Sentencia Penal Nº 652/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1011/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPÒ 1
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7029252
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1011/2019
Origen: Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid
Procedimiento Abreviado 290/2015
Apelante: D./Dña. Eusebio
Procurador D./Dña. MARIA CONCEPCION HOYOS MOLINER
Letrado D./Dña. BLANCA COSO JUAREZ
Apelado: D./Dña. Agustina
Procurador D./Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ
Letrado D./Dña. SARA ESMERALDA DURAN BARQUILLA
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. CARLOS MARTIN MEIZOSO (PRESIDENTE)
D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN (Ponente)
D. JUAN JOSE TOSCANO TINOCO.
La Sección 30ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
La siguiente;
S E N T E N C I A Nº 652 /2019
En la Villa de Madrid, a 7 de Noviembre de 2019.
La Sección 30ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D.
CARLOS MARTIN MEIZOSO (PRESIDENTE), D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN (Ponente) y D. JUAN JOSE TOSCANO
TINOCO; ha visto los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala

1011/2019, correspondiente al Juicio Oral nº 290/2015 del Juzgado de de lo Penal nº 26 de Madrid, por la
presunta comisión de un presunto delito de Abandono de Familia, en el que han sido partes, como apelante la
representación procesal de D Eusebio y como apelado Dña. Agustina y el Ministerio Fiscal.
El Ilustrísimo Sr. Magistrado D Diego de Egea y Torrón, actuó como Ponente, que manifiesta el unánime parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Dña. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia , titular del Juzgado de lo Penal nº 26 de los de Madrid se dictó Sentencia el día 28 de marzo de 2016 que contiene los siguientes Hechos Probados: 'En fecha de 25 de abril de 2007 el Juzgado de Instrucción nº 7 de DIRECCION000 dictó auto en las DUD 69/2007 en el que se establecía la obligación para el acusado Eusebio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, de abonar la cantidad total de 900 euros para la manutención de sus tres hijos menores de edad.

En fecha de 6 de junio de 2007 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 dictó auto en el procedimiento de Medidas Provisionales Previas 166/2007 por el que se establecía la obligación para el acusado de abonar la cantidad total de 2500 euros para la manutención de sus tres hijos menores de edad. Tal cantidad fue ratificada en sentencia de fecha 19 de febrero de 2008 dictada en el procedimiento de divorcio contencioso 210/2007, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 .

El acusado incumplió voluntariamente tal obligación y sin que existiera causa de justificación para ello, dejando de abonar las cantidades debidas en concepto de alimentos a favor de los menores desde que se dictara el auto de fecha 6 de junio de 2007 y hasta el 31 de mayo de 2011 (fecha del auto de procedimiento abreviado), habiendo abonado tan sólo la cantidad de 100 euros el 5 de marzo de 2009 y cinco ingresos de 300 euros cada uno, los meses de febrero, abril, mayo, junio y julio de 2008.

Agustina , madre de los menores, reclama las cantidades no satisfechas.' En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno al acusado Eusebio como autor responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de seis meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

El acusado indemnizará a Agustina en la cantidad que resulte de multiplicar 900 euros por dos mensualidades y 2.500 euros por cuarenta y siete mensualidades, cantidades éstas que habrán de ser debidamente actualizadas en los términos en que resulte de las resoluciones judiciales en que se impuso su pago. De la cantidad resultante habrán de descontarse los 1600 euros abonados por el acusado en todo el período y a esta cantidad le será de aplicación lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso contra la citada sentencia recurso de apelación por la representación procesal del condenado Eusebio que fue admitido en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que la representación procesal de la parte apelada Dña. Agustina y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la sentencia apelada- y tras ello se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, se turnó el procedimiento al ponente designado, y se señaló dia para la deliberación y resolución del recurso, llegado el cual y tras el examen de los autos, quedaron vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia apelada, debiendo añadirse un segundo hecho probado que diga; 'El procedimiento estuvo paralizado por causas no imputables al acusado entre los siguientes periodos temporales: Entre 31.5.2011 a 6.10.2011; entre 2.7.2014 a 24.9.2014 y entre 16.7.2015 a 7.9.2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando en primer lugar unas cuestiones previas que obstan al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siendo la primera planteada la solicitud de la prescripción del delito de abandono de familia por el cual fue condenado. Alegación que no puede ser estimada, en atención a la tramitación del procedimiento judicial cuyos hechos fueron enjuiciados, como veremos a continuación.



SEGUNDO.- Deben darse respuesta, antes de entrar a conocer del fondo del asunto, a las cuestiones previas alegadas que obstan a un pronunciamiento de fondo. Tiene que ver con el objeto propio de las alegaciones realizadas en el primer motivo del recurso, que se refiere a la prescripción de la acción penal, y debe dejarse sentado que la prescripción debe estimarse siempre que concurran los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o paralización del procedimiento-, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, es decir como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 LECrim , o como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 LECrim, en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS.

387/2007 de 10.5).

Acerca de la determinación del tiempo que se tiene en consideración para el cálculo de la prescripción, se dice en SSTS. 376/2014 de 13.5 y 759/2014 de 25.11 que hemos de partir de que nuestro derecho no acude a criterios procesales o adjetivos para la determinación, sino a criterios sustantivos referidos a la penalidad asignada al delito.

El acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 26 de octubre de 2010, establece: ' Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito o falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado'.

Consultada la causa, se puede deducir de su examen que se inició por denuncia formulada por Dña. Agustina en fecha 1 de octubre de 2008, (Tomo I folios 3 a 18 de las actuaciones), habiéndose incoado el procedimiento penal por auto de fecha 15 de octubre de 2008 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000 dando lugar a las Diligencias Previas nº 2039/2008 (Tomo I folio 20), ratificándose la denunciante perjudicada ante el juzgado el día 12 de diciembre de 2018 (Tomo I folio 26), realizándose la primera declaración del investigado por los hechos denunciados el 20 de mayo de 2010, el cual desde un principio conoció los hechos imputados, siendo él mismo y su propia representación procesal los que no se presentaban a las comparecencias que ordenaban las citaciones judiciales previas acordadas.

El mismo recurrente ejercía su propia defensa y en ese concepto fue dilatando la práctica de las diligencias de investigación necesarias e imprescindibles para terminar la instrucción de la causa. Realizándose sobre él una segunda declaración como investigado el día 11 de enero de 2011 y señalando letrado para la defensa.

(TOMO II folio 468).

Tras las diligencias de investigación practicadas de carácter testifical y documental aportadas en las actuaciones, en fecha 3 de junio de 2011 se dictó el auto de transformación de las Diligencias Previas en procedimiento abreviado (TOMO III folio 796).

Tras el cual se solicitan por las representaciones procesales y por el Ministerio Fiscal, pruebas complementarias, como son la aportación a la causa de los testimonios de las resoluciones judiciales por las cuales el acusado estaba obligado al pago de determinadas cantidades desde el año 2007 en concepto de alimentos de los hijos menores de edad.

En fecha 24 de abril de 2104 se presenta escrito de conclusiones provisionales por la representación procesal de la acusación particular, y siendo el 2 de julio de 2104 cuando el Ministerio Fiscal, presenta su escrito de calificación (TOMO III folio 890 a 892).

Dictándose el auto de apertura del Juicio Oral en fecha 24 de septiembre de 2014 (TOMO III folio 928 y ss.) El dia 3 de noviembre de 2014, se presenta escrito por el cual se renuncia al letrado del investigado, solicitándose prórroga para la presentación de su escrito de defensa, y el ejercicio de su justicia gratuita.

Dándose cumplimento a dicho trámite y formulando escrito de defensa el 23 de febrero de 2015 (TOMO III folio 962 y ss.).

Remitiéndose la causa al Juzgado de lo Penal por Diligencia de Ordenación de 24 de febrero de 2015 (TOMO III folio 969).

Siendo el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, quien el 7 de septiembre de 2015 resuelve sobre la admisión e inadmisión de las pruebas interesadas por las partes.

Se realizan varias citaciones para la celebración del Juicio Oral, resultado ser negativas respecto al recurrente, ante lo que se acordó su busca, detención y presentación a los efectos de citaciones para la celebración del plenario, ante el paradero desconocido del mismo. Celebrándose el Juicio Oral el 14 de marzo de 2016, dictándose la sentencia ahora recurrida el 28 de marzo de 2016.

Al considerar la sentencia recurrida que los hechos son constitutivos de un delito de abandono de familia, calificación jurídica de los hechos que resulta desde el mismo momento en que fueron incoadas las Diligencias Previas 2039/2008, por el juzgado de instrucción núm. 6 de DIRECCION000 , comprobándose que con anterioridad a la celebración del Juicio Oral no habían trascurrido los plazos exigidos en el art 131 del Código Penal para la declaración de prescripción de dicho delito como son los 5 años legalmente exigidos.

Evidenciándose en la instrucción de la causa la existencia de actos y resoluciones judiciales que interrumpen la prescripción, máxime si tenemos en cuenta que el delito es de los llamados permanentes mientras que el partícipe de los hechos denunciados, se mantenga en su conducta y que los hechos imputados y las cantidades reclamadas y no abonadas, por el acusado, hechos que quedaron establecidos como probados comprenden desde el día 6 de junio de 2007 al día 31 de mayo de 2011, y siendo los plazos de prescripción que se establecen en el artículo 131.1 del Código Penal, que establece que los delitos como el presente prescriben a los cinco años, y teniendo en cuenta el contenido del artículo 132 del mismo texto legal, que establece entre otras cosas que '1. Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta (...) 2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito (...)' Teniendo en cuenta los plazos a los que se ha hecho referencia anteriormente y vistas las actuaciones, no puede acordarse la prescripción de la acción, en atención a que no se han cumplido los plazos que exige el artículo 131. 1 último párrafo del Código Penal, al no haber transcurrido más de cinco años, en las condiciones que se han hecho constar en éste fundamento jurídico.



TERCERO.- Respecto a la segunda cuestión previa planteada por el recurrente, en relación con la nulidad pretendida de la sentencia debe ser desestimado el incidente que se pretende, pues ninguna alegación efectúa el recurrente en su escrito en relación a dicha cuestión, limitándose a tenerla por puesta en su antecedente de cuestiones previas, sin fundamentar lo mas mínimo respecto de la misma. Debe por lo tanto desestimarse, pues entendemos que el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que: '1.- No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario (el subrayado es nuestro)', digo que regula un incidente de nulidad en supuestos excepcionales y que solamente procederá cuando las vías ordinarias de los recursos no hayan resuelto las cuestiones planteadas. Asi la subsidiariedad del artículo citado con el precedente artículo 240, en donde se establece que la nulidad de las actuaciones debe plantearse mediante los recursos ordinarios previstos por la ley.

Los motivos planteados como causa de nulidad no es que no estén mínimamente justificados, es que no existen desde la lectura del escrito de recurso, por lo tanto no puede valorarse lo que no está reflejado en el mundo abstracto del derecho t más concretamente en el escrito en el que se reclama.. Se ha de ver que la sentencia no adolece de ninguna de las causas de nulidad que establece el artículo 238 de la LOPJ. Por estos razonamientos la nulidad pretendida debe decaer.



CUARTO.- La tercera cuestión previa formulada por el recurrente, que obsta al pronunciamiento sobre el fondo del asunto es la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas existentes durante la instrucción del procedimiento. En el escrito de recurso se fundamenta la existencia de dilaciones indebidas en el hecho en que el juzgado no realizó ninguna actividad procesal desde la declaración del investigado (hoy recurrente) en fecha 20 de mayo de 2010 hasta el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de fecha 13 de junio de 2014, afirmándose que (han existido) '...mas de cuatro años de inactividad instructora por causas no imputables al interesado...' Consultada la causa, se ha de ver que desde la fecha que el recurrente establece como de la de su declaración, se presenta documentación en 28 de mayo de 2010, que se tiene por unida a las actuaciones, se une a la causa el juicio de faltas 422/2009, en fecha 2 de noviembre se produce el juicio, que se suspende al no constar citado el aquí recurrente, y se pretende la acumulación a las DPA 2039/2008, que se deniega, acordándose nueva fecha de juicio, el 19 de enero de 2010. Siguen diligencias del juzgado en orden a personaciones de letrados y procuradores, y al folio 396 consta un oficio de la Policía Local de DIRECCION001 , en donde se hace constar que el recurrente abandonó su domicilio y no se conoce su destino.

Consta sin embargo la notificación para la celebración del juicio en la persona de su mujer D. Juana , en fecha 4 de noviembre de 2009, y el día 19 de enero de 2010 se acuerda la suspensión del juicio en atención a la posible acumulación de procedimientos. Por auto de 26 de febrero de 2010 el juzgado de instrucción núm. 1 de DIRECCION000 se inhibe en favor del Juzgado de instrucción núm. 6 a sus DPA 2039/2008, Entre nueve de marzo y diecinueve de octubre de 2010 se procede por el juzgado a distintas diligencias procesales, y en ésta última fecha se acuerda nueva declaración como investigado del recurrente, el cual el 11 de Enero de 2011 volvió a declarar ante el juzgado instructor. A partir de esa fecha se producen en los autos en 26 de enero de 2011 la presentación de la documentación que allí consta de manos del recurrente, para en 31 de mayo de 2011 publicar el auto de transformación en procedimiento abreviado. Tras su traslado el Ministerio Fiscal, éste en fecha 6 de octubre de 2011 solicita la práctica de ciertas documentales, que son ordenadas por providencia de 10 de noviembre de 2011 y que no constan en autos sino hasta el 4 de febrero de 2013, requiriendo el Ministerio Fiscal la cumplimentación de una documentación no incluida en autos, por informe de 11 de abril de 2013, acordándose en 18 de junio siguiente, y en 3 de abril de 2014 por providencia se acuerda el traslado al Ministerio Fiscal para el trámite del escrito de acusación, que se produce en 2 de julio de 2014, con auto de apertura del juicio oral de fecha 24 de septiembre de 2014. El día 3 de noviembre de 2014 el recurrente renuncia a su defensa, y es el día 18 de febrero de 2015, en el cual se presenta el escrito de defensa. Entra en el juzgado de lo penal núm. 26 de Madrid el día 16 de julio de 2015, auto de admisión de pruebas en fecha 7 de septiembre siguiente y vista señalada el día 12 de enero de 2016. No se consiguió citar al recurrente y por oficio de 7 de enero de 2016 se cursaron órdenes de busca y captura en fecha 19 de enero de 2016 y auto acordando su rebeldía en 8 de febrero siguiente, poniéndose a disposición del juzgado el acusado el siguiente dia 10 y se señaló el juicio para el día 14 de marzo de 2016, dictándose sentencia en 26 de marzo de 2016.

Por lo antes justificado y ante las paralizaciones del procedimiento por causas ajenas al acusado o a su representación procesal, es de aplicación la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art 21. 6ª del Código Penal.

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas aparece reconocido en nuestra Constitución ( artículo 24 CE) y en tratados internacionales suscritos por España ( artículo 6.1º del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966).

Por lo tanto lo principal es que la dilación sea indebida, y esta se produce cuando, según las circunstancias del caso, principalmente, como hemos visto, la complejidad del asunto, el comportamiento de los demandantes y el de las autoridades judiciales, las mismas superan lo razonable, sobrepasando los límites de lo que no es tolerable.

Según el Tribunal Supremo el fundamento de esta atenuación es el siguiente: * 1. Compensación en la culpabilidad del sujeto. El derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan (al menos en parte) la culpabilidad por el hecho ( artículo 21, 4ª y 5ª Código Penal).

* 2. Es una lesión de derechos fundamentales que debe encontrar acomodo en la pena. Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los números 4 y 5 del artículo 21 Código Penal.

Este efecto compensador, como lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1993, también se deduce directamente del artículo 1º Constitución Española, dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras palabras: la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser de superior gravedad que la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor.

* 3. Todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia.

Por lo tanto se ha de estimar la existencia de la circunstancias atenuante de dilaciones indebidas simple al no haber transcurrido más de dos años de paralización de la causa por circunstancias ajenas a la voluntad del acusado, por lo cual se ha de imponer al acusado la pena en su mitad inferior, y visto el artículo 227.1 del Código Penal, la pena que se pudiera imponer al acusado en su mitad inferior, podría ser de tres meses a un siete meses y un dia de prisión, y visto que la sentencia destaca el hecho del largo periodo de tiempo que se ha dejado transcurrir sin abonar la pensión de alimentos, la pena a imponer deberá ser la de cuatro meses y un día de prisión.



QUINTO.- Respecto de los concretos motivos de apelación, el recurrente alega en primer lugar la falta de acreditación de los hechos imputados en la sentencia, habiéndose originado un error en la valoración de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral.

Debe de ser destacado, tal y como se establece de forma continuada la jurisprudencia, que la construcción del recurso de apelación penal, no debe de ser considerada como una oportunidad de revisión plena que sitúe al órgano judicial revisor en la misma posición en la que se encontró el órgano judicial que decidió en primera instancia sobre el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

El juzgador en primera instancia dispone de los conocimientos de valoración de toda la prueba practicada en el acto del Juicio Oral , en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, a través de la síntesis del mismo efectuada en la grabación del juicio oral, acto de integración de pruebas que establece los parámetros en los cuales se funda el órgano judicial para condenar o absolver, pero con una singularidad muy clara, y es que el órgano de apelación no puede entrar a revisar formal y materialmente el concreto contenido de la grabación, por razones obvias, en el sentido de que no puede solicitar aclaraciones a los intervinientes o determinación de hechos distintos a los realizados por el órgano a quo, el cual si tuvo esa posibilidad, lo que por un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgado de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En el caso que nos ocupa está fuera de discusión el primer elemento objetivo del tipo contemplado en el citado artículo 237 del Código Penal, como es la existencia de una resolución judicial. Afirmando el acusado en el plenario que no recordaba la primera resolución judicial por la cual se le impuso la obligación de la prestación económica por alimentos de los hijos menores, argumentando que era varias las que había ido a declarar por ello. Así de las actuaciones de deduce que por Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 (constando en los folios 52 y ss. de las actuaciones), se acordó las medidas provisionales previas a la demanda de separación y divorcio que dio lugar al Procedimiento de Divorcio Contencioso número 210/2007, el cual tuvo su fin por sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2008 (ver folios 866 y ss. de las actuaciones). Siendo ambas resoluciones judiciales firmes, no siendo ninguna de ellas objeto de impugnación por el ahora recurrente.

Recogiéndose en el antecedente de hecho tercero de la sentencia, en donde se valora detenidamente la situación económica y patrimonial del matrimonio, estableciéndose en la misma la obligación de pagar al acusado a su ex mujer a la que se encomienda la guarda y custodia de los tres hijos, en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 2.500 euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios.

El acusado, dijo saber de esa obligación, justificando el incumplimiento de la misma, por graves dificultades económicas, afirmando que desde el año 2007 al 2011 había estado en el paro. Y que solo pudo hacer los pagos parciales que obran en las actuaciones. Pero dichas manifestaciones quedan desvirtuadas, por la prueba documental que fue reproducida en el plenario, sin objeto de impugnación. Así el Juez a Quo del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 fundó tanto su resolución sobre medidas provisionales, primero, y definitivas después en la sentencia, a adoptar en consideración a la capacidad económica y los bienes del acusado en aquel momento, esto es en los años 2007 y 2008, haciendo expresa referencia a los mismos. No habiendo sido objeto de recurso ninguno de dichas resoluciones judiciales, por lo que debemos estimar que el recurrente se aquieto a las cantidades fijadas en el concepto de prestación por alimentos de los hijos menores.

Habiendo instado en dicho periodo de tiempo el acusado demandas de modificación de dichas medidas y obligaciones económicas en fechas 11 de septiembre de 2007 (folios 776 a 784 de las actuaciones) y de 17 de noviembre de 2010 (folios 785 a 792), para adaptarlas a la supuesta nueva capacidad económica, por la que atravesase circunstancialmente o a sus dificultades coyunturales. Dichas solicitudes de modificación de medidas terminaron con sentencias desestimatorias, repitiendo en ellas la argumentación mantenida en la sentencia de divorcio, al no quedar justificada la variación de la capacidad económica aludida.

Así mismo destacamos la fecha del auto inicial por el cual se le impuso la obligación al acusado, siendo el 6 de junio de 2007, y que de ese mismo mes, se produce el incumplimiento por parte del acusado. Es decir, que de ello no cabe deducir que el acusado hubiera empeorado radicalmente su fortuna en dicho espacio de tiempo.

Cuando Agustina se trasladó junto con sus hijos a Salamanca, de nuevo el acusado formulo una nueva demanda de modificación de medidas, en las que por sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca de fecha 24 de enero de 2012 se modifica la cuantía de la pensión de alimentos para los tres hijos en común a la cuantía de 750 € (250 por cada uno de los hijos).

Así mismo en la valoración de la prueba practicada, queda determinado también el segundo elemento objetivo del tipo penal como es el impago total o parcial de las prestaciones, debiendo recordarse que el delito tipificado en el artículo 227 del Código Penal es de omisión dolosa, de manera que no caben las formas imperfectas de ejecución. El pago parcial de las cantidades debidas incluso el pago extemporáneo integran el tipo delictivo bastando así el retraso injustificado o malicioso, no pudiendo obviarse que el pago o cumplimiento ha de realizarse en la forma establecida en el acto constitutivo de la obligación, a ello se refiere el artículo 1557 del Código Civil cuando establece que no se entenderá pagada una deuda, sino cuando completamente subiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía, integridad de la prestación que aglutina los tres requisitos que la conforman, es decir la identidad, la integridad propiamente dicha en indivisibilidad, en cuyo seno el acreedor al menos que lo autorice no puede ser compelido a recibir parcialmente a la prestación la prestación solutoria, no pudiendo estimarse, como declara la sentencia del Alto Tribunal Sala primera de 25 de septiembre de 1986, hecho el pago hasta que no se ha ingresado la totalidad del precio en el patrimonio del acreedor o se le ha proporcionado el equivalente económico o dicho en otros términos (vid sentencia de 2 de junio de 1981 o 20 de febrero de 1986) el pago de una deuda es liberatorio cuando la cantidad pagada se incorpora efectivamente al patrimonio del acreedor o se pone oficialmente a su disposición si se hubiera denegado a recibirlas.

La prestación alimenticia a que se contrae el presente procedimiento, se establece como hemos indicado en virtud de auto de medidas provisionales de fecha 6 de junio de 2007 las cuales fueron confirmadas en la Sentencia de divorcio de 19 de febrero de 2008.

La alegación efectuada por el acusado de la imposibilidad de pago desde el año 2007 por cesar en su actividad laboral, queda también desvirtuada en la prueba documental en donde consta la extinción del contrato laboral con Inter Laboral y Social S.L. en fecha 31.07.2010, constando haber cobrado el desempleo hasta el 15.12 2010 en cuantía no determinada constando a partir de dicha fecha el subsidio desempleo de 426 € mensuales.

Documentalmente también queda determinado que el acusado comenzó un contrato de alquiler de la vivienda unifamiliar desde el 10.09.2009 en la localidad la DIRECCION002 .

En el juicio y por el recurrente es alegada exclusivamente la falta de capacidad económica, desde el 6 de junio de 2007 hasta el 31 de mayo de 2011 (fecha del Auto de Procedimiento Abreviado en la presente causa).

Manteniendo el sr Eusebio que ya no cobra subsidio desempleo de 426 € no percibiendo prestación alguna ni teniendo ingresos económicos por ninguna fuente no alegando más ni justificando en cuanto al impago de los totales de los meses que son reclamados en el presente procedimiento. Por tanto cuando se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 el auto en el procedimiento de Medidas Provisionales Previas numero 166/2007 por el que se estableció la obligación para el acusado de abonar la cantidad total de 2500 euros mensuales para la manutención de sus tres hijos menores de edad, cantidad que fue ratificada en Sentencia de fecha 19 de febrero de 2008 dictada por el mismo Órgano Judicial en el Divorcio Contencioso numero 210/2007, se tuvo en cuenta por el juez a quo la capacidad económica del acusado en aquellos momentos, constando por ello que durante todo el periodo objeto de enjuiciamiento el acusado por su propia voluntad no abono el pago de las cantidades establecidas, abonando las siguientes cantidades 100 € el 5 de marzo de 2019 y de cinco ingresos de 300 € cada uno en los meses de febrero abril mayo junio y julio del 2008 .

Lo anteriormente razonado constituye un indicio revelador de una clara voluntad incumplidora que ha persistido a lo largo del tiempo, no pudiendo perderse de vista que los impagos totales han sido reiterados y prolongados en el tiempo. Y sin que entremos a valorar además los gastos extraordinarios, a cuyo pago por mitad se le impuso la aplicación en la sentencia de divorcio, pues la propia denunciante admite no habérselo reclamados, lo que no supone la exención de pago y su reclamación por la vía correspondiente.

El delito se consuma con la existencia de la resolución judicial firme que impone la prestación, la conducta omisiva y el elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la obligación de incumplir la obligación impuesta, circunstancias que como se ha ido viendo, han sido probadas en este proceso.

Constando por ello, que desde que fue dictada la primera resolución judicial no solo no se ha abonado ningún mes la totalidad de la cantidad fijada, sino que incluso existen numerosos meses consecutivos en los que no fue abonada cantidad alguna por el acusado.

Todo ello es incompatible con la buena fe pretendida y un indicio o elemento que hace entender que el recurrente no pagó porque no quiso es que desde el momento de la notificación del auto de medidas provisionales (junio de 2007), es desde ese mes cuando el recurrente deja de pagar lo debido. Ello hace que las presunciones no puedan obrar en favor del recurrente, y como a nuestro juicio hace la sentencia, por los dos motivos antes expresados, debemos entender que pudiendo pagar no lo hizo.

Los hechos en los que se concretan las alegaciones que se reflejan en el párrafo anterior y que son las utilizadas por el recurrente para tachar la sentencia de errónea en cuanto a la valoración de la prueba, no tienen ningún alcance a la hora de examinar en segunda instancia si la prueba ofrecida en el plenario ha sido trasladada a la sentencia sin desacierto, pues en la resolución recurrida la juez a quo que analiza de forma pormenorizada la declaración de la denunciante y de todos aquellos requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerarla hábil para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y, la situación económica del hoy apelante, quien en el acto del juicio manifestó tener la conciencia muy tranquila al haber abonado todas las cantidades por entrega en mano al denunciante cuando ha podido y que ya dijo desde un principio que no podía satisfacer las cantidades mínimas que le impusieron mediante resolución judicial. Así la apelante presenta un problema de distribución y administración de las cargas probatorias en relación a lo manifestado en su descargo, pero nada de ello ha quedado mínimamente acreditado, ni tan siquiera se propuso ni se ha propuesto prueba sobre dichos extremos, cuando era de fácil producción. Por tanto, el conjunto de las pruebas han sido valoradas por la juzgadora de instancia en su sentencia, ha sido de forma lógica, sin que se aprecie ningún tipo de arbitrariedad o no valoración de los medios probatorios practicados. Por otro lado, en cuanto a la imposibilidad de pago aducida por la parte apelante debemos destacar que el delito por el que viene condenado el recurrente se configura como un delito de omisión, que trata de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial en los supuestos contemplados en el precepto.

De lo expuesto anteriormente, y a la vista de que en ningún caso se ha probado la existencia de ninguna causa que excluya la antijuridicidad o de culpabilidad del recurrente, esta Sala considera la sentencia de instancia plenamente ajustada tanto en su valoración probatoria, como en la calificación jurídica contenida en la misma.

Dicho motivo de recurso, por lo tanto, no puede prosperar

SEXTO.- El segundo motivo en el que se fundamenta el recurso interpuesto es por infracción de precepto constitucional o legal, habiéndose causado según la recurrente una infracción del art 24 de la Constitución Española, siendo argumentado por el recurrente el hecho de no haberse compensado la deuda por el impago de la obligación alimenticia con la liquidación del régimen de gananciales.

Debe decirse desde este mismo momento que esta clase de deudas no son compensables, pues no nacen de una misma obligación jurídica, es decir que la obligación de alimentar no puede conjugarse con la repartición del haber ganancial. De hecho, esta es una cuestión no introducida en el acto del juicio oral, por lo cual no ha podido ser valorada por la magistrada a quo, lo que motiva ya desde ahora su rechazo.

Este motivo por lo tanto, tampoco puede prosperar.

SEPTIMO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deberán declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal, en nombre y representación Eusebio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 26 de Madrid en fecha 28 de marzo de 2016 y en el Juicio Oral nº 290/2015 debemos declarar como declaramos que la pena que ha de imponerse al acusado citado es la de CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS el resto de la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/