Sentencia Penal Nº 653/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 90/2016 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 90/16
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 804/07
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 de SABADELL
ACUSADOS: Damaso y David
SENTENCIA
TRIBUNAL
Dª. ÁNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
D. MANUEL ALVAREZ RIVERO
Barcelona 18 de septiembre de 2017
VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN SEXTA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el
Procedimiento Abreviado nº 90/16, dimanante de las Diligencias Previas nº 804/07 del Juzgado de Instrucción
nº 2 de Sabadell, seguida por un delito de apropiación indebida, estafa procesal en grado de tentativa,
admiración desleal y estafa contra Damaso con D.N.I. nº NUM000 , sin antecedentes penales, cuya solvencia
no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Sra. Cristina Cañete
Barroso y defendido por el abogado Sr. Manuel Jiménez Beltrán; y David , con D.N.I. nº NUM001 , sin
antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por
la procuradora Sra. Isabel Calvet Gimeno y defendido por el abogado Sr. Carlos Manzanilla Vera; y en la que
ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Pedro Ariche. Ha sido ponente
la Ima. Sra. ÁNGELS VIVAS LARRUY, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las Defensas de los acusados. Remitidos los autos a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, se nombró ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar en el día de hoy con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista que lo es a todos los efectos la grabación en el sistema ARCONTE 2.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del CP en relación al artículo 49 , 250 1 5 ª y 74 del CP ; y otro delito de estafa procesal en grado de tentativa de los arts. 248 y 250.7CP en relación a los arts. 16 y 62 del CP en relación al art.77, C.P .; estimando responsable del mismo en concepto de autores a los acusados; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las penas por el delito de continuado de apropiación indebida 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y multa de 10 meses a razón de 12 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP .

Por el delito de estafa procesal en concurso medial con un delito de falsedad la pena de 12 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de 12 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del CP ; y el pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil indemnizaran de forma conjunta y solidaria a Genaro como socio único de Lader 2002 SL en 113.500 euros por las cantidades distraídas que devengarán el interés legal de acuerdo con el artículo 576 de la LEC .

La Acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal del art. 295 del CP actualmente art. 252 en concurso medial con un delito de apropiación indebida del art.

252 del CP en relación con el 250 1º 6º y7º del mismo cuerpo legal , actualmente art. 253 del CP .; y de un delito de estafa del artículo 250.3, 3 º, 6 º y 7º del CP actualmente art. 250.4 º y 6º, en grado de tentativa en concurso medial con un delito de falsificación documental del art. 392 del CP y falsificación documental del artículo 393 del CP .2 ; solicitando que se impusieran las penas por el delito de administración desleal la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el tiempo que dure la condena y multa de 18 meses a razón de 12 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en art. 53 del CP . Y las costas procesales incluida las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, deberan indemnizar ala mercantil LADER 2002 SL en el importe de setenta y cinco mil quinientos euros (75.500) por parte de Damaso y en el importe de 44.000 € por parte de David .



TERCERO.- La Defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que Damaso , mayor de edad y sin antecedentes penales con DNI NUM000 , fue nombrado administrador único de la sociedad Lader 2002 SL, el 18/1/05, sociedad que se había constituido el 27/11/02, y de la que paso a comprar todas las participaciones sociales (las 3010) el querellante Sr. Genaro mediante escritura el 7/3/05, con la intención de hacer negocios e inversiones inmobiliarias.

La instrumentalización de los interese del Sr. Genaro se gestionaron a través del Sr. David , mayor de edad y sin antecedentes pénales con DNI NUM001 que conocía al Sr. Damaso , sobre el cual tenía enorme ascendente, ofreciendo esta sociedad al comprador Sr. Genaro que quedo como socio único de la misma.

El 17/3/05 la mercantil Lader 2002SL compor un solar edificable en Aiguaviva, Residencial Nou para edificar por el precio de 84.141 euros, actuando el Sr. Damaso como administrador en la compra y aportando el Sr. Genaro la cantidad del precio mediante cheque (7.252.305.6 de Caja de Ahorros del Mediterráneo).

En fecha 14/7/05, Damaso como administrador, por consejo de nuevo del Sr. David y sin conocimiento del Sr. Genaro (querellado), apodero ampliamente al Sr. David , con capacidad para enajenar gravar comprar administrar celebrar contratos, tomar dinero en préstamo etc. En realidad era este último quien se encargaba de buscar el negocio efectuaba los contactos con ayuntamientos arquitectos, preparaba las operaciones, hablaba con los bancos para conseguir créditos y manejaba el dinero, y aparecía ante todos como la persona que llevaba el asunto, apareciendo siempre Damaso como secundario y mero ejecutor de sus indicaciones.

En la misma fecha 14/7/05 se otorgó escritura de préstamo hipotecario hipoteca gravando la finca de Lader 2002 SL por valor de 90.000 euros. Ques e hizo efectivo en una cuenta de Caixa Terrasa en la que ambos estaban autorizados, de la cual extrajeron entre el 1/3/05 y el 4/7/06 la cantidad de 113.500 euros que incorporación a su patrimonio, sin que conste que se destinaron al objeto social.

El 28/2/06 el Sr. Genaro ceso al Sr. Damaso como administrador de LADER SL y en 8/3/o6 revoco el poder a David .

David de acuerdo con Damaso sobre el que tenía mucha influencia, y con ánimo de enriquecimiento injusto se hizo librar por este dos pagares a su favor en fecha 23/6/11, contra la sociedad LADER 2002 SL uno por valor de 90.000 euros y otro por 120.000euros que no respondían a ninguna operación real, David , el 23/6/11 presento los pagarés al cobro y ante la negativa de LADER 2002 SL la demando en juicio cambiario, que se sigue ante el juzgado de primera instancia nº 8 de L'Hospitalet de Llobregat, nº 807/11 suspendido en tanto se resuelvan las actuaciones.

Me faltan poner las cantidades de los recibos 'durante las fechas xx a xxx el Sr. Genaro entrego al Sr.

Damaso diversas cantidades hast u total de xxx en concepto eN gastos de gestión.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación del delito y valoración de la prueba. Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos, en primer lugar de un delito continuado de apropiación indebida. Hay que poner de manifiesto que se están enjuiciando, por lo que a la comisión de este delito, hechos que tuvieron lugar entre marzo de 2005 y junio de 2006. Por tanto la legislación aplicable es la que corresponde al momento.

Delio de apropiación indebida: El art. 252. Indica que 'Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.' Como ha dicho reiteradamente la doctrina en la apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas de distinta morfología, perfectamente diferenciadas: aquélla que consiste en la apropiación propiamente dicha, y la modalidad legalmente caracterizada como distracción. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible, teniendo así la legítima posesión de éste pero no el dominio, que no le ha sido transmitido. La segunda modalidad típica tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible, que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino según lo estipulado con el transmitente. Cuando de dinero se trata, y a causa de la extrema fungibilidad del mismo, su propiedad se ejerce mediante la tenencia material o física de los signos que lo identifican.

En este segundo supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio -pues por el simple hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó ingresado en él, si bien de forma condicionada-, sino en darle un destino diferente del pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo o le fuera devuelto.

De este modo, el elemento subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero a quien se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso, es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero: es así como la administración desleal o fraudulenta entra a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme del art. 252 CP ( STS 2ª-29/01/2008-1556/2007 -EDJ2008/31080).Insistiendo en esta misma idea, la STS 2ª-06/10/2009-29/2009 - EDJ2009/259105-,hace referencia a las diferentes modalidades que presenta en su aplicación el art. 252 CP , subrayando el distinto significado que tienen las expresiones del tipo 'apropiaren' y 'distrajeren': ' Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero». En consecuencia, la apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, en tanto que empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Dos son los requisitos que han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: A) Que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero; y B) Que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero.

El elemento subjetivo del tipo sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio del titular.

No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. En igual sentido, ( STS 2ª-27/01/2009-211/2008 -EDJ2009/11755-); ( STS 2ª-17/06/2009-2172/2008 -EDJ2009/143745-); y ( STS 2ª-07/07/2009-1416/2008 -EDJ2009/150945-).' En el caso que tratamos, claramente se recibe por la sociedad LADER 2002 SL el dinero del préstamo hipotecario que se había solicitado y concedido, en la cuenta NUM002 la oficina de Caixa de Tarrasa en Sabadell de 90.000 euros que debería destinarse a la construcción del chalet en Aiguaviva y sin embargo este dinero es retirado de forma sistemática por los acusados en el procedimiento en cantidades importantes de forma continuada y sin que se haya dado cuenta de su destino más allá de que lo usaban para 'vivir', para pagar el alquiler, para comer y viajar a los sitios que iban a ver (se suponía para buscar negocio) o para hacer los contactos. No se ha acreditado documentalmente ni un solo gasto invertido en la obra, ni un pago efectuado, en relación con la misma. Por ello en el caso que tratamos estimamos que se produce este delito constando los movimientos de retirada de dinero de la cuenta sin que se hayan destinado a la obra en cuantías que oscilan entre los 18.000 y los 1000 euros.

Si observamos, el detalle de los movimientos, las fechas y las cantidades: se ha de descartar también que cualquier retirada pudiera obedecer ni a un suelo del administrador, ni a cualquier retribución pactada, o al anticipo de comisiones que cuya cuantificación no se había concretado, para David . La extracciones se hacen en dos fases temporales primero por Damaso que es quien consta como extractor: Así en fecha 14/7/05, 18.000 euros; el 19/7/05, 6000 euros; el 20/7/05, 18.000 euros; el 27/7/05, 6000 euros; el 9/8/05, 6.000 euros; el 1/9/05, 6000 euros; el 28/9/05, 6.000 euros; el 13/10/05, 1500 euros; y el 20/10/05, 2000 euros.

En total 69500 euros.

Y en la segunda fase por David en fechas 27/10/05 2000 euros; el 8/11/05 1000 euros; el 23/11/05 6000; el 28/11/05 3000; el 1/12/05 3000;el 13/12/05,3000euros; el 15/11/05, 2000 euros; el 23/12/05 1000, euros; el 3/1/06; 9000 euros; en fecha 19/1/06, 3000 euros; el 25/1/06, 15000 euros; el 3/02/06, 1000 el 10/2/06, 6000euros; el 17/2/06 de 1000 euros; en fecha 23/2/06 la de 1500 euros, en total la cantidad de 44.000 euros.

Como se ha indicado se extraen por estas dos personas acusadas, habiéndose manifestado a lo largo de todo el juicio por el Sr. David que iban juntos y que lo sacaban para vivir pagar gastos comisa y alquiler del Sr. Damaso que se encontraba en sus palabras en situación de indigencia.

Rechazamos la calificación de administración desleal pues el tipo artículo 295 del CP , solo puede sustentarse en que haya intencionalidad que es clave en el contenido del delito, a cuyo tenor: ' Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación , que en beneficio propio o de un tercero , con abuso de las funciones propias de su cargo , dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de está causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuanta participes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.' En este caso el dinero fue usado directamente por los acusados de forma continuada y consumido sin que se haya justificado la atención a la inversión social. Es decir que en el supuesto que examinamos ni tan solo se produce gestión en la sociedad, sino que directamente el administrador, Sr.

Damaso y el apoderado Sr. David quienes usan el dinero para fines propios.

Que ha habido esta apropiación en el sentido de distraer el dinero para fines propios y o los de la sociedad sin que se hayan justificado los gastos da cuenta el informe pericial aportado que en un análisis exhaustivo, de la documental que obra en la causa concluye que en efecto respecto a las retiradas de dinero no hay justificación efectuando estas en efectivo. Por ello no constando pacto alguno y aun admitiendo la auto contratación del administrador, la frecuencia de las retiradas incluso varias en un mes, la diversidad de importes que no responden a pauta alguna de la que se deduzca este concepto como tampoco lo han indicado ellos, lo más destacado no consta justifican alguna del destino.

Debemos añadir también que varios testigos como el arquitecto Sr. Ignacio (deuda 1743,26) ha declarado en el sentido de que el encargo se lo hizo David pero que no cobraba y cuando reclamo judicialmente fue el Sr. Genaro el que pago, en el mismo sentido de que encargo David y pago Genaro el constructor Leon (deuda de 4.765,78 €).

Finalmente y en cuanto a este delito de apropiación indebida debe señalarse que se produce de forma continuada en el tiempo por lo que serán aplicables las reglas del art. 74 del CP en cuanto a la penalidad en la forma que se dirá; cumpliéndose los requisitos exigibles legalmente esto es una conducta que se repite con idéntico propósito y ocasión en suma la disponibilidad que hacen de la cuenta corriente al tener firmas autorizadas uno por ser administrador el otro porque el administrador le había apoderado.

Al mismo tiempo y por lo expuesto rechazamos el delito de administración desleal que se imputa por la acusación particular encajando los hechos en el tipo de la apropiación continuada, estimando en este punto la tesis acusatoria del Ministerio Fiscal.

En cuanto al delito de estafa procesal coinciden las acusaciones en su formulación así como que se trata de delito en concurso medial con la falsedad y en grado de tentativa.

En efecto se produce la emisión de estos pagares que de una parte no responden a ninguna obligación, como se constata de la pericial. Respecto al de 90.000 euros se ha venido indicando por el Sr. David , y su defensa ha hecho ímprobos esfuerzos para acreditarlo, que en el momento en que se formalizo la escritura para la compra del terreno de Aiguaviva, el Sr. Genaro llevo el cheque de los 84.000 euros que constaban por la venta en la escritura pero que él había aportado 90.000€ en efectivo que entrego en ese momento con lo que se pagó entre otras cosas la Notaria, el registro las comisiones del API. No hay ningún recibo de ello, ni soporte documental ni cálculos sobre esos extremos. Solo consta que estuvo efectivamente en la firma de la escritura lo dicen no solo el perjudicado sino el mismo. De otro lado los testigos que han declarado a propuesta de su defensa el API Maximo y alguno de los vendedores de la parcela (era una sociedad), en orden a establecer el precio real de la venta, el precio que se pagó, y como se pagó no han aportado ninguna información relevante para justificar la entrega que sostiene el acusado manifestando no recordar esos extremos. Es cierto que hay un papel manuscrito en el que Damaso dice que David había entregado a LADER 2002 SL 90.000 euros para la compra del terreno pero como ya hemos indicado no hay justificación alguna que dé cobertura al mismo Por tanto, la hipótesis del cobro, o recuperación de su inversión motivada por haber sido apartado de la sociedad mediante la revocación del apoderamiento, no puede ser con efectiva prueba de descargo que justifique la actuación. No puede acreditarse que los pagarés estuvieran firmados en el momento en que tenían poderes y era administrador Damaso , pero lo cierto es que se presentan al cobro contra LADER 2002 SL en 2011 antes del vencimiento de cinco años.

Respecto del pagare de 120.000 euros nada se ha dicho ni por supuesto nada se ha justificado se hace en el mismo momento, el propio perito (informe al folio 869) descarta que pudiera tratarse del cobro de unos supuestos beneficios por la venta de la obra ya que no podía ello hacerse cinco años antes de la ejecución de la misma, ni pude considerarse ingresos a cuenta. El citado perito ha contestado ampliamente a las preguntas de las partes sobre los pagarés. Fueron presentados el 23/6/11 antes del paso de los cinco años y antes de que vencieran sabiendo que no tenían soporte alguno. En suma la tesis de que se firmaron después de haber sido cesados, el apoderado y el administrador porque disponían de la documentación adecuada, emerge como la plausible y acorde con lo ocurrido. En este sentido el delito de estafa procesal se comete en grado de tentativa, y en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, en los términos que plantean las acusaciones en este punto coincidentes.

Así establece el artículo 250.7º (redacción LO 5/2010 )' Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. Como dicen la STS 2ª-14/02/2005-1991/2003 (EDJ2005/37501) y la STS 2ª-08/11/2003-1072/2002 (EDJ2003/209290), entre otras muchas, la estafa procesal se compone «(...) de una serie de elementos que, debidamente fraccionados o aislados, constituirían, por sí solos, diversas modalidades delictivas en cuanto que lesionan diferentes bienes jurídicos. Su dinámica exige la puesta en marcha de una trama, que necesita un complejo desarrollo y que comienza presentando, ante un órgano jurisdiccional, una petición falsa con el objeto de inducirle a que satisfaga sus pretensiones, lo que correlativamente podrá causar un perjuicio a la persona contra la que se dirige el proceso, cuya escenificación se consigue con premisas desleales y torticeras» . El engaño presenta aquí unas especiales características: el órgano judicial juega un papel de espectador o persona interpuesta que, en principio, ignora el propósito del actor; por otro lado, la parte afectada intentará demostrar, de igual manera, que lo pretendido no sólo es indebido, sino que se trata de una petición basada en hechos y datos falsos. La acción se entiende ejecutada en grado de tentativa pues las actuaciones de la contraparte han dado lugar a la suspensión del procedimiento sin que el engaño haya alcanzado a conseguir la sentencia.



SEGUNDO. Personas criminalmente responsables.- De los citados delitos es responsable en concepto de autor el acusado David por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del C.P .

Como se ha venido explicando ha participado de forma directa siendo la persona que hacía los contactos quien se prestaba ante todos como el entendido en los negocios y el que tenía el dominio de los hechos, y los recursos, ello se deduce de las testificales que se han practicado que le identifican como interlocutor. Por otra parte ha estado siendo apoderado de la sociedad durante los espacios de tiempo que hemos señalado sacando dinero de la cuenta y además presentando los pagarés.

Junto a esta conducta persona y activa se advierte no solo en el proceso sino de practicada la prueba que era la persona que tenía enorme ascendente sobre Damaso al que como el mismo dice 'adopta' porque estaba en una situación personal cercana a la indigencia, le ayuda en necesidades básicas, comida alojamiento, le comida a pagar el alquiler, y además en una situación anímica baja por el fallecimiento de la esposa, de manera que no tenía conocimiento exacto de la situación, actuando en la confianza de su amigo Sr. David .

Así le pone como administrador de esa sociedad haciendo todas las gestiones de carácter económico a su dictado, en realidad David , era la figura primordial sobre la que gravitaba la gestión de la sociedad que colocó como administrador meramente formal al acusado Sr Damaso .

Por ello debemos analizar si al amparo de lo dispuesto en los artículos 31.1 y 28 del cpenal cabria imputar o atribuir la comisión de los delitos objeto de acusación al Sr Damaso lo que solo sería posible en el caso de que la conducta del acusado se considerara dolosa. Conviene en este punto sin embargo precisar preliminarmente el alcance del artículo 31.1 del CP en cuanto configura la responsabilidad personal del administrador de derecho, condición formal que como se ha dicho reúne el Sr Damaso .

En este sentido debe decirse, como se ha señalado en otros asuntos entre ellos STAPB dictada en el Rollo 51/09 de 16/2/17, que el TC en sentencias 150/89 y 253/93 , ya estableció que la norma del artículo 31 del CP no constituye una regla de responsabilidad penal objetiva, sino que lo que persigue es precisamente evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica.

En consonancia con lo anterior el Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de Noviembre de 2014 , 30 de Junio de 2010 y 25 de Octubre de 2002 ), tiene declarado que el artículo 31 del CP establece las condiciones de la responsabilidad de los órganos o representantes de las personas físicas o jurídicas en los delitos especiales propios, pero no cumple función alguna en el resto de delitos en los que el sujeto no cualificado puede ser autor por sí mismo: ' la aplicación de este precepto requiere que el tipo penal subsumible a los hechos prevea en su redacción típica la concurrencia de unos elementos especiales de autoría. El artículo 31 del CP , no puede servir como criterio de atribución de responsabilidad penal por sí mismo en los delitos empresariales.

Esto es, si se constata que en la empresa se ha cometido un delito no puede concluirse, sin más, que el responsable sea el administrador. El artículo 31. 1 del CP no regula la responsabilidad de los administradores por delitos que se cometan en la empresa, únicamente pretende que no exista una laguna de punibilidad en casos en que, en el delito especial propio, la calificación de la autoría recaiga en una persona jurídica. Este modo de operar lo que provocaría es la creación de una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo, una responsabilidad por la mera circunstancia de ser administrador y no una responsabilidad por el hecho, única que debe aceptarse, conforme al principio de culpabilidad. En definitiva, si se pretende exigir responsabilidad penal al administrador de la persona jurídica de que se trate, no basta con que el mismo ostente un cargo, sino que además habrá de desarrollar una acción u omisión contributiva a la realización del tipo por el que se le haya condenado, o dicho de otro modo, debería realizar algún acto de ejecución material que contribuya al resultado típico. No se trata de una presunción de autoría que prescinde del articulo 28 sino un complemento del mismo para aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exige ciertos y especiales elementos de la autoría que concurran en la persona representada (persona física o jurídica) pero no en la del representante (persona física que actúa como representante de hecho o de derecho) '.

Pues bien, a los efectos explicitados ya se ha dicho con anterioridad que la responsabilidad que cabría atribuir al Sr. Damaso lo sería bien a título de dolo directo, bien a título de dolo eventual o en su caso por aplicación de la doctrina de la ignorancia deliberada.

Dicho lo anterior, de conformidad con la prueba practicada y de acuerdo a lo expuesto con anterioridad debe descartar de forma clara la comisión por dolo directo pues para ello obvio es que tendría que darse por acreditado que el Sr. Damaso sabía o conocíael contenido y el alcance de las irregularidades en la gestión que estaba haciendo el apoderado, y que participo activamente en la gestión lo cual en este caso no se da pues a pesar de ser el administrador era un mero testaferro instrumentalizado para firmar en el caso concreto y según las necesidades y proyectos que gestionaba David que tenía poderes para actuar pero ninguna responsabilidad societaria. Sin que en ningún caso se mostrara el Sr. Damaso ni respecto de los bancos ni proveedores o clientes como la persona que gestionaba el negocio siendo un mero comparsa que acudía a la firma.

En los supuestos de utilización de personas interpuestas o vulgarmente conocidas como testaferros, no cabe dar una solución univoca y predeterminada debiendo analizarse caso por caso cual es la concreta conducta del acusado a quien se reputa autor material de un hecho cuando este ha sido instrumentalizado por otro al que en todo caso podría reputarse autor mediato.

Asi pueden distinguirse varios supuestos: 1º) aquellos casos en los que el autor material es plenamente consciente de que está llevando a cabo una conducta típica (dolo directo) 2º) Aquellos casos en los que es eventualmente consciente de que está llevando a cabo una conducta típica pudiendo representarse que su actuación determina conlleva la realización de la acción típica (dolo eventual) 3º) Cuando la persona interpuesta en ningún momento se ha representado estar contribuyendo a un hecho ilícito o lesivo de intereses ajenos como son los casos de desconexión entre la conducta del testaferro y el ámbito real de la empresa sin que a priori pueda determinarse que la actividad llevada a cabo resulta ilícita o delictiva ab initio. Pues bien, en el caso que nos ocupa la prueba practicada permite incardinar la conducta del Sr Damaso en la tercera de las situaciones excluyendo pues la posibilidad de construir una imputación subjetiva a título de dolo eventual. Para ello y al margen de todo lo expuesto con anterioridad debemos tener presente dos cuestiones que no deben ser obviadas: 1º) La virtual duplicidad entre persona física o jurídica de hecho y de derecho, en principio y per se no resulta contraria al ordenamiento jurídico ya que puede basarse en cuestiones de simple interés comercial, publicitario, de imagen o de cualquier otra motivación no contraria a derecho. Solo la comisión de hechos de naturaleza ilícita o delictiva o la contravención de normas jurídicas al amparo de dicha situación resultaría reprobable. Este aspecto resulta relevante pues la simple utilización de personas interpuestas no conlleva la necesaria deducción de que lo es para realizar actos contrarios a derecho. Ello resulta especialmente relevante en este caso por cuanto tanto el nivel de conocimiento como por la situación personal del Sr Damaso , con dificultades de salud y precaria economía.

2º) La acreditación de la firma del Sr Damaso en las escrituras de constitución de la sociedad y en la compraventa y en otros documentos no alteran la convicción del Tribunal pues acreditarían a lo sumo aspectos consustanciales a la propia figura del testaferro, es decir, nadie se representa la posibilidad de utilizar una persona interpuesta que no pueda firmar.

En resumen dado el tipo de delito, las condiciones personales del Sr Damaso así como el control total y absoluto por parte del Sr David no es posible deducir que el acusado Sr Damaso pudiera representarse que con la constitución de las sociedad o la simple estampación de su firma en documentos posteriores, las firmas de pagarés o las extracciones de efectivo de la cuenta a las que no se daba el destino previsto, pudiera estar cometiendo ilícito alguno.

Desechada ya la posibilidad de imputación subjetiva a título de dolo directo y dolo eventual la tercera posibilidad es la llamada ignorancia deliberada, doctrina elaborada inicialmente para los delitos del artículo 368 CP . Así la Sentencia del Tribunal Supremo 1427/2011 de 30 de diciembre establece 'quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada (teoría del avestruz)'.

Pues bien, esta doctrina sumamente cuestionada cuando su ámbito de aplicación se refiere a otros delitos, configura la responsabilidad penal desde la óptica de la exigencia de responsabilidad a ' quien puede y debe saber'.

Ahora bien, dicha teoría al equiparar la simple omisión conductual a la comisión del delito a título de dolo por la simple desatención o desinterés en unos hechos que a la postre se consideran punibles no puede ser aplicada de forma extensiva o indiscriminada. Pues bien, con el fin de evitar que dicha situación pudiera llevar a castigar conductas claramente negligentes reputándolas como dolosas en delitos que no admiten la comisión culposa es por lo que se hace estrictamente necesario que dicha desatención o desinterés surja necesariamente como contraposición a un mandato normativo, a un inequívoco deber jurídico, o sea el propio autor quien haya creado o generado una situación que le obligue a actuar.

En principio no cabe predicar dicho planteamiento de quien se configura como administrador de una persona jurídica por el simple hecho de serlo ya que en este caso solo le serian imputables las consecuencias de las conductas omisivas derivadas de la contravención de la normativa societaria imperativa aplicable (responsabilidad en el ámbito civil o mercantil) algunas de marcado carácter objetivo (no convocatoria de juntas o no promover la disolución existiendo causa para ello).

En todo caso y a efectos meramente dialécticos si se considera que la condición de administrador se configura como obligación legal de actuar en los términos expuestos dicho deber no excluiría per se la exigencia de acreditar la llamada equivalencia material entre la conducta y el tipo penal correspondiente o dicho de otra manera no podría deducirse de forma automática la comisión por omisión equivalente a la conducta dolosa si no se acreditan al tiempo las omisiones concretas y específicas que permiten relacionar casualmente su actuación intencional con el concreto delito cometido.

En resumen, en el caso que nos ocupa de la simple condición de administrador de derecho del Sr Damaso si bien le imponían una obligación genérica de actuar conforme a las normas de la mínima diligencia exigible a un administrador societario no permite establecer una relación causal entre dicha obligación de carácter genérico y la derivada de la concreta y especifica actuación, y en consecuencia a lo expuesto se dictara respecto al mismo sentencia absolutoria.



TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal Así, en el caso que tratamos las defensas nada han alegado respecto a ello pero si el Ministerio Fiscal en el trámite de informe hace referencia a la concurrencia de las dilaciones indebidas si el tribunal lo aprecia; se trata de una atenuante con base en el ordinal 7º del artículo 21 que se introdujo por la reforma operada por Ley orgánica 5/10 , esto es, formalmente con posterioridad al código penal aplicable en este caso por fecha de comisión de los hechos, si bien por la Jurisprudencia se venía aplicando de forma analógica con anterioridad a dicha reforma con base en el artículo 21.6 del CP por su carácter íntimamente ligado al principio de tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas ex artículo 24.2 de la CE La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor.

La referida compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada 2) que sea extraordinaria 3) que no sea atribuible al propio inculpado y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La aplicación de la atenuante común ya exige, en consecuencia, que el retraso sea extraordinario. La cualificación solo procede en casos en que el retraso haya sido tan manifiestamente excesivo y tan desproporcionado respecto de la escasa complejidad de la causa, que imponga necesariamente una reducción extraordinaria de la pena como compensación natural.

Examinada la causa se comprueba que el procedimiento penal del que trae causa la presente resolución aparece que los hechos son del año 2005 y 2006, presentándose la querella en marzo de 2007, siendo que el juicio se ha celebrado el 6/9/17, sin que la causa tenga excesiva complejidad; sin embargo aunque han transcurrido 10 años desde el inicio lo cierto es que la instrucción se demora por la tramitación del juico cambiario 807/2011 del juzgado de primera instancia nº 6 de L'Hospitalet de Llobregat ahora suspendido cuando se intenta el cobro de los pagarés de 90.000 y 120.000 euros, con se declara en los hechos, ampliándose la instrucción. Por ello habiendo cabe concluir que nos encontramos ante una dilación ordinaria y se va a imponer la pena en el grado mínimo.

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CUARTO. Penalidad. - Como se ha indicado respecto al Sr. Damaso se va a dictar sentencia absolutoria. Respecto del Sr. David procede la condena por los dos delitos, el de apropiación indebida que entendemos continuado, por lo que se excluye la aplicación de la circunstancia 7ª del art. 250CP en el cálculo penológico del art. 74, pues implicaría la doble valoración al ser continuado.

En el de estafa procesal se considera este en grado de tentativa y en concurso con la falsedad por lo que se aplica la pena más grave, en el modo que solicita la acusación pública que penándose por separado resulta equivalente. Se rebaja la cuota de la multa de 12 euros diarios a 8 euros entendiendo que esa cuota es más ajustada a los estándares del foro y que no concurre ninguna circunstancia concreta que apoye o justifique la cuantificación que pide el Ministerio fiscal de 12 euros día o 20 que solicita la Acusación Particular.

A los efectos expresados la Sala tiene cuenta el acuerdo pleno no jurisdiccional de la sala segunda del Tribunal Supremo, adoptado en su reunión del día 30.10.07.- 'asunto único: conclusión del primer punto de la anterior sala general , de fecha 18 de julio de 2007, relativo a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida acuerdo ' el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'; lo cual se reflejara en el fallo.



QUINTO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). En este caso, el pronunciamiento de responsabilidad civil ha der ser comprensivo de la cantidad distraída 113.000 euros.



SEXTO. Costas Procesales.- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P . En este caso incluidas las de la acusación particular, en la forma en que se dirá en el fallo.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a David : 1º.- C omo autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del CP, en relación al 249 y 250 , y 74 del CP con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a las penas de 2 años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.- Como autor de un delito de estafa procesal del art. 248 y 250.7 del CP en grado de tentativa de los arts. 16 y 62 en concurso medial con el de falsedad del art. 390 , y 392 del CP , y 77 del CP a la pena de 12 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y multa de 8 euros diarios con responsabilidad personal subsidiara del art. 53 del CP .

Así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Como responsabilidad civil abonará a Genaro la cantidad 113.000 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios, que devengara el interés del art. 576 de la LEC .

Provéase sobre la solvencia del acusado. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Damaso de los delitos por los que le acusaba el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. Declaramos de oficio la mitad de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos quienes integramos el tribunal arriba señalado. .