Sentencia Penal Nº 652/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 2374/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala nº 2374/13

Juzgado de Instrucción nº 13 de Sevilla

Procedimiento Abreviado nº 130/12

SENTENCIA Nº 652/13

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO, ponente.

D. CARLOS LLEDÓ GONZÁLEZ

Dª. CARMEN BARRERO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Sevilla, a 17 de diciembre de 2013.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delito de apropiación indebida este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.-Han sido partes:

- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don José Manuel Rueda Negri.

- La acusadora particular Caterpillar Financial Corporación Financiera S.A.E.F.C.S.U., representada por la Procuradora Dª Mª Dolores Bernal Gutiérrez y asistida por el Letrado D. Jacobo Halffter Gallego.

- El acusado Jose Manuel , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Ecija (Sevilla), el día NUM001 /1949, hijo de Alberto y de Luisa , con domicilio en Sevilla, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales, y en libertad provisional, de la que no ha sido privado por esta causa, el cual ha estado representado por la Procuradora Doña Debora Soler Mateos y defendido por el Letrado Don Manuel Recasens Marquina.

- La acusada Vicenta con D.N.I. núm. NUM002 , nacida en Sevilla, el día NUM003 /1974, hija de Plácido y de Purificacion , con domicilio en Sevilla, de ignorada solvencia, sin antecedentes penales, y en libertad provisional, de la que no ha sido privado por esta causa, el cual ha estado representado por la Procuradora Doña Debora Soler Mateos y defendido por el Letrado Don Manuel Recasens Marquina.

SEGUNDO.-El juicio oral se celebró el día 8 de octubre de 2013, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, declaración de los testigos propuestos y no renunciados y documental por reproducida.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.1 nº 5 y 74 del Código Penal , del que era autor Jose Manuel , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera pena de cuatro años de prisión, multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros. Y que los hechos eran constitutivos también de un delito de apropiación indebida del artículo 252 , 250.1.5º del Código Penal , del que era autora Vicenta , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiese pena de dos años de prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de 10 euros y aplicación del artículo 53 del Código Penal Abono de las costas del juicio por ambos acusados; debiendo indemnizar Jose Manuel a Caterpillar Financial Corporación Financiera en 172.550 euros por perjuicios y subsidiariamente con la acusada Vicenta a la misma entidad en 66.300 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular formuló conclusiones definitivas considerando que los hechos constituían un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , del que era autor el acusado Jose Manuel , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando se le impusiera pena de dos años de prisión, accesorias y costas, debiendo indemnizar el acusado Jose Manuel a Caterpillar Financial Corporación Financiera S.A.E.F.C.S.U. en el valor del Dumper no recuperado tasado pericialmente en la suma de 114.750 euros.

CUARTO.-La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando dictado de sentencia absolutoria de sus patrocinados.

El acusado Jose Manuel , administrador único de la entidad EXTRAYMA SL, dedicada a la excavación y movimiento de tierras, y apoderado de CAPRET SL, de la que la acusada Vicenta fue administradora única desde el 24-6-2009 hasta el 21- 09-2010, firmó los siguientes contratos de arrendamiento financiero con la entidad Carterpillar Financial Corporación Financiera SA, E.F.C., S.U:

El 8-9-08, el contrato Nº NUM004 con EXTRAYMA SL, sobre una máquina Dumper Cartepillar modelo 740 con nº de serie AXM-01560, con 48 cuotas mensuales de 4.920,08 euros y vencimiento el 10-9-12. La renta total a satisfacer por el arredantario, incluida la carga financiera e impuesto indirecto ascendía a 253.563,93 €, siendo el valor de contado del bien a la fecha de firma del contrato de 195.000 € y el valor residual para el ejercicio de la opción de compra de 4.241,45 €, habiendo sido tasada la máquina en el presente procedimiento en 114.750 euros.

El 1-10-08 el contrato Nº NUM005 con EXTRAYMA SL, sobre una pala de ruedas Carterpillar modelo Daewoo DL 400, nº de serie 0E- 50005020, con 48 cuotas mensuales de 1.121,40 euros y vencimiento el 30-9-12, tasada en 57.800 euros.

El 8-9-08. el contrato Nº NUM006 con CAPRET SL, sobre pala de ruedas Carterpillar, modelo 938GII y nº de serie PHN01890, con otros 48 plazos de 2.137,50 euros y vencimiento el 10-9-12, valorada en 66.300 euros.

Tras pagar las primeras cuatro cuotas mensuales se dejaron de abonar los restantes pagos, formulándose entonces por Carterpillar Financial Corporación Financiera S.A. demanda de ejecución de títulos no judiciales, despachándose por auto de 16-11-09 ejecución contra Extrayma S.L., Jose Manuel , Estrasyobras S.L., Aridos Sevillanas S.L. y Capret S.L. por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla, en procedimiento 1983/2009.

Las palas NUM005 y NUM006 que se hallaban una en el Parque Industrial y de Servicios El Esparragal y la otra en la esclusa de Sevilla fueron precintadas por el Juzgado.

El Dumper Carterpillar modelo 740 con nº de serie AXM-01560 fue trasladado por el acusado Jose Manuel a Marruecos a fin de realizar allí unas obras, hallándose aún en Tánger.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados no constituyen el delito de apropiación indebida que se imputa a ambos acusados por el Ministerio Fiscal y sólo al acusado Jose Manuel por la acusación particular.

El delito de apropiación indebida se caracteriza básicamente por la incorporación al patrimonio propio del sujeto activo de dinero, efectos o bienes muebles, valores o algún otro activo patrimonial, transmutando la posesión jurídica legítima inicial de tales bienes, que se detenta por cualquier relación jurídica, en propiedad ilegítima. Los requisitos que caracterizan a este tipo penal, según doctrina jurisprudencial reiterada ( STS 30-11- 1989 , 2-07-1992 , 1023/1995 , 986/1997 , 955/1997 , 302/2000 , entre otras muchas), son los siguientes: a) Que se reciba dinero, efectos u otra cosa mueble en virtud de un título que obligue a devolverlos, entregarlos o destinarlos a un fin convenido; b) Que el sujeto activo, quebrantando la lealtad debida (con o sin abuso de confianza), actúe de forma contraria a esa finalidad de devolución, entrega o destino, apropiándose de tales bienes o destinándolos a un fin distinto con el correlativo empobrecimiento de la persona que entregó los bienes; c) Que exista la voluntad de incorporar los bienes al patrimonio propio o de destinarlos a un fin distinto del convenido; d) Que exista ánimo de lucro, entendido en el más amplio sentido de cualquier ventaja, beneficio o utilidad.

Dentro de las figuras contractuales que obligan a la devolución del bien y que son susceptibles de servir para la comisión de un delito de apropiación indebida se encuentra en principio el contrato de leasing o arrendamiento financiero. Este contrato agrupa diversas modalidades de relación que tienen como elemento común que una empresa arrienda a otra, durante un tiempo, algunos bienes por el pago de cierto canon periódico, soliendo llevar asociada la previsión de la posibilidad de que el arrendatario, al transcurrir el tiempo pactado, adquiera el bien o bienes arrendados y se convierta en propietario, pagando un precio (valor residual), lo que hace de este contrato una modalidad contractual de carácter mixto, con la particularidad de que el pacto inicial, por sí solo, no transmite la propiedad, por lo que el cesionario asume y permanece sujeto a la obligación de restituir salvo que, llegado el momento en que resulte posible optar, lo haga por la adquisición, aceptando la opción de compra, razón por la que el leasing puede constituir título hábil a los efectos del delito de apropiación indebida. Así lo entiende, en general, la doctrina y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando se refiere a 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación' ( sentencias de 15 de noviembre de 1994 y 1 de julio de 1997 , entre otras).

Debe sin embargo tenerse en cuenta que esta figura contractual se puede confundir en muchas ocasiones con la venta a plazos, ya que es muy frecuente que bajo la forma del leasing se simulen otras modalidades contractuales, como señala la doctrina y la jurisprudencia. Si bien el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala 1ª número 1232/2004, de 14 de diciembre considera que para apreciar si existe realmente leasing o bien compraventa a plazos, lo determinante no es el tipo de cláusulas contenidas en el contrato, -como por ejemplo la insignificancia del valor residual, como en este caso, o la relevancia de la cantidad inicial entregada, o que la sociedad de leasing, ante la falta de pago de la renta del arrendamiento, reclame la misma en juicio ejecutivo, en lugar de la devolución del objeto del contrato, como también ocurrió en el caso de autos-, lo cierto es que, como resulta de las documentales aportadas, la entidad denunciante en un primer momento optó no por exigir la inmediata resolución del contrato con devolución de las máquinas, como preveía la cláusula 6.3 (documentos 2 a 4 de los aportados con la querella), sino que solicitó el pago de las deudas acumuladas (f. 62, 66, 70, 74) y formuló demanda de ejecución de títulos no judiciales, dictándose sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Sevilla de fecha 16.11.09 (f. 99 y ss) en la que se requería a la parte demandada al abono de las cantidades reclamadas y se despachaba ejecución contra bienes inmuebles de la parte arrendataria, pero no se exigía la restitución de las máquinas objeto del contrato, no siendo hasta marzo de 2011 cuando se solicitó el embargo de las máquinas de autos (f. 107), resultando que con anterioridad, concretamente en mayo de 2010, la máquina Dumper, única no recuperada hasta el momento, había sido trasladada a Marruecos para realización de unas obras en aquel país.

De ello, debe concluirse que no es hasta cuando la empresa arrendadora reclama la devolución de las máquinas, cuando surge para la parte arrendataria la obligación de devolver, resultando que dos de las tres máquinas fueron ya recuperadas, -habiendo proporcionado el acusado al Juzgado de 1ª Instancia el lugar donde las máquinas de palas Caterpilar se hallaban- no formulando reclamación, ni acusación respecto de estas dos máquinas la empresa perjudicada constituida en acusación particular. Y respecto de la tercera máquina, el Dumper, si bien es cierto que aún no ha sido devuelta, -ello se debe, como ha explicado el acusado, y no ha sido discutido-, a que la misma se trasladó a Marruecos para el acometimiento allí de unas obras por parte de la empresa del inculpado, y a que aún el acusado no puede recuperarla para regresarla a España por una serie de problemas y vicisitudes de carácter administrativo en el país donde se halla la referida máquina.

Ciertamente se arguye por la acusación que la parte arrendataria no podía sacar el Dumper del país sin la autorización de la empresa arrendadora. Pero, aun siendo ello así, estimamos que tal acción no pasa de constituir un incumplimiento del contrato no constitutivo de infracción penal, pues no hay constancia de que lo que pretendiera el acusado con el traslado del Dumper fuera apropiarse definitivamente de un bien de ajena pertenencia que tuviera que devolver -aún no había sido requerido en aquella fecha para restituirlo-, sino poder acometer unas obras y abonar así las deudas contraídas con la empresa querellante entre otras, a la vista de la difícil situación económica que atravesaba la empresa del hoy querellado por diversos avatares económicos, tales como resoluciones de contratos de grandes obras públicas en ejecución, impagos, etc. En definitiva, por todo ello, consideramos que no ha quedado acreditada la concurrencia en la conducta del acusado del elemento subjetivo del injusto propio del delito de apropiación indebida y que los hechos constituyen únicamente un supuesto de incumplimiento contractual por parte del mismo que debe solventarse ante los Juzgados de 1ª Instancia, por lo que procede la libre absolución del mismo del delito que se le imputa.

Otro tanto procede respecto de la imputada Vicenta , acusada exclusivamente por el Ministerio Fiscal, pues a todo lo ya dicho respecto del otro imputado, su padre, se une el dato -argüido por la misma, confirmado por el coimputado, corroborado por las testificales practicadas, y como resulta por los demás de las documentales aportadas (f. 17 a 58 y 153 y siguientes)-, de que la acusada solo fue administradora única de la entidad querellada del 24-6-2009 hasta el 21-09-2010, de modo que no firmó ninguno de los contratos de arrendamiento financiero de autos, y no intervino en las conversaciones relativas al cumplimiento de tales contratos, resultando que el testigo de cargo D. Julián no la conocía, lo que por lo demás concuerda con la afirmación de ambos acusados acerca de que Purificacion fue realmente una mera administradora formal de la empresa durante solo 14 meses, realizando fundamentalmente labores de secretaría, pues la dirección de la empresa realmente la llevaba el otro inculpado. De todo ello no puede sino concluirse que se impone la libre absolución, asimismo, de la coacusada, Vicenta , del delito de apropiación indebida imputado.

SEGUNDO.-El pronunciamiento de sentencia absolutoria conlleva la declaración de oficio de las costas procesales por aplicación 'a sensu contrario' de los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Jose Manuel y Vicenta de los delitos de apropiación indebida de los que se les acusaba, con declaración de oficio de las costas causadas y reserva de acciones civiles a la entidad perjudicada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a interponer ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. El Magistrado Sr. CARLOS LLEDÓ GONZÁLEZ deliberó y votó en Sala, no pudiendo firmar, haciéndolo en su lugar la Magistrada ponente.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por la Magistrada Ponente en el día de la fecha. Doy fe.