , NUM002 , sin

Antecedentes

PRIMERO. En sesión que tuvo lugar el día 13 de noviembre de 2012, se celebró ante este tribunal juicio oral y público de la presente causa, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes, con el resultado que es de ver en el acta de juicio.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de estafa procesal de los arts. 248 , 249 y 250.1 , 7ª del C. Penal en su redacción dada por la L.O. 5/2010, y acusando como responsables criminalmente del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le condenara a las penas de cinco años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 11 meses con una cuota de 15 euros, y la inhabilitación por cinco años para el ejercicio de la respectiva profesión de abogado y procurador, pago de costas y que por vía de responsabilidad civil indemnizasen al Ministerio de Justicia en la cantidad de 33.656,68 euros, con sus intereses correspondientes.

TERCERO. La acusación particular se adhirió en todo a la calificación del M.F., añadiendo para su parte la indemnización civil por la cantidad de 10.357,07 euros, con sus intereses correspondientes, importe de los gastos procesales sufridos por el acusador en la reclamación seguida contra el Ministerio de Justicia por anómalo

Fundamentos

PRIMERO. Como el relato de hechos probados de esta sentencia se asienta en una larga serie de actuaciones judiciales documentadas todas ellas en autos de manera auténtica, relato que ordena el escrito de calificación del Ministerio Fiscal que en esencia se acoge sin otras alteraciones que las de fechas que dicho Ministerio propuso en conclusiones definitivas, y otras que se precisan para mayor claridad como hace la defensa en las suyas, pocas consideraciones merecerá la prueba de cargo. Salvo error de cita, el relato es tan auténtico como las mismas diligencias que en él se relacionan y que constan en el mencionado soporte documental que nadie cuestiona por razones obvias.

Debe afirmarse también, sin excepción alguna, que los aquí acusados sabían de estas diligencias, excepción hecha de la reclamación ante el Ministerio de Justicia y la consiguiente en la vía de lo contencioso administrativo, en toda su extensión y pormenores, porque el imputado señor Roman , ya fallecido, era el actor en el procedimiento de ejecución hipotecaria del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Xátiva, y demandado en el declarativo del Juzgado nº 3 del mismo Orden y Ciudad, y los acusados letrado y procurador, respectivamente, del señor Roman .

Por consiguiente, es cierto también que cuando piden los acusados ante el Juzgado nº 1 la entrega de las cantidades liquidadas por intereses, no hay medida preventiva alguna que esa cosa impida, como la había habido hasta días antes y la hubo poco después, porque el Juzgado nº 3 había acordado la retención de las cantidades sobrantes en la ejecución seguida en el nº 1, levantado la suspensión, decisiones ambas comunicadas al Juzgado nº 1, y vuelto a acordarla, acuerdo no comunicado, siendo así que la petición de los acusados tiene lugar en el paréntesis entre el segundo y tercer acuerdos.

Finalmente, cuando los acusados consiguen la entrega de la cantidad litigiosa en interés de su cliente (diciembre de 2002), y en el suyo propio, saben que tales cantidades ya se han reservado en firme y por sentencia a favor del señor Alvaro , que aquí ejercita la acusación particular, pero nadie, los acusados ciertamente pero tampoco el Juzgado ni la representación procesal del señor Alvaro , han comunicado al Juzgado nº 1 tan interesantes resultados sobre el destino del dinero en litigio.

SEGUNDO. La conducta dolosa que se imputa a los acusados, como precisaron las acusaciones en sus respectivos informes es, por tanto, omisiva, y se integra por el hecho bien simple de no haber puesto en conocimiento del Juzgado nº 1, cuando este insiste (incluso) en entregar a los acusados el dinero correspondiente a la liquidación de intereses, que esa cantidad quedaba reservada a favor del señor Alvaro por sentencia de fecha 25 de junio de 2002 que debe tenerse por firme desde esa fecha pues que no cabe contra la misma recurso de casación, y que preventivamente estaba reservada a favor del referido señor Alvaro , de todos modos, desde el 25 de enero de 2002 en que afianzó lo exigido para obtener esa medida precautoria.

TERCERO. Frente a la tesis de las acusaciones, que se resume en lo que de manera escueta se acaba de exponer, debe cuestionarse que los hechos que se declaran probados tengan encaje en los tipos penales que definirían el delito objeto de acusación, arts. 248 y 250.1, del C.Penal . La circunstancia del segundo de los tipos citados se define por un verbo, 'manipular', que expresa una decidida actividad de quién engaña al Juez y consigue con ello a su favor una resolución que acaba por perjudicar a tercero; debe advertirse que los requisitos del tipo básico se exigen por igual en este subtipo agravado, como recuerda por ejemplo la sentencia del T.S. de fecha 3 de mayo del corriente año, y debe reconocerse que la omisión puede también integrar el tipo aunque parezca término opuesto al de manipular o emplear otro fraude semejante. Pero no toda omisión sino que, como recordaba la defensa al efecto, la omisión del autor de la estafa procesal viene siempre vinculada a la infracción del deber de actuar de determinada manera, del deber de garante que tenga asignada para el caso concreto el autor.

Al respecto resulta esclarecedora la STS 6004/2008 Sala de lo Penal Nº de recurso: 1857/2007, de fecha 30/10/2008 : '...admitida la posibilidad del engaño por omisión, lo decisivo es establecer si el omitente estaba en posición de garante en los términos del art. 11 CP , es decir si debía responder por la evitación del error generado por su omisión...la posición de garante, conforme a lo establecido en el art. 11CP requiere, en lo que aquí concierne, que el omitente haya tenido un deber legal específico de actuar ( art. 11.a CP ) y que la infracción del mismo 'equivalga, según el sentido del texto de la ley', a la causación del resultado, en este caso el perjuicio patrimonial ( art. 248 CP ).

La fuente del deber de actuar a la que se podría recurrir en el caso de la estafa procesal es el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ y art. 247 y ss. LECiv .). Ni la LOPJ ni la LECiv especifican el alcance de ese principio. Es cierto que la doctrina más antigua se refirió al principio de la buena fe para flexibilizar la rigidez del rígido sistema clásico de las fuentes del deber de actuar. Sin embargo, un considerable número de autores -antes ya de que se sacaran conclusiones de la llamada victimo- dogmática respecto del delito de estafa - ha puesto en duda que este principio sea, por sí sólo, fundamento suficiente para dar cabida a un deber de informar. Consecuentemente sólo en un marco de especiales relaciones de confianza cabría recurrir al principio de la buena fe como fundamento legal de la posición de garante. Se ha sostenido, en lo que aquí resulta pertinente, que incluso en tales situaciones 'no es suficiente con la mera infracción mediante el silencio' y que, además, sería ético- socialmente peligroso admitir lo contrario, pues implicaría premiar a quien no ha tomado medidas adecuadas de autoprotección.

Sin perjuicio de la decisión de la Audiencia sobre la autenticidad del contra-documento presentado, como se vio desestimada, lo cierto es que en un supuesto como el presente, no puede ser afirmada una especial relación de confianza recíproca entre partes enfrentadas en un proceso civil en el que los acreedores niegan la validez del contra-documento en el que se basa la parte demandada para sostener su pretensión referente a la inexistencia de la deuda hípotecaria, cuestión en la que la Audiencia les ha dado la razón.

Por otra parte, en el marco de un proceso civil en el que la parte demandada puede oponerse, sin ninguna dificultad, a la pretensión del actor mediante pruebas lícitas -lo que en este caso, es por lo menos dudoso- el silencio respecto frente al Juez sobre la existencia de un contra-documento que estaría en posesión de la demandada, no puede ser considerado como equivalente a un engaño activo, toda vez que la afirmación contenida en la pretensión será fácilmente rechazada por el demandado que posee una prueba que deja sin fundamento a la demanda. En el caso de la estafa la doctrina se refiere en los últimos tiempos a una 'equivalencia de modalidad', vinculada a la conducta propia del delito de estafa, por oposición a la 'equivalencia de la causación', que se relaciona con el resultado. La Sala estima, en este sentido, que en las condiciones del presente caso, el silencio respecto del Juez, no es equivalente a la modalidad de conducta estafatoria prevista en el art. 248 CP y que, en todo caso, no sería bastante para producir el error del sujeto pasivo'.

Por concurrir la especial obligación derivada del deber de garante, la STS de once de mayo pasado, confirma la condena del actor que, sabedor de la muerte del demandado, no procura que se restablezca la relación procesal, que él determinó, con los herederos silenciando aquel dato, y asegurándose así que no va a encontrar oposición para sus pretensiones.

CUARTO. El error causa eficiente e inmediata de la indebida entrega del dinero a los acusados, reside en la falta de comunicación entre los Juzgados de Primera Instancia nº 1 y 3 de Xátiva, cuando adoptando el nº 3 decisiones que debían operar en el procedimiento hipotecario seguido en el nº 1, tras la oportuna comunicación en un primer momento, cesó ésta después, en la secuencia cronológica que se recoge en el relato de hechos probados de esta sentencia. De manera por completo explícita así razona la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que reconoce el perjuicio del actor señor Alvaro por anómalo funcionamiento del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Xátiva (copia de la cual se aporta con el escrito de calificación de la acusación particular, folios 1212 y ss. de los autos).

Sin embargo de lo expuesto, y supuesto que la conducta de los acusados, profesionales del derecho, deja maltrechas las más elementales normas de la deontología, parece evidente que también merecía reproche penal, de ser posible, claro ésta, porque queda probado hasta la saciedad que los acusados sabían que recibían por error del Juez que lo ordenaba una cantidad de dinero adjudicada por resolución judicial firme al señor Alvaro , y con el dolo consiguiente se apresuraron a hacerla suya, en parte, cobrando sus honorarios y derechos, y entregando el resto al imputado ya fallecido señor Roman . Esta conducta tiene perfecto encuadre en el art. 254 del C.P ., pero sostenida acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación que se adhiere a ella con la sola adenda de la indemnización que no pide el Ministerio Fiscal para dicha parte, finalmente y en exclusiva por el delito de estafa en la antedicha modalidad agravada de la estafa procesal, no es posible que el Tribunal condene por apropiación indebida cuando se trata de delitos no homogéneos; así lo recuerda, por lo que a la falta de homogeneidad se refiere, la reciente STS 1560/2012, Sala de lo Penal, Nº de Recurso: 921/2011, Fecha 23/02/2012 : '...pero aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito. Por ello, a los efectos del principio acusatorio los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciables y cuya acusación y su consiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( STS 210/2002, de 15-2 ; 84/2005, de 1-2 ; 1210/2005, de 28- 10 ; 700/2007, de 20-7 ).

Procede por ende la absolución de los acusados con los pronunciamientos legales inherentes al caso, y aunque no es preciso que este tribunal establezca reserva alguna de derechos a favor del acusador particular señor Alvaro , obviamente tiene la parte a su favor las acciones civiles oportunas para reclamar desde un hecho incontestable, y es que los acusados se quedaron con su dinero aprovechando el error del Jugado que se lo entregó y sabiendo exactamente que estaba adjudicado a favor del aquí acusador particular. Quizás quepa esperar, de la cualidad profesional de los acusados, que aprovechando el inmerecido beneficio procesal de haberse librado de condena de formularse ésta por delito de apropiación indebida, procuren motu proprio remedio a la injusticia sin necesidad de nuevos litigios.

VISTOS, además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 63 , 70 a 72 , 109 a 122 del C.P ., y 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el art 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Primero: Absolver a los acusados Fidel y Samuel del delito de estafa de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y acusación particular, declarando de oficio las costas causadas.

Segundo: Firme que sea esta sentencia, queden sin efecto cuantas trabas y embargos se hubiesen constituido en sus piezas y ramos respectos de los acusados absueltos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, y contra la que cabe recurso de casación que deberá prepararse por escrito ante este mismo tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.