Sentencia Penal Nº 653/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 32/2004 de 08 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECC. 2ª

Rollo 32/04

SUMARIO 3/04 del juzgado de Instrucción Nº 2 de Amposta

S E N T E N C I A

PRESIDENTE

Ilma. Sra. Dª SAMANTHA ROMERO ADÁN

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª MACARENA MIRA PICÓ

Ilma. Sra. Dª SARA UCEDA SALES

En Tarragona, a 8 de Noviembre de 2007

Vista ante esta Sección 2ª la presente causa, instruida por el Juzgado de Instrucción 2 de Amposta por un presunto delito de ABUSO SEXUAL, contra Alfredo , mayor de edad, cuyas circunstancias personales constan en la causa, en libertad provisional por esta causa, siendo representado por el Procurador D. Luis Colet Panadés y defendido por el Letrado D. Luis Pegueroles; actuando como acusación particular Dª Cristina representada por el procurador Sr. Sánchez Busquets y defendida por la letrada Dª. Annabel Marcos y el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña SAMANTHA ROMERO ADÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Iniciado el acto del juicio oral se practicó toda la prueba propuesta y admitida con el resultado que consta en el acta.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó los hechos constitutivos de un delito continuado de abuso sexual de los artículos 181.2 del Código Penal en relación con el art. 182.1.2º y con el art. 180.1.3 y 4 y 74 del mismo texto legal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP , del que consideraba autor a Alfredo , solicitando, la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al amparo de lo previsto en el art. 57.1.1º del Código Penal la pena de prohibición de aproximación a Ángeles , a su domicilio, lugar de trabajo a una distancia inferior a los 200 metros por tiempo de 10 años, así como a la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por igual tiempo y costas procesales.

Asimismo interesa la condena del acusado a satisfacer en concepto de responsabilidad civil a favor de la menor la cantidad de 6.000€ por los daños morales sufridos cantidad que producirá el interés legal previsto en el art. 576 LEC .

La letrada de la acusación particular se adhirió a la calificación jurídica de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal, excepto en lo referente a la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas , solicitando la pena de 15 años de prisión e inhabilitación absoluta y la pena de prohibición de aproximación y comunicación por un período de 15 años, a la vez que interesaba que se fijara en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 12.000€ por los daños morales que padeció su defendida con el interés legal del art. 576 LEC , interesando la inclusión en la condena en costas de las causadas por la acusación particular.

TERCERO.- La defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido y, subsidiariamente la concurrencia del tipo penal previsto en el art. 181 CP .

CUARTO.- Evacuados los informes de las partes, se concedió la última palabra al acusado, declarándose el juicio visto para sentencia.

Hechos

ÚNICO..- Se declara probado que el acusado Alfredo , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación legal en España, convivía en el domicilio sito en la Calle DIRECCION000 , nº NUM000 , 3º,1ª de La Sènia (Tarragona), junto con su entonces pareja sentimental, Cristina y los menores Alfonso y Ángeles , hijos de su compañera sentimental y, ocasionalmente, junto a otras personas no identificadas, el cual, aprovechando la ausencia de su pareja, Cristina , en el domicilio, por hallarse ésta en el desempeño de su actividad laboral, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, durante un período de dos años, concretamente entre el año 2002 y Abril de 2004, cuando Ángeles contaba entre 7 y 9 años de edad, se llevaba a la menor a su habitación, impidiendo a su hermano Alfonso entrar en la misma y, allí, sometió a la menor a tocamientos en sus genitales, así como frotó su pene contra la vagina de la menor, le introdujo sus dedos en la vagina en diversas ocasiones, llevando a cabo diversos intentos de penetración anal, obligándola en una ocasión a realizarle una felación mientras le decía que se imaginara que era un "Chupa-Chups", eyaculando junto a la menor y gimiendo de placer, tras lo cual, le dijo que se limpiara, aplicándose aceite Johnson's en el pene en alguna ocasión, al tiempo que le decía a la menor que no le contara nada a su madre, prometiéndole que la llevaría a un McDonald's si no lo contaba.

Esta causa ha permanecido parada desde el día 8 de Marzo de 2005 hasta el día 16 de Mayo de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras la prueba practicada en el acto del juicio resulta que el acusado niega los hechos de los que se le acusa y afirma que Cristina Ángeles era su compañera sentimental desde 1999 cuando salieron de Colombia, si bien, posteriormente matiza que no salieron juntos de Colombia sino que se encontraron posteriormente. Señala que al salir de Colombia convivieron juntos en Suiza y, posteriormente, en España.

El acusado niega haber sometido a la menor Ángeles a tocamientos y afirma que se enteró de la imputación cuando la policía fue a su trabajo y le detuvo, negando que la menor contara en Marzo de 2003 que él le sometía a tocamientos, contradiciendo lo manifestado en sede de instrucción (Folios 17 y ss) y afirmando que si eso hubiera sido así su compañera sentimental hubiera interpuesto la denuncia en esa fecha.

Por otra parte, en el acto de juicio negó haberle pedido perdón a la menor, contradiciendo lo manifestado en sede instructora (Folio 18) cuando manifestó reconocer que le pidió disculpas a la niña, si bien, al ponérsele de manifiesto tal contradicción refirió que sólo le pidió disculpas a la menor por si accidentalmente le hubiera tocado jugando. También negó que en Agosto de 2003 Cristina y el tuvieran una discusión como consecuencia de que ésta al llegar de trabajar observara a la menor dentro del dormitorio con él, contradiciendo lo manifestado en sede instructora (Folio 18) cuando refirió que ambos tuvieron una discusión porque ella le recriminó esta circunstancia, señalando que Cristina le preguntó una vez si había tocado a la niña. Asimismo manifiesta que no fue Cristina la que le pidió que abandonara el domicilio sino que fue él el que dijo que permanecería en el domicilio hasta que consiguiera la reagrupación familiar porque tenía un compromiso con su mujer de toda la vida y madre de una hija, llamada Dora Patricia, contradiciendo lo anterior lo manifestado en sede instructora cuando manifestó que Cristina le pidió que se marchara del domicilio (Folio 18).

También niega que introdujera sus dedos en la vagina de la menor ni que la rozara con su pene, ni que le dijera a la niña que limpiara el semen ni que le pidiera que le "chupara" el pene. Afirma no recordar si Cristina le dijo que llevaba a la niña al psicólogo ni tampoco que le hubiera contado todo esto a las asistentes sociales y ello, pese a haber manifestado en sede instructora Folio 19 que Cristina le dijo que las asistentes sociales le denunciarían por abusos.

Afirma no saber si su madre, Irene , sabe esto contradiciendo lo manifestado en sede instructora Folio 19 cuando refirió creer que Cristina le contó algo a su madre.

En el transcurso de su declaración afirmó no saber por qué la menor ha contado todo esto, señalando que él también se lo pregunta. Afirma que siempre se ha portado bien con los hijos de Cristina y que éstos le llaman "papá", señalando no haber observado rechazo alguno por parte de Ángeles , refiriendo que el padre de la menor llegó a España entre el año 2000 ó 2001, que llegó después que ellos, si bien afirma que el mismo se halla en prisión por drogas.

Afirmó que antes de ser acusado por estos hechos estaba agilizando los trámites para casarse con Patricia y para la reagrupación y al cabo de poco tiempo se quedó Cristina embarazada.

Señala que en Suiza la menor Ángeles también dijo que un primo de Cristina , llamado Rafael, la había "manoseado", comentándoselo a su madre y, afirma que, posteriormente, Cristina le dijo que la niña le manifestó que había sido un sueño.

También afirmó que la denuncia de Cristina es por celos de Patricia, la madre de su hija, señalando que la misma semana de la denuncia Cristina fue a su trabajo y discutió con él en presencia de un compañero de trabajo y éste le dijo que denunciara a Cristina al tiempo que refiere que cuando fue detenido por la policía Cristina le dijo lo que tenía que declarar.

Afirma no consumir drogas, ni ser adicto al alcohol, ni haber estado sometido a tratamiento por alteraciones psicológicas, así como, niega haberle pedido a Cristina que retirara la denuncia.

A preguntas de la acusación particular señaló que siguió conviviendo con Cristina pese a la denuncia porque él no sabía que le iban a denunciar. Afirma que era Cristina la que le pedía que se quedara en casa cuando era él el que se quería marchar y refiere no recordar cuándo se marchó de la vivienda, señalando que lo hizo dos semanas antes de la denuncia.

Señala que en Suiza no pegaba a la niña pero sí lo hacía Cristina , señalando que él le recriminaba a Cristina su conducta pero ella le respondía que tenía que comportarse con sus hijos en el doble papel de padre y madre.

Afirma que mantuvo relaciones sexuales con Cristina hasta que se marchó del domicilio.

A preguntas del letrado de la defensa, el acusado señaló que salieron juntos Cristina y él de Colombia y se fueron a Suiza y, en Suiza, ella realquiló el piso a dos primos suyos, uno de ellos, llamado Rafael y, señala que Ángeles afirmó que había sido objeto de abusos sexuales por parte de Rafael, circunstancia ésta que le manifestó Cristina , si bien, afirma que, después de hablar con la menor, ésta la refirió que lo había soñado.

Señala que le manifestó a Cristina lo de la reagrupación familiar y su intención de casarse con Patricia, si bien Cristina no tenía conocimiento de que estaba tramitando los papeles para contraer matrimonio con ella. Afirma que Cristina se entera que Patricia está en España 6 meses antes de que le denunciara y, aunque siguió viviendo con Cristina , le manifestó su intención de irse a vivir con Patricia, teniendo conocimiento Cristina de la tramitación del expediente matrimonial dos semanas antes de la denuncia.

También afirma que Cristina trató de retenerle en la vivienda pese a su intención de abandonarla, primero en Suiza, tomándose pastillas con la finalidad de que el no abandonara el domicilio, circunstancia ésta que motivó que estuvieran a punto de quitarle a los niños, situando el motivo del intento de suicidio en los celos de Cristina que motivaban, según afirma, que ésta le vigilara al creer que iba a ver a Patricia en casa de su madre, recriminándole las llamadas que hacía, llegando, incluso, según afirma, a tocar el capó del coche para ver si estaba caliente al creer que había ido a ver a Patricia, reiterando que le vigilaba cuando salía y cuando llamaba por teléfono.

Finalmente afirmó que Ángeles les vio a él y a Cristina mantener relaciones sexuales así como haber mantenido relaciones sexuales orales en el interior del vehículo cuando se encontraban en su interior los menores "supuestamente dormidos", refiriendo haber manifestado lo anterior en la declaración indagatoria prestada en el Juzgado de Instrucción en Agosto de 2004 . Reitera que al salir del trabajo con un compañero Cristina le dijo: "Te voy a joder, por qué has hecho eso".

La menor Ángeles manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal que lleva 8 años viviendo en España, que antes vivió en Suiza un año. Afirma que tiene 4 hermanos, Alfonso de 9 años, uno mayor en Colombia, y dos hermanos más, uno de ellos un bebé.

Afirma que en Suiza Alfredo vivió con ellos y en España también lo hizo durante un tiempo, si bien especifica que ahora hace tiempo que no vive en casa y que no le ha visto últimamente.

Señala que le contó a su madre cosas que le molestaban de Alfredo y que su madre le dijo a Alfredo que se marchara de casa.

Entre sollozos afirma que le contó a mamá que Alfredo abusó de ella y que todo empezó en España, aseverando que todo lo que le contó a mamá es verdad y también es verdad todo lo que le contó al Juez.

Nuevamente entre sollozos, y con evidente dificultad para narrar lo sucedido, afirma que Alfredo le tocaba "sus partes bajas", que le tocaba entre las piernas, si bien afirma que no le hizo daño cuando le tocaba ni tampoco con el pene. Afirma que con el pene le tocaba la vagina, soltando líquido blanco y después le decía que se lavara, especificando que cuando pasaba todo esto su mamá estaba trabajando.

Señala que su madre no le preguntó si Alfredo abusaba de ella sino que se lo contó ella porque no quería mentirle.

Asimismo refiere que Alfredo le pidió que se metiera el pene en la boca e imaginara que era un "Chupa-Chup", impidiendo a su hermano Alfonso que se acercara a la habitación, situándolo en otra habitación.

A preguntas de la acusación particular señaló que en Suiza no vivía nadie más que Alfredo , su mamá y sus hermanos y afirma que a Alfredo le tenía miedo entonces y ahora también, señalando que no sabe si en Suiza estaba un primo de su madre que se llama Rafael porque no conoce a toda la familia de su madre y afirma que en Suiza no tuvo ningún problema igual que el que relata, que nadie le hizo lo mismo.

Manifestó que en España, además de Alfredo , su madre y sus hermanos durante una temporada vivieron más personas y afirma que su habitación de juegos en el domicilio de La Sènia estaba cerca de la habitación de Alfredo y su madre, si bien señala que no recuerda haber visto a su madre y a Alfredo mantener relaciones sexuales, señalando no haber visto en el coche a Alfredo y su madre realizando actos sexuales.

Finalmente afirma que Alfredo le maltrató en Suiza y en España le pegaba en la cabeza y señala que si bien Alfredo le compraba muchos regalos siempre le ha caído mal.

La testigo Cristina manifestó que Alfredo fue su pareja durante 4 años y medio y afirma que rompieron su relación desde Agosto de 2003 y no han vuelto a convivir juntos. Señala que ahora tiene pareja y convive con él desde hace año y medio y tienen un bebé en común.

Afirma que antes de vivir en España vivieron en Suiza 9 meses y refiere que la relación sentimental se inició en Suiza donde también vivían con ella sus hijos Alfonso y Ángeles de 4 años y 9 meses, al tiempo que manifiesta que en Suiza su hija no se quejó de Alfredo .

Afirma que todo empezó cuando Alfredo le dijo que Ángeles tenía un hematoma cerca de la vulva, preguntándose ella cómo el acusado sabía una cosa tan íntima, observando en la menor temor hacía Alfredo , lo que motivó que ella empezara a salir más temprano del trabajo. Asimismo señala que recibió en su domicilio unas cajas conteniendo ropa para ambos menores, sorprendiéndole que el acusado un día fuera a su trabajo con la menor para enseñarle lo guapa que estaba la niña con la ropa que le había puesto.

Relata la testigo que una tarde llegó a su casa antes de la hora prevista y vio a su hijo en el salón diciéndole el niño que su padre estaba en la habitación con Ángeles y que a él no le había dejado entrar. Afirma que vio a su hija sentada en la cama con ropa y sin zapatos, lo que motivó que ella le dijera a Alfredo que no le gustaba que se encerrara en la habitación con la niña, llevándose a la niña al salón donde le preguntó si Alfredo la había tocado, diciéndole el niño a Ángeles que le explicara a ella lo mismo que le había contado a él, manifestándole la niña que Alfredo le había tocado sus partes íntimas.

La testigo señala que Alfredo lo negaba todo y que ella le echó de casa pero no quería irse. Afirma que en ese momento ella estaba embarazada de 5 meses.

Señala que en ese momento estaban arreglando los papeles para que la hija de Alfredo viniera a España y reitera que el acusado no quería irse de casa y afirma que cuando ella le amenazó con denunciarle, él la amenazó con no ayudarla.

Manifiesta que, tras contarle la niña lo sucedido, ella pidió la baja laboral y que el acusado se marchó del domicilio en Marzo o Abril de 2004 y afirma que al marchar él la niña estaba más tranquila y le dijo que el acusado la llevaba hacia unos apartamentos que estaban construyendo y le hacía cosas con el pene.

Ante esto la testigo afirma que primero habló con una amiga y ésta le buscó una asistente social.

Refiere que lo que dijo en el Juzgado era verdad y afirma que una de las asistentes sociales era María del Pilar y le dijo que sino denunciaba ella lo harían los asistentes. Señala que primero habló con su amiga y ella le buscó a María del Pilar , que le ofrecieron ayuda y llevó a la niña a un psicólogo.

Señala que creyó lo que la niña contaba y que en el curso de una discusión entre ella y el acusado éste le reconoció algo y le pidió perdón a la niña diciéndole a ella que las cosas no eran tan graves como ella pensaba. Afirma la testigo que el acusado le dijo: " Yo sé que fallé, yo reconozco" pero no es hasta donde tú crees, pidiéndole que no lo denunciara, que se marcharía a Colombia, que tuviera en cuenta que tenía 3 hijos y que estaba sola.

La testigo afirma que se lo contó a la madre de él dos semanas antes de que le detuvieran y se lo explicó porque su suegra no entendía por qué ella se quería separar de él.

Asimismo manifiesta que Dora Patricia llegó a España en el año 2002 ó 2003, recuerda que era en Navidad y afirma creer que ya no estaban juntos cuando ella llegó a España, que se habían separado momentáneamente. Él acusado fue a pedir perdón e intentaron vivir juntos y afirma que Dora Patricia se fue del pueblo.

Señala que cuando Alfredo se fue de casa no sabe si vivió con Dora Patricia, sólo sabe que estaba en Vinaroz y afirma que no se enteró que él arregló los papeles para casarse con Dora Patricia, enterándose de que habían contraído matrimonio con ocasión del juicio que se celebró respecto de las medidas atinentes a la hija menor que tienen en común.

La testigo afirma que ella no tiene conocimiento de que su hija Ángeles les viera mantener relaciones sexuales, negando haber mantenido sexo oral en el interior del vehículo.

La testigo manifiesta que en Suiza vivían varios familiares con ellos y allí la niña no tuvo problemas con Rafael sino que se hizo un comentario que Alfredo sacó de contexto. Así, la testigo señala que Alfonso le dijo que la niña comentaba que Rafael la bañaba y le podía tocar algo, especificando que dicho comentario partió de Alfredo , no de la niña. Habló con la niña que nada le manifestó al respecto y, posteriormente con Rafael a quien le insinuó algo, si bien, para evitar un enfrentamiento entre Rafael y Alfredo , a Rafael le dijo que había sido la niña la que había hecho el comentario.

Afirma ser cierto que intentó suicidarse y que el motivo no era que Alfredo pretendiera abandonarla sino un comentario que surgió entre varios de sus familiares por el que sostenían que ella mantenía una relación con otro hombre y quería dejar a Alfredo .

La testigo niega haber tenido ninguna reacción de celos y afirma que no fue al trabajo de Alfredo sino que le vio en la calle y , como su hija le había comentado que, después de haber roto su relación, el acusado con la excusa de llevar a su casa unas cajas, le había hecho proposiciones a la menor, fue este el motivo que le impulsó a dirigirse a Alfredo diciéndole: "Ya verás lo que te va a pasar", expresión que le dirige debido a que ya había pensado en denunciarle al tiempo que le dice que no vaya más a su casa porque le va a denunciar.

Manifiesta que la niña le contó que el acusado le obligó a hacer sexo oral, manifestando la menor a los psicólogos de Barcelona "lo de los dedos".

Señala que firmó los papeles para que la hija que Alfredo tenía con Dora Patricia pudiera venir a España ya que sus progenitores se encontraban aquí y ella estaba sola en Colombia, especificando, que el motivo por el que firmó ella y no Dora Patricia fue porque ésta última no tenía "papeles".

La testigo refiere que su relación de pareja con Alfredo ya estaba mal antes de Agosto de 2003 debido a que a ella le costaba mantener relaciones sexuales estando embarazada y afirma que a partir de Agosto de 2003 la relación se rompe y ya no dormían juntos.

Señala la testigo que el acusado le pidió disculpas a Ángeles por los abusos delante de ella y, afirma, que el acusado la llamó desde prisión reconociendo lo que había hecho y le pidió que retirara la denuncia, especificando que no puede probar estas llamadas porque se las hizo a un teléfono móvil que ya no conserva.

La testigo refiere que por su casa de La Sènia pasó mucha gente y afirma ser cierto que en Suiza, a consecuencia de su intento de suicidio, le quisieron quitar a sus hijos porque pensaban que ella no estaba bien, pero luego, según afirma, todo se aclaró.

Manifiesta que, en la actualidad su hija está más mal que bien así como que, después de los hechos, siguieron viviendo en La Sènia y luego se fueron a Barcelona porque Ángeles no estaba bien debido a que mucha gente en el pueblo se enteró de lo que pasaba y porque tenía temor de encontrarse con Alfredo cuando éste iba a visitar a su madre. Afirma que la llamaron del colegio al apreciar que al menor no se encontraba bien y por ello la llevó a un centro especial. Señala que la menor estuvo en tratamiento, si bien no lo está en la actualidad pues únicamente acude al psicólogo del colegio.

Finalmente la testigo afirma que se enteró de los abusos en Agosto de 2003, reitera sentir rechazo al acusado antes de Agosto de 2003 como consecuencia de su estado de gestación, especificando que el bebé que esperaba nació el 13 de Febrero de 2004. Señala que sabía que la niña de Alfredo venía a España, la madre de la niña, Dora, ya estaba en Cataluña, pero no tenía documentación y refiere ignorar que Alfredo quisiera casarse con Dora, enterándose de ello con ocasión del juicio que celebraron sobre la custodia y alimentos del hijo que tienen en común, al tiempo que manifiesta ignorar que Alfredo quisiera volver a vivir con Dora, quien, inicialmente vivió en La Sènia y luego se trasladó a Tortosa.

Señala que no puede probar las llamadas que el acusado realizó desde prisión porque se las hizo a un móvil que ya no tiene.

Afirma que no denunció antes porque tenía miedo.

La testigo María del Pilar , asistente social, manifestó que conoció a Cristina a principios del año 2004 cuando ésta acudió a los servicios sociales para tramitar una ayuda o prestación social. Después, afirma que la Sra. Fátima acudió a ella en Abril de 2004 muy excitada diciéndole que necesitaba ayuda porque había descubierto posibles abusos sexuales por parte de su pareja a su hija. Afirma que a ella la avisó la Secretaria del Juzgado de Paz tras acudir a su despacho.

La testigo manifiesta que Sra. Fátima le explicó que le extrañó que su compañero supiera que la menor tenía una herida en la vagina así como también le explicó que había habido tocamientos.

Refiere que recomendó a Sra. Fátima que protegiera a su hija así como que debía denunciar los hechos, manifestándole que si ella no lo hacía intervendrían los servicios sociales.

La testigo señala que la madre estaba muy afectada. Afirma que hacía poco había tenido un bebé, sintiéndose muy culpable por la situación.

Manifiesta la testigo que no dudó de la realidad de los abusos y señala que, intencionadamente, decidió no hablar con la menor por considerar más adecuado que intervinieran profesionales, profesionales que, según afirma, estaban relacionados con ella y, después de explorar a la menor, señala que le manifestaron que les pareció observar síntomas en la menor propios de abusos sexuales.

La testigo señala que si la madre no hubiera denunciado ellos lo hubieran elevado a la EAIA y, desde allí, se hubiera formulado denuncia, retirando a la menor del domicilio. Señala que el protocolo habitual de actuación consiste en retirar a la menor del domicilio y, posteriormente, las entrevistas, señalando que no cree que Cristina tuviera conocimiento de este protocolo.

Finalmente manifestó que no pensaba que Cristina actuara por venganza, si bien, afirma que consideró esta posibilidad debido a que se encontraba en proceso de separación de su pareja, si bien, reitera que nada le hizo sospechar.

La testigo Irene , madre del acusado, manifestó, a preguntas del Ministerio Fiscal, que ella iba a visitar a su nieta y sabe que Alfredo se fue de casa y que había engañado a Cristina al irse a vivir con Dora Patricia.

Afirma que Cristina le contó que Alfredo tocó a la niña en sus partes íntimas y que ella le contestó ¿ No dices que sería por celos, porque yo te he dicho que se ve con Dora?. En este contexto el Ministerio Fiscal interesa de la testigo una explicación de por qué no realizó estas manifestaciones en la declaración prestada en sede de instrucción, afirmando ésta que no contó esto en el Juzgado porque Cristina se lo dijo.

La testigo refiere que Dora Patricia lleva unos 5 años en España y afirma que su hijo le dijo que se iba del domicilio porque, Luisa María, la hija que tienen en común Alfredo y Dora Patricia, venía de Colombia, señalando que Dora Patricia vivió en Tortosa 2 ó 3 años, tiempo en el que Cristina y Alfredo vivían juntos.

Tras dudar inicialmente, afirma recordar que Cristina le comentó que los abusos que Alfredo realizó a Ángeles pudieran deberse a los abusos que él había sufrido cuando era pequeño.

Señala que Luisa María ya estaba en España en Abril de 2004 y Alfredo vivía con Dora Patricia. Afirma que no creyó a Cristina .

Finalmente refiere que Cristina le contó que iba a ir a la asistente social pero no sabía que Cristina había denunciado a su hijo. Afirma que Cristina se puso a llorar y le dijo que Ángeles había denunciado a Alfredo así como que la asistente social le dijo que si no denunciaba ella lo harían ellos y que le quitarían a los niños.

La testigo Inmaculada , cuñada de Cristina , manifestó que la niña de Cristina y del acusado nació en 2004 y afirma que, durante el embarazo Cristina se quería separar de Alfredo e incluso de fue a Barcelona porque quería abortar. Señala que supo lo que pasaba entre Marzo y Abril de 2004 y le explicó que Alfredo trataba de abusar de la niña o le había propuestas.

Manifiesta que Ángeles no le comentó nada, es una niña muy discreta y cree que tenía temor a hablar de esto. Afirma que en la actualidad habla más, antes era muy retraída y entiende que el tratamiento la ayudó mucho. Cree que la niña dice la verdad, si bien le cuesta creer al acusado capaz de esto.

Asimismo refiere que en aquél momento Cristina no le dijo por qué quería perder su bebé, no recuerda de cuántos meses estaba, pero afirma que pudiera ser de 3 ó 4 meses.

Refiriendo finalmente que de todo esto tiene conocimiento porque se lo cuenta Cristina .

El testigo Rogelio manifestó que vivía en el mismo pueblo que ellos. Tiene dos hijas una de 15 años y otra de 10 años y afirma saber de estos hechos porque Cristina se lo contó a su mujer y ésta a él debido a que Cristina y su mujer son muy amigas.

Afirma el testigo que su relación con Alfredo fue la normal entre "hombres", le pareció una persona normal y tuvo una buena relación con él. Señala que la relación entre Alfredo y los hijos de Cristina era normal si bien afirma haber apreciado en los menores un respeto o temor hacia él y, ello, porque cuando Alfredo llegaba de trabajar los niños tenían que ir corriendo a su casa porque no les dejaba quedarse en casa del declarante.

El testigo manifiesta que sus hijos no le dijeron nada a él. Afirma que conoce a Ángeles desde hace 6 años y señala que es tímida y retraída.

Finalmente manifiesta creer lo que contó Cristina y afirma que cuando su mujer le contó esto Cristina y Alfredo vivían juntos y Cristina estaba embarazada y refiere que, antes de conocer estos hechos, a Ángeles ya la veía cohibida.

Por último, el testigo Jose Antonio , propuesto por la defensa, afirmó que era compañero de trabajo de Alfredo en la empresa de muebles García Sabater y afirma saber que Cristina y Alfredo vivían juntos, si bien al romper su convivencia Alfredo volvió con Dora Patricia.

El testigo refiere haber presenciado un episodio sucedido un día cuando el acusado y él salían del trabajo y se disponían a tomar un café. Así, señala que vio como llegaba Cristina y él la esperó para saludarla, pero al llegar ésta a su altura se abalanzó sobre Alfredo y le arañó la cara, manifestándole él a Alfredo que la denunciara porque si no más adelante le traería problemas.

Señala que Alfredo , mientras ocurría lo anterior, no le dijo nada a Cristina , pero ésta se dirigió a ella diciéndole:" Te vas a arrepentir, si no eres para mí no serás para otra mujer".

A preguntas del Ministerio Fiscal, aclaró que a Cristina no la conocía de nada por cuanto que a quien conoce él desde Colombia es a Alfredo y a Dora Patricia, especificando que a Cristina la conoció ese día.

El testigo manifiesta que Cristina le dijo a Alfredo : "Te voy a denunciar y te voy a acusar de algo que nunca has hecho".

Finalmente refiere no haber oído nada de unas cajas y afirma no recordar en qué fecha ocurrió esto si bien precisa que esto no ocurrió en verano sino en " tiempo frío".

Los forenses que intervinieron en el acto de juicio en relación al informe elaborado con ocasión de la exploración de la menor Ángeles expusieron inicialmente las conclusiones de su informe en los términos que siguen: 1º.- La menor Ángeles presenta una personalidad de base que si bien está en proceso de configuración, se está estructurando de manera adecuada; 2º.- Durante la entrevista realizada y el estudio psicométrico (TATAI) no se detectó ningún tipo de indicador que mostrara sugestibilidad o fabulación por parte de la menor que pudiera tergiversar el relato de ésta; 3º.- Respecto a la agresión sexual continuada referida (tocamientos, felaciones, entre otros) los datos observados no permiten aseverar ni descartar su existencia. No observándose durante su exploración física lesiones en los genitales ni en la región anal. (Folio 108).

Los médicos forenses describen que durante la exploración de la menor quien, afirman, no sabía a lo que acudía por cuanto que su madre no le había querido decir nada, se mostró inicialmente tímida y reservada, si bien observan un discurso normal para su edad y una coherencia al tiempo de contestar a las preguntas que se le formulan, no objetivando trastornos de pensamiento. Afirman que, cuando le pidieron a la menor que relatara los hechos, se negó en un primer momento y comenzó a llorar, si bien , posteriormente, al tomar confianza inicia el relato y señala que Alfredo "le hacía cosas malas", le llamaba para que fuera al dormitorio y se encerraba con ella dentro de la habitación y mandaba a su hermano a ver la televisión, se quitaba la ropa, luego le quitaba la ropa a ella, la tocaba, la tumbaba encima de él y la obligaba a "chuparle" el pene. Otras veces él se tocaba el pene, que se ponía grande, la ponía bocabajo en la cama y " le pasaba el pene por el trasero", saliendo un líquido blanco y cuando terminaba le decía que se lavase o la duchaba. Otras veces, cuando llevaba falda, le "tocaba la vulva por encima de las braguitas". Especifican los médicos en su informe que la niña les refiere que todo esto ocurre cuando volvía del colegio y mientras su madre estaba trabajando.

En cuanto al conocimiento que la madre tiene de los hechos refieren que ésta no tiene evidencias hasta Agosto de 2003, cuando se percata de una situación sospechosa y le pregunta a la niña que le confirma su sospecha, pero cree que los hechos se remontan a, por lo menos, al 31 de Diciembre de 2002 día que su pareja y la niña fueron a buscarla a su trabajo con la excusa de que había vestido a la niña con ropa que les habían enviado e iba a enseñarle lo guapa que estaba.

En cuanto al resultado de las pruebas efectuadas por los psicólogos, concretamente las pruebas psicométricas, el resultado obtenido en cuanto a los hechos denunciados, del estudio de sus declaraciones se desprende que el relato es coherente, lógico y con una adecuada elaboración de detalles. Además de los datos expuestos se evidencia que la niña no presenta rasgos de patología en su personalidad de base aunque se detectan rasgos de inhibición, introversión y bajo autoconcepto, con tendencia a una personalidad del espectro neurótico (somatizaciones, inseguridad, inhibición, insatisfacción, timidez, culpabilidad y angustia) y sin que ello suponga ningún trastorno porque la personalidad se está formando y el instrumento de medida mide tendencias o rasgos.

Finalmente consideran que su capacidad fabulatoria es la normal para su edad, dato corroborado por los psicólogos forenses. (Folios 106 y 107).

Los forenses en el acto de juicio manifestaron que la ausencia de lesiones era compatible con los tocamientos que la niña refiere y afirman que durante la exploración la menor se mostró inicialmente retraída o reticente al ser preguntada por los hechos pero que, posteriormente, se mostró más abierta y colaboradora relatando hechos con detalles que daban credibilidad al testimonio, no observando indicadores de fabulación, concluyendo que la propia actitud de la menor, retraída inicialmente y colaboradora después, detallando los hechos dota a sus manifestaciones de credibilidad.

Finalmente a preguntas de la defensa en cuanto a la ausencia de lesiones objetivadas manifiestan que el transcurso de tiempo entre la fecha en la que ocurrieron los hechos y la denuncia permite considerar normal que en el momento de la exploración no se objetivara ninguna lesión si bien precisaron que las únicas que hubieran podido objetivar, aún con el tiempo trascurrido, hubieran sido desgarros o alteraciones en el himen.

Finalmente los médicos forenses que examinaron al acusado depusieron en el acto de juicio las conclusiones de su informe: 1º.- Concluyen que el acusado no presenta ningún signo o síntoma de enfermedad mental, trastorno de la personalidad o de la esfera sexual; 2º.- Al tiempo de la exploración no se objetiva ninguna alteración en el área de la consciencia y/o de la inteligencia.

En la declaración prestada en el acto de juicio los médicos forenses aclararon que si bien en el informe habían hecho constar que el acusado no presenta síntomas de trastorno en la esfera sexual, esto es, desviaciones como, por ejemplo, gusto por los niños, la detección de dicho trastorno depende exclusivamente de que el sujeto lo reconozca, esto es, si el sujeto explorado no verbaliza estas inclinaciones es imposible su detección y, ello, explicaron, porque no hay ningún test que se pueda hacer para apreciar la concurrencia de esta patología. Así señalan que dicho reconocimiento puede deberse a un sentimiento de culpa, especificando uno de los forenses que a lo largo de sus más de 20 años de experiencia profesional sólo se ha producido este reconocimiento una sola vez, exponiendo finalmente que, también es posible que el sujeto tenga sentimiento de culpa y pese a ello no reconozca sus inclinaciones.

SEGUNDO.- Ante tales versiones contradictorias que ofrecen víctima y acusado, debemos atender a la cuestión nuclear que se plantea en los delitos contra la libertad sexual: el de determinar si la declaración de la víctima se halla imbuida de fuerza probatoria suficiente para poder enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, ya que esta declaración es la única prueba directa de los hechos de sentido incriminatorio con la que el Tribunal cuenta para formar su juicio acerca de la tipicidad del hecho, sin perjuicio de valorar otras pruebas indirectas o de referencia como coadyuvantes del testimonio único del hecho objeto de imputación.

Ello nos obliga a recordar la reiterada doctrina del Tribunal Supremo acerca de las condiciones en las que el testimonio de la víctima del hecho puede ser considerado prueba de cargo. El Tribunal Supremo ha establecido al respecto, en una ya consolidada doctrina (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 22 de abril de 1999 y las en ella citadas), lo siguiente:

"Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control por el Tribunal Constitucional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, lícitamente practicada, pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

Un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se incrementa si la supuesta víctima , o su representante, es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación ( S.T.S. 29 de diciembre de 1997 y 23 de marzo de 1999 , entre otras).

En consecuencia aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; 2) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho; 3) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración , poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995 , 3 y 15 de abril de 1996 , etc.)".

Todo lo anterior debe, a su vez, cohonestarse con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo relativa al valor de la declaración testifical de la víctima cuando ésta es menor de edad y mantiene vínculos familiares con el acusado. En este sentido, el Tribunal Supremo tiene reconocido, en numerosas Sentencias, entre otras, las SSTS 21-5-1998 (RJ 1998 4894) y 17-9-1999 (RJ 1999 6496 ), que en supuestos en que las víctimas eran menores y tenían algún tipo de relación familiar con el agresor, la declaración de la víctima es válida para destruir la presunción de inocencia, incluso, como única prueba de cargo, si no existen razones objetivas que invaliden las afirmaciones de la víctima o susciten en el Tribunal alguna duda que impida u dificulte su credibilidad, jurisprudencia, por otra parte, de una coherencia abrumadora y especialmente significativa si no se quiere amparar la impunidad delictiva en aquellas infracciones que se consuman dentro del mayor de los secretismos.

TERCERO.- Atendidos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para considerar la declaración de la víctima como prueba hábil para enervar el principio de presunción de inocencia, se trata de determinar si tales requisitos concurren en el presente supuesto.

Así, del análisis de las actuaciones se desprende que la víctima ha mantenido la misma versión de los hechos en todas las declaraciones prestadas tanto en sede judicial ante el Juzgado Instructor (Folios 24 a 26) y en el acto de juicio oral, no apreciándose contradicciones relevantes entre unas declaraciones y otras, razón por la cual, consideramos que la declaración de la víctima presenta los caracteres de persistencia en la incriminación en los términos que jurisprudencialmente se exigen, persistencia que resulta también apreciada como consecuencia de las manifestaciones que efectúa la testigo Doña. Fátima , madre de la menor, al describir los hechos que le refirió su hija y los presenciados por ella misma (Folios 1 a 3), coincidentes, con los expresados a lo largo del procedimiento.

La versión de la menor se halla corroborada periféricamente no sólo por las manifestaciones de su madre sino, además, por el resultado de la exploración a la que fue sometida por los psicólogos y forenses pertenecientes al Instituto de Medicina Legal, por cuanto que, éstos concluyeron que el relato de la menor resultaba creíble atendidos los detalles que refería, no observándose en ella rasgos de fabulación que desmerezcan el relato que ofrece ni apreciándole rasgos de trastornos de personalidad que pudieran desvirtuar el mismo.

Pero es más, el Tribunal pudo constatar la actitud de la menor que los médicos reflejan a lo largo de su informe, es decir, la menor al ser preguntada en el acto de juicio por los hechos, inicialmente, se mantenía en silencio, dirigiéndose a la representante del Ministerio Fiscal que la asistió a lo largo de su declaración, al tiempo que afloró en ella el llanto, mostrando reticencia inicial a describir los hechos, lo que, obligó al Ministerio Fiscal a preguntarle si lo que dijo en el Juzgado era verdad, respondiendo ésta afirmativamente, consiguiendo, finalmente y, no sin dificultades, que la menor detallara episodios concretos como tocamientos en su zona genital, frotamiento del pene del acusado en sus genitales, e incluso una felación, especificando que el acusado le obligó a "Chuparle" el pene diciéndole que imaginara que era un "Chupa-Chups".

Se observaron en la menor los rasgos de retraimiento e inhibición a los que aluden los forenses en su informe y que resultan característicos en personas objeto de este tipo de conductas al tiempo que la Sala pudo apreciar el sufrimiento que experimentó la menor durante su relato manifestado en llanto y en cierta resistencia a revivir lo acontecido, siendo fundamental para ella, la asistencia imparcial y objetiva prestada por el Ministerio Fiscal en cumplimiento de su función se defensa y protección de los menores.

Pretendió la defensa desvirtuar la credibilidad del relato de la menor y de la madre de ésta con base en dos argumentos fundamentales.

El primero de ellos dirigido a cuestionar la credibilidad de Sra. Fátima se sustentó en continuas referencias a la actitud celosa de ésta respecto de Dora Patricia, anterior compañera sentimental del acusado y madre de María Luisa, hija común de ambos. Comportamiento celoso que describió manifestando haber sido objeto de una actitud vigilante por parte de aquélla al afirmar que controlaba si llamaba por teléfono o si había hecho uso de su vehículo pues pensaba que el acusado había ido a ver a su anterior compañera. Asimismo sitúa la fecha de la denuncia en el momento en el que él comunica a Sra. Fátima su intención de reanudar su relación con la madre de su hija y con la tramitación de lo que denomina "reagrupación familiar", afirmando que era él el que deseaba marcharse del domicilio pero Sra. Fátima le retenía en él, justificando los actos de retención en un intento de suicidio de Sra. Fátima acaecido en Suiza cuando, según éste sostiene, le comunicó a ésta su intención de reanudar su relación con Dora Patricia, afirmando que la Sra. Fátima tuvo conocimiento de que Dora Patricia estaba en España 6 meses antes de la denuncia.

A este respecto la Sra. Fátima manifestó que Dora Patricia llegó a España en la Navidad de 2002 ó de 2003, cree que cuando ellos ya no estaban juntos y afirma que Dora inicialmente vivió en La Sènia y, posteriormente, se trasladó a Tortosa. Señala que no se tramitaba ninguna reagrupación familiar y, ello, porque lo único que pretendían era que María Luisa viniera a España debido a que tanto su madre como su padre ya estaban aquí, firmando ella la solicitud porque Dora Patricia carecía de documentación. Sobre este particular, coincide la declaración de Sra. Fátima con la declaración de la Sra. Irene , que afirmó que Dora Patricia lleva unos 5 años aproximadamente en España y que ésta llegó a España antes que su hija María Luisa.

Sra. Fátima negó que el motivo de su intento de suicidio tuviera que ver con la voluntad del acusado de abandonarla para reanudar su relación con Dora Patricia y señaló que el motivo tuvo que ver con un comentario extendido entre varios de sus familiares por el que afirmaban que ella mantenía una relación sentimental con otro hombre.

La Sala no ofrece credibilidad alguna a la motivación que la defensa atribuye a Sra. Fátima para presentar la denuncia y, ello, en primer lugar y, porque la versión de los hechos que sostiene el acusado en sede de juicio es contradictoria en algunos casos y titubeante en otros, respecto de partes del relato efectuado en sede instructora. Pues si bien, en aquélla sede reconoció, que en Marzo de 2003 la menor contó a su madre que él la manoseaba (Folio 17), ahora lo niega, como niega la discusión acaecida en Agosto de 2003 (Folio 18) a consecuencia de que la Sra. Fátima llegara a casa y le sorprendiera en la habitación con la menor y el hecho, reconocido por éste en sede instructora, de que le hubiera pedido disculpas a la menor (Folio 18), tratando de justificar en esta sede las contradicciones apreciadas con argumentos nada convincentes y carentes de sustantividad alguna, tales como que si hubiera habido algún incidente en Marzo de 2003 la Sra. Fátima le hubiera puesto la denuncia en esa fecha, retratándose de sus propias afirmaciones para manifestar que si le pidió disculpas a la niña fue únicamente por si accidentalmente la hubiera podido tocar jugando y que en una ocasión Cristina le preguntó si había tocado a la niña, versión de los hechos que, contrasta con la mantenida de modo persistente por Sra. Fátima al relatar que lo sucedido en Marzo de 2003 con ocasión del comentario que le hizo el acusado acerca de un hematoma que tenía la niña en la zona vaginal, al relatar lo sucedido en Agosto de 2003, reiterando que ella le pidió que se marchara de casa, negándose él y, en cuanto al hecho de que el acusado le pidió disculpas a la menor en su presencia, mientras le decía a ella que las cosas no habían sido tan graves como ella pensaba, considerando la Sala absolutamente irrelevante la presencia de Dora Patricia en España pues, pese a ello, el acusado continuó viviendo con la Sra. Fátima hasta finales de Marzo o principios de Abril de 2004, fechas en las que, según manifestó la Sra. Irene , la menor Luisa María ya estaba en España, no apreciándose, por todo lo expuesto, que existan elementos corroboradores de la versión del acusado en cuanto a su intención de volver a reanudar su relación con Dora Patricia por el compromiso que afirma tener con ella por cuanto que la conducta del mismo, iniciando su relación con la Sra. Fátima pese a su anterior relación con Dora Patricia con la que en ese momento ya tenía una hija en común, la continuidad de su relación con la Sra. Fátima pese a la presencia de su anterior compañera en España y el posterior embarazo de Cristina , revelan una intención diferente y acorde con la sostenida por Sra. Fátima .

A lo anterior debemos añadir que la solicitud de residencia y trabajo que el acusado cumplimentó para que la menor María Luisa pudiera venir a nuestro País está presentada en fecha 24 de Mayo de 2004, esto es, con posterioridad a la fecha de la denuncia, según consta en el documento nº 2 aportado por la defensa con su escrito solicitando el sobreseimiento libre de las actuaciones.

El segundo argumento sustentado por la defensa, en esta ocasión, para desvirtuar la credibilidad de la menor, se sitúa en un episodio que tuvo lugar en Suiza. Así el acusado sostiene que la menor manifestó que un primo de la Sra. Fátima , llamado Rafael, la había "manoseado", teniendo conocimiento de esta circunstancia porque la Sra. Fátima le comentó que la niña le había dicho tal cosa, recomendándole él que hablara con la niña, afirmando que, posteriormente, Sra. Fátima le dijo que había hablado con la menor y le había dicho que todo había sido un sueño.

Niega Sra. Fátima que los hechos sucedieran como sostiene el acusado y afirma que fue éste el que le dijo que la niña comentaba que Rafael la bañaba y le podía tocar algo, circunstancia ésta que motivó que ella tuviera una conversación con su primo Rafael, en la que, para evitar un enfrentamiento entre Rafael y Alfredo , decidió decirle a Rafael que la niña había hecho un comentario, ofendiéndose su primo porque le hiciera tal comentario recordándole que él también tenía una hija, es decir, Sra. Fátima sostiene que dicho comentario no lo hizo su hija sino que lo hizo Alfredo . Por otra parte, la propia menor en su declaración afirma que en Suiza nadie le hizo lo mismo ni tuvo ningún problema igual que el actual, circunstancias todas ellas que desvirtúan la pretensión de la defensa.

Además de lo anterior, la versión de los hechos relatada por la menor y por Sra. Fátima halla corroboración en lo manifestado por la asistente social Sra. María del Pilar que en su relato al referir lo manifestado por Sra. Fátima señala que ésta le manifestó que sospechaba que su compañero pudiera esta abusando de su hija porque, por un lado, le pareció extraño que su compañero supiera que su hija tenía una herida en la vagina, relatándole la existencia de tocamientos. Afirma la testigo que observó a la Sra. Fátima muy afectada y con sentimiento de culpa. Afirma que no dudó de la realidad de los abusos aunque se planteó la posible existencia de un ánimo de venganza por el hecho de la separación de la pareja, si bien, aunque consideró esta posibilidad, no piensa que esa fuera la motivación de Sra. Fátima pues nada le hizo sospechar.

También corrobora el relato de la Sra. Fátima , la declaración de su cuñada Sra. Inmaculada , en cuanto a la voluntad de Sra. Fátima de separarse del acusado cuando se encontraba en estado de gestación así como su voluntad de interrumpir el embarazo, si bien, refiere que en ese momento no le explicó los motivos por los que quería separarse, sino en Marzo o Abril de 2004, fecha en la que le explicó que el acusado intentaba abusar de la niña y le hacía propuestas.

El Sr. Eloy no ofreció muchos detalles a lo largo de su declaración afirmó que tenía conocimiento de estos hechos porque Cristina se lo había contado a su mujer y ésta a él, manifestando que al ocurrir todo esto Cristina y Alfredo convivían juntos y Cristina estaba embarazada. Afirma haber tenido una relación cordial con el acusado si bien señala que observó que los hijos de Cristina tenían respeto o miedo al acusado y, ello, por cuanto que, cuando él llegaba de trabajar los niños se tenían que ir a su casa. Finalmente afirma que la menor Ángeles es tímida y retraída.

Finalmente debemos manifestar que el relato de hechos sostenido por la menor y por su madre se halla a su vez corroborados por lo manifestado por los médicos forenses entorno a la ausencia de indicadores de fabulación en la menor, apreciándose que el relato de hechos que contiene el informe es plenamente coincidente con el relato que viene sosteniendo la menor, debiendo destacar que la ausencia de lesiones en la menor, atendido el tiempo transcurrido entre los hechos y la denuncia y el tipo de abusos denunciado (tocamientos y felación, entre otros) no permite descartar la ausencia de los mismos ni, tampoco, el hecho de que los médicos forenses no aprecien en el acusado trastornos en la esfera sexual y, ello, por cuanto que, como ellos mismos especificaron en el acto de juicio no existe prueba alguna que pueda realizarse al sujeto y con la que se detecte tal alteración, de modo que, el único modo de apreciar la misma es que el propio sujeto reconozca su desviación, por ello, al sujeto explorado le basta con negar tal desviación para que los médicos deban concluir que no se le aprecia el trastorno.

Por otra parte, no ofrece a la Sala credibilidad suficiente la declaración prestada por el testigo de la defensa Sr. Federico , no tanto, en cuanto a que Sra. Fátima recriminara al acusado su actitud, sí, sin embargo, en cuanto a las concretas manifestaciones que el testigo atribuye a Sra. Fátima , fundamentalmente a aquellas en las que afirma que Sra. Fátima le dijo al acusado que le iba a denunciar aunque supiera que no había cometido ninguno de los hechos que le imputaban y, ello, por cuanto que el propio acusado, al describir lo manifestado por la Sra. Fátima , en ningún momento refirió que ésta le hubiera expresado tal cosa.

CUARTO.- Pretenden las acusaciones la condena del acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales previsto en el art. 181.2 en relación con el art. 182.1.2º , con el art. 180.1.3º y 4º y con el art. 74 CP .

El art. 180 del Código Penal dispone: "1. Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cuatro a diez años para las agresiones del artículo 178 , y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1ª Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

2ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

3ª Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.

4ª Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

5ª Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o algunas de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código , sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.

2. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad superior".

El artículo 181 del Código Penal dispone:" 1 . El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo transtorno mental se abusare.

3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

4. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª , de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código ".

El artículo 182 CP dispone: "1. En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a 10 años.

2. La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el artículo 180.1 de este Código ".

La STS de 28 de Octubre de 2002 dispuso que los elementos integrantes del delito de abuso sexual son los siguientes: "a) un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; y c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años (doce en la fecha de ocurrencia de los hechos, antes de la modificación por LO 11/1999 [RCL 1999 1115]) o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima".

Así concurre en la conducta del acusado por un lado, el elemento objetivo, ya que realizó tocamientos en la zona genital, actos de penetración bucal y de introducción de sus dedos en la vagina de la menor, de marcado contenido sexual, con ánimo libidinoso, tal y como se deriva de la naturaleza de los actos realizados, con lo que concurre asimismo el elemento subjetivo del tipo, sin que concurriera violencia o intimidación y sin mediar el consentimiento de la víctima, derivándose esta falta de consentimiento de la edad de la misma quien, durante el período en el que tuvieron lugar estos episodios, contaba respectivamente con la edad de 7 y 9 años de edad, minoría de edad de la menor, sobradamente conocida por el acusado, pareja sentimental de su madre, con el que convivía en el mismo domicilio.

Además las conductas de acusado consistentes no sólo en tocamientos y en frotamientos de su pene con diversas partes del cuerpo de la menor sino en penetración bucal e introducción de sus dedos en la vagina de aquélla permiten aplicar el subtipo agravado recogido en el art. 182.1 CP .

Sin embargo, pretende el Ministerio Fiscal aplicación de dos circunstancias de agravación de la pena que son las previstas en los apartados 3º y 4º del art, 180.1 del Código Penal , esto es, la de especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad, enfermedad o situación y la de parentesco.

Respecto a la primera de las circunstancias debemos recordar lo dispuesto en la STS de 28 de Octubre de 2002 cuando señala:" Nada ha planteado el recurrente acerca de la penalidad impuesta (siete años de prisión), por considerarse aplicable el subtipo agravado de víctima especialmente vulnerable por razón de su edad (art. 182.2.2º del Código Penal [RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777 ]), que en el caso contaba con ocho años. Aun cuando no se haya ofrecido en la jurisprudencia una solución totalmente unívoca sobre este problema, lo cierto es que las Sentencias 849/1998, de 18 junio, y 1272/1999, de 9 septiembre (RJ 1999 7381 ), dan por sentada la compatibilidad entre los arts. 181.2.1º y 182.2.2º del CP, de manera que, como se lee en la más reciente, tratándose «de abusos sexuales no consentidos, por la minoridad de doce años, cuya pena resulta de cuatro a diez años [debe] imponerse tal pena en su mitad superior, por ser las víctimas personas especialmente vulnerables por su edad». También la S. 24 abril 1997 (RJ 1997 3531) sustenta esta misma tesis con el argumento de que «la referencia simultánea a los arts. 181 y 182 del CP no implica doble incriminación, sino la referencia a diferentes preceptos de la Ley penal que permiten conformar el tipo penal y el marco de sanción aplicable». En este mismo sentido, la Sentencia 8/2001, de 12 enero (RJ 2001 168 ). En definitiva, serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima, en razón de tal vulnerabilidad por razón de su edad".

Así, la anterior resolución admite la compatibilidad entre el art. 181.1.1º y el art. 182.2.2º CP por entender que la referencia a la edad en ambos supuestos no implica doble incriminación siempre que no se tenga en cuenta, exclusivamente, el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, esto es, la personalidad del sujeto pasivo del delito y de los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima. Así, en el presente supuesto, los abusos sexuales de los que fue objeto la menor se enmarcan en un contexto determinado, esto es, su agresor es el compañero sentimental de su madre con el que convive en el domicilio junto a su hermano, desarrollándose los actos de abuso en el dormitorio del acusado mientras la madre de la menor se encuentra desarrollando su actividad laboral. La menor, por otra parte y, según se desprende de los informes médicos obrantes en las actuaciones, no presenta trastorno o alteración psíquica alguna, mostrando un desarrollo en el pensamiento correcto para su edad, si bien muestra un comportamiento retraído e inhibido.

Las circunstancias anteriormente referidas, a juicio de esta Sala, no adveran un plus de vulnerabilidad por razón de edad que justifique la aplicación de la agravación prevista en el art. 180.1.3º como exige la jurisprudencia, sin perjuicio del encaje de otras de las circunstancias concurrentes en la agravación que por parentesco solicita el Ministerio Fiscal.

Así, la circunstancia 4ª prevista en el artículo 180.1 CP , prevé una agravación para el supuesto de que, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una situación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. Este tipo agravado requiere para su aplicación la relación de parentesco prevista en el apartado 4 del artículo 180 CP , el conocimiento de su existencia, y que el autor se aproveche de esa relación para la comisión de los hechos con la mayor facilidad derivada de la trasgresión del principio de confianza.

Así, el acusado, pareja de la madre de la menor, con la que convivía actuó prevaliéndose de esta circunstancia, lo cual le facilitó la comisión del delito. Por lo tanto, habiendo actuado el acusado prevaliéndose de este entorno familiar y domiciliario que indudablemente le facilitaba, debido a la convivencia, la comisión de los hechos, es de aplicación el artículo 181.4 CP .

En todo caso, debemos manifestar que la apreciación de una sola de las circunstancias agravatorias pretendidas por el Ministerio Fiscal ningún efecto produce en cuanto a la fijación de la pena a imponer por cuanto que para la aplicación de la pena en su mitad superior es suficiente que concurra una sola de las circunstancias pretendidas, atendida la redacción del precepto.

En cuanto a la continuidad delictiva, la STS de 18 de Septiembre de 2003 dispuso: "El delito continuado permite considerar jurídicamente como un solo delito, eso sí continuado, la pluralidad de acciones que individualmente contempladas son tenidas como delictivas. Han sido razones de justicia material, de técnica jurídica y de política criminal las que determinaron esa unificación jurídica y, precisamente, esas mismas razones aconsejan al legislador a excluir su aplicación con respecto a delitos contra bienes jurídicos eminentemente personales y ello debido a que en estos delitos la reiteración de los ataques no se presenta como unas acciones realizadas con aprovechamiento de coyunturas semejantes o análogas en la conducta, pues la individualidad del sujeto contra el que se actúa diferencia la coyuntura en la que se desarrolla la acción.

Por ello la excepción a la excepción, es decir, la posibilidad de aplicar el delito continuado a los delitos contra la libertad sexual, se ha mantenido respecto a aquellos reiterados ataques contra el mismo sujeto pasivo realizados en un mismo marco temporal y espacial. También a aquellos supuestos en los que la conducta agresiva se realiza contra un mismo sujeto pasivo y se reitera durante un período de tiempo de manera que se constate que ha existido una pluralidad de acciones agresivas desarrolladas en un ámbito de espacio y circunstancial semejante respecto a lo que no es posible su exacta concreción".

Así, en el presente caso, tal y como solicitaron las acusaciones, en un período de tiempo comprendido entre los años 2002 a 2004, respecto del que no es posible una concreción exacta, el acusado llevó a cabo las conductas de abuso sobre la menor, aprovechando las mismas circunstancias de tiempo y lugar, esto es, los actos contra la libertad e indemnidad sexual de la menor tenían lugar en el domicilio familiar, concretamente, en el dormitorio del acusado y, cuando la menor regresaba del colegio, momento en el que la madre de la menor no se encontraba en el domicilio al hallarse en el desempeño de su actividad laboral. Así, todo lo anterior, permite concluir que existe una identidad de sujeto activo y pasivo y unas circunstancias espacio- temporales semejantes, que permiten la apreciación de la continuidad delictiva interesada.

Por último, si bien la defensa sostiene una petición principal absolutoria, descartada por los razonamientos esgrimidos a lo largo de la presente resolución, subsidiariamente, interesa la aplicación del tipo previsto en el art. 181 del Código Penal , tipo penal cuya aplicación también debemos descartar por cuanto que la penetración bucal y la introducción de sus dedos en la vagina de la menor, actos considerados acreditados por las razones ya expuestas, excluyen la aplicación del tipo básico pretendido.

QUINTO.- Es responsable en concepto de autor Alfredo al amparo de lo previsto en el art. 27 y 28 CP , de un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en el art. 181.2 CP , en relación con los arts. 182.1.2 ,180.1.4 y 74 del mismo texto legal.

SEXTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Ministerio Fiscal interesó la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas debido a que la causa permaneció paralizada por causas ajenas a la voluntad del acusado desde el día 8 de Marzo de 2005 hasta el día 16 de Mayo de 2007.

Así, el Tribunal, entiende, de acuerdo con lo manifestado por el Ministerio Fiscal, que ha transcurrido un período de tiempo excesivo entre la fecha de comisión de los hechos ( entre el año 2002 y Abril de 2004 ) y la fecha de su definitivo enjuiciamiento y fallo (8 de Noviembre de 2007), debiendo matizar que dicho retraso no es imputable al Juzgado instructor, sino a la paralización del procedimiento en esta sede desde el día 8 de Marzo de 2005 hasta el día 16 de Mayo de 2007, exceso que, de conformidad con lo acordado en Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 , debe ser reparado mediante la facultad individualizadora de la pena a través de la búsqueda de una mayor proporción entre la culpabilidad y la pena con la finalidad de reparar la aflicción que debe soportar quien ha estado sujeto a un retraso injustificado en su enjuiciamiento por la vía de la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.6ª . En el presente supuesto, el tiempo transcurrido, anteriormente expresado supone una dilación del procedimiento injustificable atendida la escasa complejidad instructora de la causa por cuanto ni la conducta procesal del acusado ni el objeto del procedimiento justifican la notable demora en el enjuiciamiento al haber permanecido el procedimiento paralizado en esta Sección de modo injustificado lo que permite apreciar la circunstancia atenuante analógica simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP .

SÉPTIMO.- Así, atendiendo a la circunstancia de que el acusado carece de antecedentes penales y concurre la circunstancia atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, así como a la gravedad de los hechos y a la afectación que los mismos han causado en la menor, apreciables estos últimos por el Tribunal en el transcurso de la declaración de aquélla, de conformidad con lo previsto en el art. 181.2, 182.1.2 y 180.1.4 CP en relación con el art. 66.1.1ª y 74, ambos del Código Penal , el Tribunal considera adecuado y proporcional atendidas las circunstancias concurrentes, imponer al mismo la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, al amparo de lo previsto en el art. 57 del Código Penal , tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular interesan la imposición de la pena de prohibición de aproximación y comunicación si bien por períodos diferentes. Así el Ministerio Fiscal la interesa por un período de 10 años y la acusación particular por un período de 15 años.

El art. 57.1 in fine CP dispone que en los supuestos en los que además de la imposición de la pena de prisión se impongan alguna de estas prohibiciones el Juez o Tribunal les impondrá una duración superior entre 1 y 10 años, atendida la duración de la pena impuesta en sentencia, si el delito fuera grave y, entre 1 y 5 años, si fuere menos grave. Así, pese a lo anterior y de conformidad con lo dispuesto la STS de 22 de Enero de 2007 recogiendo los términos del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de 20 de Diciembre de 2006, ha resuelto que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las concretamente interesadas por las acusaciones, con lo que la vinculación del Tribunal se extiende, también, a este aspecto, razón por la cual, atendida la duración de la pena interesada por las acusaciones, procede imponer al acusado la pena de prohibición de aproximación a la denunciante a una distancia no inferior a 200 metros a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente por un período de 10 años y la prohibición de comunicación con la denunciante por cualquier medio por el mismo período de 10 años.

OCTAVO.- Se interesa por parte del Ministerio Fiscal y de la acusación particular la condena del acusado como responsable a satisfacer la cantidad de 6.000€ y de 12.000€, respectivamente en concepto de daño moral.

La figura del daño moral ha sido tratada por nuestro Alto Tribunal en la STS de 5 de Marzo de 1991 y en la STS 26 de Septiembre de 1994 , interpretando esta última el contenido y alcance de la doctrina nacida de la anterior. Así, la STS de 5 de Marzo de 1991 dispuso que el llamado "pretium dolores", es decir, el precio del dolor, sufrimiento, pesar o amargura nace de la realidad sin necesidad de ser acreditado ni especificado en el relato de hechos probados por cuanto es consustancial al conjunto del relato histórico o hecho probado y susceptible de valoración económica sin que tal concepción del mismo pueda asociarse a la idea de hipótesis, conjeturas o suposiciones y por lo tanto desprovista de certidumbre o seguridad, exigiendo, como único presupuesto procesal indispensable para que el Tribunal pueda pronunciarse, que sea solicitado el resarcimiento de dicho daño, apreciable al amparo de lo previsto en el art. 113 CP (anterior art. 104 CP ), reinterpretándose en cierto modo la doctrina anteriormente expuesta en la STS de 26 de Septiembre de 1994 al señalar que la anterior sentencia de fecha 5 de Marzo de 1991 ha venido a señalar que el daño moral no es susceptible de cuantificación como sí lo es el daño material, debiendo establecerse aquél mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del dolor producido por la ofensa delictiva.

Así, la autoría de los hechos y la responsabilidad penal del acusado determinan, al amparo de lo previsto en los arts. 109 y 116 CP , la responsabilidad civil directa del mismo y la obligación de hacer frente al resarcimiento de la víctima por el sufrimiento causado a la misma a consecuencia de la comisión del hecho delictivo, daño moral que, en tipos delictivos como el presente, se halla insito a la propia naturaleza del delito cometido no precisando de material probatorio adicional para su concesión requiriéndose, únicamente, para que el Tribunal pueda pronunciarse sobre el mismo, que dicho resarcimiento sea solicitado, como ha ocurrido en el presente procedimiento por parte tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular.

Finalmente, en cuanto a la determinación de la cantidad que en concepto de daño moral deberá satisfacer el acusado debemos manifestar que ante la imposible cuantificación del daño moral apreciado, su determinación se basa en la existencia de un sentimiento social de reparación ante la ofensa producida que, en el presente supuesto, atendidas las circunstancias concurrentes, el modo en el que se desarrollaron los hechos, la edad de la menor y las consecuencias que en la misma han producido los actos del acusado, se fija la cantidad a satisfacer en concepto de daño moral en 12.000€.

NOVENO.- Al amparo de lo previsto en el art. 240 LCRim , procede imponer al acusado las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular y, ello por cuanto, doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha repetido (SSTS de 22 de septiembre de 2000 y de 30 de junio del mismo año; de 25 de enero, 12 de febrero y 15 de octubre de 2001, y, de 10-12-2004, núm. 1458/2004), que las costas del acusador particular deben incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones de aquél sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia. De modo que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras, no apreciándose en el presente supuesto la concurrencia de circunstancia alguna que impida la inclusión de las mismas.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alfredo como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los arts. 181.2, 182.1.2 y 180.1.4 del Código Penal , concurriendo la circunstancia analógica simple de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP , a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las costas de la acusación particular.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alfredo a la pena de prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 200 metros respecto de Ángeles a su lugar de estudio o trabajo, domicilio o cualquier otro que ésta frecuente, por un período de 10 años y la prohibición de comunicarse con ésta por cualquier medio o procedimiento por igual período de 10 años.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alfredo a satisfacer como responsable civil directo a la menor Ángeles la cantidad de 12.000€ en concepto de responsabilidad civil por daños morales, cantidad que producirá el interés legal previsto en el art. 576 LEC .

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación practicada de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.