Sentencia Penal Nº 652/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 1428/2019 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929123

Fax: 961929423

NIG: 46250-43-2-2017-0023618

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA]Nº 001428/2019-AS -

Dimana del P^rocedimiento Abreviado Nº 000546/2018

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE VALENCIA

JDO INSTRUCCION Nº 16 DE VALENCIA- P.A 999/17

FISCAL: Dª VICTORIA LANUZA

SENTENCIA Nº 652/19

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados/as

Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL

Dª ISABEL SIFRES SOLANES

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En Valencia, a nueve de diciembre de dos mil diecinueve

La Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 22/07/19, pronunciada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Valencia en el Procedimiento Abreviado seguido con el numero 000546/2018, por delito de Estafa.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, Pablo representado por la Procuradora Dª Paula Andrés Peiró y dirigido por el Letrado D. Julio Damian Navarro Lizana y Ramón, representado por la Procuradora Dª Elena Alos Moñino y dirigido por la Letrada Dª Barbara Ponz Urendes y en calidad de apelado, MINISTERIO FISCAL; y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:'Se declara probado que los acusados Pablo, mayor de edad y con antecedentes penales por delito leve, y Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio económico a costa de lo ajeno, el día 1 de marzo de 2017, entre las 12 y las 16 horas, se personaron como empleados de Iberdrola o de Endesa en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM000 puerta NUM001 de Valencia donde residía Inmaculada. Una vez allí le solicitaron su tarjeta bancaria con el pretexto de realizar una devolución y Inmaculada se las facilitó lo que aprovecharon para copiarla numeración de dos tarjetas de la entidad bancaria Bankia con las numeraciones NUM002 y NUM003.

Posteriormente en la cuenta asociada a la tarjeta NUM002 realizaron seis compras:

..operación realizada el 1 de marzo de 2017 a las 16'09'20 horas por valor de 254'95 euros, correspondiente a una compra on line en Carrefour.es desde la IP NUM004 de un teléfono móvil Samsung Galaxy A5 novedad 2016 dorado. Dicho envío figura a nombre de Pablo y como dirección de entrega CALLE000 nº NUM005 de Valencia. El cliente no llegó a recoger el pedido.

..operación realizada el 2 de marzo de 2017 a las 13'39'30 horas por valor de 64'11 euros correspondiente a un compra on line de comida en el establecimiento Burguer King de la Avda. Dr.Peset Alexandre de Valencia que se entregó en CALLE000 nº NUM005 puerta NUM006 de Valencia a nombre de Pablo.

..operación realizada el 2 de marzo de 2017 a las 13'25 horas por valor de 109' 98 euros correspondiente a una compra on line en MPK CARREFOUR de un SMARTWATCH WB30 ACSS IPS 1.54N COMP.ANDA/IOS IN realizada desde la IP NUM007 a nombre de Pablo con dirección de entrega en CALLE000 nº NUM005 de Valencia. Dicho pedido fue devuelto al comprador al tratarse de un pedido tipo Marketplace no produciéndose entrega del pedido.

..operación realizada el 2 de marzo de 2017 a las 13'31 horas por valor de 189 euros correspondiente a la compra on line en MKP CARREFOUR de un teléfono móvil Samsung Galaxy J5 2016 negro realizada desde la IP NUM007 a nombre de Pablo. Dicho pedido fue devuelto al vendedor al tratarse de un pedido de tipo marketplace no produciéndose entrega.

..operación realizada el 2 de marzo de 2017 a las 13'42 por valor de 206'63 euros consistente en una compra on line en MKP CARREFOUR de un teléfono móvil Samsung Galaxy J5 2016 BLANCO DUAL SIM LIBRE a nombre de Pablo, con dirección de entrega en CALLE000 nº NUM005 de Valencia. Dicho pedido fue devuelto al vendedor al tratarse de un pedido Marketplace no produciéndose entrega.

..operación realizada el 2 de marzo de 2017 a las 22'17'54 horas por valor de 68'44 euros correspondiente a la compra on line de comida en Burguer King de la Avda. Tres Forques de Valencia que fue entregada en CALLE001 nº NUM008 puerta NUM009 a nombre de Pablo.

Con el nº asociado a la tarjeta NUM003 se realizaron ocho compras entre las que se encuentran las siguientes del mismo dia 2 de marzo de 2017 a las 14'20'13, 14'32'04, 14'34'21, 21'05'41, 21'07'50 y del dia 3 de marzo de 2017 a las 08'41'03 todas por importe de 21'60 euros a la empresa INFOXCEEDME correspondientes a seis entradas para un evento realizado el 4 de marzo de 2017 en la discoteca Barraca que no se llegaron a utilizar ni a canjear. Las mismas iban a nombre de las siguientes personas: Pablo, Ramón, Felipe, Fidel, Florian y Fulgencio.

Las otras dos compras efectuadas con la cuenta asociada a la tarjeta NUM003 fueron:

..operación realizada el 2 de marzo de 2017 a las 16'00'30 horas correspondiente a la compra por importe de 149'80 euros a través de la empresa con nombre comercial Glovo entregada en CALLE000 nº NUM010 figurando como usuario Pablo,

..operación realizada el 2 de marzo de 2017 a las 22'37'51 horas por importe de 22 euros realizada a la empresa con nombre comercial Glovo entregada en CALLE001 nº NUM011 figurando como usuario Pablo.

Las sumas cargadas en la cuenta de la perjudicada, que falleció el 28 de septiembre de 2018, ascendieron a 1193'11euros.

No se ha acreditado suficientemente que el acusado Felipe hubiera participado en estos hechos.'

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:'Que debo condenar y condeno a D. Pablo y a D. Ramón como responsables directamente en concepto de autores de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada acusado, de ochomeses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales causadas en proporción de un tercio cada acusado, y a que en via de responsabilidad civil indemnicen con el carácter de deudores solidarios a los herederos de Dña. Inmaculada en la suma de 1044'60 euros que devengará los intereses prevenidos en el art. 576 de la LEC.

Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, les abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran absorbido en otras.

Y que debo absolver y absuelvo a D. Felipe del delito continuado de estafa por el que venía siendo acusado con declaración de oficio de una tercera parte de las costas.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Pablo y Ramón se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO:El recurso interpuesto por la representación de Ramón frente a la sentencia que le condena, junto al coacusado Pablo, como autor de un delito continuado de estafa a la pena de 8 meses de prisión y a que indemnice solidariamente a los herederos de Dña Inmaculada e la suma de 1044,60 euros, mas intereses legales, se sustenta, de un lado, en la infracción de precepto constitucional , articulo 24.1 y 2 de la CE al considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, el derecho de defensa, el derecho a no sufrir indefensión y el derecho a un proceso con todas las garantías, alegando que la denuncia inicial no fue ratificada por la perjudicada fallecida el 28 de Septiembre de 2018 y los testimonios de sus hermanos Doña Serafina y Don Jose Carlos no constituyen suficiente y valida prueba de cargo, ya que la primera fue mero testigo de referencia y el segundo presenció parcialmente los hechos reconociendo en el plenario solo a Pablo; de otro lado, fundándose en idénticas alegaciones, denunció error en la apreciación de las pruebas personales por la juzgadora de instancia.

Por su parte el coacusado, Pablo también recurre la sentencia, fundándose en el error en la apreciación de las pruebas, testimonios de los hermanos de la perjudicada, a su juicio, plagados de contradicciones.

SEGUNDO:Dado el contenido del recurso debe recodarse que la condena tiene su base en prueba de carácter personal (testimonio de los hermanos de la perjudicada, Jose Carlos y Serafina), documental consistente en documentación y seguimiento de las operaciones de compras efectuadas los días 1,2 y 3 de marzo (folios 33 a 69) y cargos bancarios en cuenta de la perjudicada(folios 104 a 117) , que fueron ratificadas en juicio por el Policía Nacional nº NUM012 quien recibió la denuncia a Doña Inmaculada que iba acompañada de su hermana Serafina.

De la citada documental se infiere que las compras con cargo a las dos tarjetas de la fallecida se realizaron vía telematica proporcionando los datos dni, dirección de entrega , teléfono y cuenta de correo de Pablo sin que posea la menor relevancia que figure el día, que no el mes y el año, de nacimiento equivocado; resulta notorio que las compras enumeradas en el relato factico de la sentencia tan solo pudieron realizarse tras obtener las correspondientes claves que la entidad bancaria remite por SMS al móvil del titular de la cuenta, y, aquí es donde cobra especial relevancia probatoria el testimonio de Don Jose Carlos, quien llegó al domicilio de su hermana Inmaculada y se la encontró a dos hombres , que luego reconoció fotográficamente y en el plenario con plena seguridad a Pablo, y que manifestaron que eran empleados de ENDESA y revisaron los SMS de su hermana, por lo que obtuvieron las claves .

Así, respecto a la autoria partiendo del reconocimiento en juicio realizado por Jose Carlos respecto de Ramón no queda duda alguna. No puede aceptarse la carencia de virtualidad del reconocimiento efectuado por el SR Serafina como prueba de cargo para acreditar la autoría de los acusados, pues, según reiterada jurisprudencia 'La amplitud con que ha de actuarse en materia de pruebas en el campo penal hace que, en último término, sea preciso examinar cada caso para pronunciarse luego sobre la idoneidad del medio cuestionado en un determinado proceso (v. art. 373 LECrim .). Bien entendido que como hemos dicho en SSTS. 428/2013 de 29.5 , 503/2008 de 17.7 , 1202/2003 de 22.9 , 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oraly ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'. Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral . En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'. En esa misma sentencia se recuerda que 'esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él', así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor'. Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda 4 JURISPRUDENCIA anteriores.Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero , que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'. SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007.

Así pues, resultan prueba de cargo valida los reconocimientos que e el plenario realizó el testigo Sr Inmaculada respecto a ambos acusados.

Frente a ello la versión exculpatoria que ofrece Pablo, (afirmando que las compras las hicieron los coacusados utilizando sus datos) resulta desvirtuada por su presencia en el domicilio de la victima, como no solo explicó el testigo al reconocerlo 2casi seguro', sino también lo vino a corroboró el coacusado Ramón al relatar que aquel les enseño en su móvil una foto de la tarjeta con la que había adquirido las entradas para la Discoteca Barraca y les invitó a comida de Burger King pagada con tarjeta de la anciana; por ultimo, el teléfono, NUM013, desde el que se realizó a Doña Inmaculada la llamada para pedirle las claves de autorización de la operación de compra remitidas por SMS, era titularidad de Pablo como el mismo admitió en el acto del juicio.

TERCERO:Por ultimo, en lo que se refiere a la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia, constando los cargos en la cuenta de la victima y no la devolución de suma alguna, es clara la procedencia de la cantidad señalada, sin que el hecho de que algunos de los productos adquiridos por los acusados no pudieran ser entregados en el domicilio que designaron no significa que su importe fuera devuelto.

Los alegados abonos o devoluciones pudieron y debieron ser acreditados por la defensa que ahora los invoca a través de la proposición de la pertinente prueba documental bancaria para el acto del juicio, lo que no solicitó en momento alguno.

En consecuencia y vista la valoración que de la prueba practicada se ha efectuado en la sentencia recurrida, en la que se fundamenta la tipicidad delictiva de los hechos probados, y la participación en éstos de los acusados , de la misma manera que expone el proceso deductivo y valorativo de la prueba por el que la Juez llega a la conclusión fáctica que declara probada, se impone la desestimación del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Pablo asi como el recurso interpuesto por la representación de Ramón

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere.

TERCERO: IMPONER al recurrente las costas del presente recurso

Notifíquese la presente sentencia al recurrente, Ministerio Fiscal y partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de Ley de conformidad con lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Crim. ante el Tribunal Supremo al haberse incoado la causa con posterioridad a Diciembre del 2015.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.