Sentencia Penal Nº 653/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1663/2015 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 1
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0030554
Procedimiento Abreviado 1663/2015
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 04 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 390/2008
Contra: D./Dña. Adolfo
PROCURADOR D./Dña. JOSE MARIA TORREJON SAMPEDRO
HOYOGARRO SL
PROCURADOR D./Dña. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO
Letrado D./Dña. SYLVIA PLAZA PEREIRA y Letrado D./Dña. LUIS F. SANCHEZ GIMENO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
DÑA. Mª DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
SENTENCIA Nº 653/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTA en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial: Causa Procedimiento Abreviado núm.
1663/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Madrid, tramitada bajo las DPrv núm. 390/2008,
por Delito de ESTAFA, contra Adolfo , con Documento identificativo nº NUM000 nacido en Vilanova
de Arousa (Pontevedra), el día NUM001 -1937, hijo de Millán y Salvadora , con domicilio en La Rioja
(Logroño), CALLE000 nº NUM002 - NUM003 con antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad
provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D. José María Torrejón Sampedro, y defendido
por el/la Letrado/a Dña. Sylvia Plaza Pereira, siendo Responsable Civil Subsidiaria la mercantil HOYOGARRO,
S.L., representada por el/la Procurador/a Dña. Marta Saint-Abuin Alonso, y defendida por el Letrado D. Luis

Fernando Sánchez Gimeno. Y como parte acusadora: Acusación Particular: Benigno , representada por la
Procuradora Dña. Rocío Sampere Meneses y asistida por el Letrado D. Alberto Martín García, y el Ministerio
Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Fiscal Dña. María Fátima Valencia Fernández, designada Ponente la
Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE y en atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 08-08-2012 el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 390/2008, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto de esa misma fecha dar traslado al Ministerio fiscal y Acusación Particular, a fin de que en el plazo de diez días solicitasen la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.



SEGUNDO.- Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor, este se ha celebrado los días 18 y 19 de septiembre de 2018, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.



TERCERO.- El Ministerio fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del CP.

Siendo el acusado responsable en concepto de autor del art. 28.1 CP.

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y solicita se le imponga al acusado la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como pago de costas.

Y en orden a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Benigno en la cantidad de 22.910, 85 euros, con aplicación en todos los casos, de lo dispuesto en el art. 576 LEC.



CUARTO.- La Acusación Particular eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 en relación con el art.

250.1. 6) del CP. Es responsable el acusado en concepto de autor del art. 28.1 CP.

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y solicita se le imponga al acusado la pena de 4 años de prisión, así como pago de costas incluidas las de la acusación particular.

En orden a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará al denunciante D. Benigno en la cantidad de 22.571,28 euros, siendo responsable civil subsidiaria la entidad 'Hoyo Garro S.L'.



QUINTO.- Las defensas: acusado y RCS, elevan sus conclusiones a definitivas y solicitan la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El acusado Adolfo , mayor de edad (n. el 24-02-1937 en Vilanova de Arousa- Pontevedra-), y sin antecedentes penales, administrador único de la mercantil 'Hoyogarro S.L' desde el 7 de mayo de 2007 hasta octubre de ese mismo año, creó una apariencia de solvencia en el tráfico mercantil con el fin de enriquecerse en perjuicio de terceros, para lo cual pagó cuota de inscripción y otra con periodicidad mensual el 1 de junio de 2007 en favor del centro de negocios 'Regus' sito en Paseo de la castellana nº 93 de Madrid, centro con el que suscribió contrato y constituyó una oficina virtual en su planta 13ª, donde para justificar seriedad empresarial se fijaría el centro operativo de su mercantil: 'Hoyogarro S.L', figurando el acusado en dicho contrato como director de dicha sociedad e indicándose que el domicilio social estaba sito en la calle Castelló nº 106, 1º, 4º de Madrid.

Con ese inicial montaje, contactó con intermediarios o comisionistas de compraventas. Así, Marcial , como quiera que conocía al yerno del denunciante, y también a otro comisionista: Plácido : 'a' Bigotes , facilitó el teléfono de este segundo, por lo que el denunciante: Don Benigno , nacido en Buhara (India) el NUM004 -1944 y a la sazón administrador de la mercantil 'Vimal Trading 2000 S.L', recibió el encargo de vender a la mercantil del acusado una partida de mármol verde de importación, mármol hindú, diciéndole ' Bigotes ', quien actuaba a las órdenes del acusado, que el responsable de la sociedad interesada: la mercantil 'Hoyogarro S.L', era el acusado.



SEGUNDO.- Así, tras negociar cantidad: 846 m2 y precio: 22.571,28 euros (incluido IVA), se le hizo creer a Benigno que cobraría mediante pagaré conformado y contra la cuenta corriente de 'Hoyogarro S.L' vinculada al Banco Santander Central Hispano, sin salvar el acusado su antefirma, entregándose y trasportándose la mercancía el 17 de agosto de 2007 por camionero no determinado, hasta la localidad de Oyón (Álava).

Al ver el denunciante que el efecto no estaba conformado y habiéndose ya entregado la mercancía, ' Bigotes ' le dio otros cuatro talones por importe de 5.642,75 euros cada uno de ellos, y llegada la fecha de vencimiento: el 20 de noviembre de 2007, al presentar al cobro el primero, ya vino devuelto, por lo que el denunciante se presentó en la sede de la oficina de la mercantil del acusado: centro de negocios Regus sito en Paseo de la castellana nº 93 de Madrid, donde le informaron que desde el 19 de octubre de 2007, no pagaba facturas por la prestación de servicios de dicha oficina virtual, por lo que fue suspendido dicho servicio, informándole que ya no estaba el acusado y que no podían darle razón de su paradero.



TERCERO.- La operación fue dirigida y orquestada por el acusado y el denunciante aceptó el negocio creyendo que la empresa del acusado era una empresa cumplidora y seria, y por tanto, convencido que cobraría el precio de la mercancía que vendía, resultando que, finalmente, la operación consistió en la adquisición de su mármol para revenderlo sin que nunca hubiera tenido pretensión de pagárselo.

El acusado desapareció, y junto a él la mercancía, sin que el denunciante cobrase su precio, quien se quedó sin el mármol y sin el dinero, ascendiendo sus perjuicios a 22.571,28 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La relación fáctica que antecede, resulta probada en uso de la libre apreciación en conciencia de la prueba tal y como autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiendo valorado el Tribunal todos los medios practicados consistentes en: interrogatorio del acusado, testifical y prueba documental.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal (explicaremos después por qué entendemos que se trata del tipo básico y no del subtipo agravado como defiende la acusación particular).

En efecto, el Código Penal define la estafa en dicho artículo 248.1, según el cual, comenten estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Los tres elementos principales que conforman el delito son: el engaño bastante antecedente y causal y el error y acto de disposición patrimonial; a ellos se añaden: el ánimo de lucro y la relación de causalidad. El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La Sala Segunda del Tribunal Supremo considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte. Por tanto, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción. La tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, de manera que existe estafa si el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican, prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

Como señala la STS 628/2005 de 13 de mayo: 'Para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos, en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'. Elementos todos que concurren, como ya hemos adelantado, en el supuesto enjuiciado

TERCERO.- El timo pergeñado por el acusado obedece al prototipo del conocido como 'timo del nazareno': vid SSTS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 451/2004 de 1 Abr. 2004: '... Los hechos probados configuran un delito de estafa en su versión de negocio jurídico criminalizado conocido como 'timo del nazareno', que los propios jueces a quibus argumentan al exponer que esta es la forma en que se desarrolla la modalidad de estafa que la propia jurisprudencia denomina como 'timo del nazareno', que utiliza como mecánica fraudulenta la creación aparente de una empresa para realizar bajo su cobertura mercantil pedidos algunos de ellos millonarios, servidos en la confianza normalmente existente entre empresas del ramo, que no se tiene intención de pagar y que se hacen desaparecer rápidamente ( SSTS 2ª, de 22 de febrero y 4 de junio de 1.999). Ya la sentencia de 7 de abril de 1.995 señalaba que 'este tipo de defraudaciones han merecido una consideración especial de la jurisprudencia, caracterizándose, bajo un pretexto negocial, en el fingimiento de titularidad de una empresa solvente que actúa nominalmente en el mercado, adquiriendo de los proveedores diversas mercancías que se pagan a plazos mediante la aceptación de letras de cambio o la entrega de cheques de cuenta corriente, siempre con la intención del sujeto de no atender estos pagos aplazados y en estas condiciones, vende la mercancía obtenida por precio inferior al real, lo que le permite obtener de inmediato dinero efectivo. A esa modalidad de estafa, popularmente denominada 'el timo del nazareno', se refiere, entre otras, las SSTS de 18 de marzo de 1.983, 28 de junio de 1.984 y 20 de junio de 1.990...' En la misma línea: SSTS 351/2005 de 17 Mar. 2005; Sentencia 1122/2006 de 16 Nov. 2006; Sentencia 165/2007 de 21 Feb. 2007; Sentencia 631/2009 de 15 Jun. 2009; Sentencia 11/2010 de 21 Ene. 2010: '...

el relato histórico de la sentencia impugnada refleja nítidamente un delito de estafa conocido como 'timo del Nazareno', consistente en ganarse la confianza de los suministradores mediante una solvencia económica aparente o real pero transitoria y planificada para convencer a los proveedores de que serían pagados sus productos, haciendo acopio de éstos sin ánimo de abonarlos y que, antes de vencer el plazo para su pago, son revendidos a bajo precio a terceros, desapareciendo seguidamente, dejando frustrados los derechos de los vendedores engañados... Existe, por tanto, el engaño consistente, por un lado, en la utilización de la maquinación descrita para obtener la confianza de los fabricantes en la solvencia de la sociedad y, por otro, en la utilización (a partir de esa confianza) de un sistema de pagos aplazados (y en las puntuales ocasiones citadas el abono parcial de la deuda inicial) con la única finalidad de dilatar el mayor tiempo posible las relaciones comerciales y, con ello, proveerse de la mayor cantidad posible de una mercancía que desde el primer momento no pensaban pagar, voluntad de incumplimiento que se pone de manifiesto en todas las relaciones comerciales entabladas, tanto las relativas al negocio en sí (la adquisición de productos alimenticios para su venta) como las referidas a la instalación de la empresa (vehículos, mobiliario, material de oficina, teléfonos). Mediante este engaño se consiguió que, en la creencia de que se trataba de una empresa seria y solvente, los fabricantes les entregaran las mercancías solicitadas y luego no abonadas, y todo ello se hizo con el fin de obtener un rápido enriquecimiento a su costa. Apreciamos así la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que configuran el delito de estafa regulado en el artículo 248 del Código Penal...' Sentencia 987/2011 de 5 Oct. 2011; Sentencia 1015/2013 de 23 Dic. 2013; Sentencia 265/2014 de 8 Abr. 2014, según la cual: '...Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por el acusado es razonablemente suficiente para generar la confianza de los perjudicados en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes.

En el caso actual, el acusado utiliza una técnica muy frecuente en los timos clásicos, como es el conocido timo del nazareno, una modalidad de estafa tan antigua como el timo de la estampita o el tocomocho. En esta modalidad de estafa el timador ('nazareno') se gana la confianza de los perjudicados haciendo pequeños pedidos que paga rápidamente, generando confianza al utilizar como fachada una empresa de apariencia solvente.

Una vez generada la confianza en la víctima, el nazareno realiza un pedido o compra de mucho más valor, que no paga o paga con letras de cambio o pagarés, que posteriormente resultarán impagados. Cuando ha recibido el producto, el timador revende la mercancía y se apropia del precio recibido...' O Sentencia 331/2014 de 15 Abr. 2014. Y de entre las más recientes: Sentencia 179/2017 de 22 Mar.

2017 o STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 306/2018 de 20 Jun. 2018.



CUARTO.- Prueba practicada.

El acusado no quiso prestar declaración sumarial (f.255 del T.I), e igualmente se acoge a su derecho a no declarar en el plenario. Pues bien, existe suficiente prueba de cargo que logra enervar su presunción de inocencia, siendo valorable su silencio, partiendo, obviamente, de la suficiencia probatoria ajena al silencio.

Es decir: una vez que concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, se puede utilizar la falta de explicaciones por parte del acusado.

En ese sentido, la STS 487/2014 con amplia referencia a la doctrina del TEDH y nuestro TC, determina que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado... De modo que, tal como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él.

Por tanto, partimos como principal prueba de cargo de la declaración de la víctima, sobre cuya valoración no hay que dejar de reiterar los requisitos exigidos por nuestra Jurisprudencia para considerarla creíble, ello, desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, criterios aplicados al caso que nos ocupa en el que concurren dichos requisitos, sin que esto signifique que, aun cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio por imperativo legal, ni tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Lo cierto es que el testigo fue contundente, y la sala vio y oyó un testimonio sincero, lógico, compatible con su tesis, vimos y escuchamos a quien contaba la verdad de forma absolutamente creíble, afectado además porque insistió mucho en las características de su negocio, reiterando que su empresa era una pequeña empresa y casi se arruinan porque no pueden soportar tantos pagarés devueltos, sin obviar la edad del testigo.

Testimonio corroborado por más prueba testifical y avalado con prueba documental (véase factura y pagarés al f. 8 a 11 de las actuaciones, y contrato de oficina virtual, en cuanto a la puesta en escena al f. 16 y ss.) Así manifestó la víctima: Benigno , que: 'un amigo de su yerno le dijo que había un cliente que quería comprar mármol verde, se pusieron de acuerdo y le dijeron que le pagarían con una pagaré conformado, habló con un tal ' Bigotes ' ( Plácido ), y él dijo (el denunciante): 'así, bien', pero cuando el camionero le trajo el talón no estaba 'conformado' y tampoco quería un talón para 90 días, entonces Bigotes le dijo que lo cambiaría y después, quedaron en la Plaza de Colón y le dio otros talones pero no 'confirmados' (quiso decir conformados, debiendo incidir en que el testigo es de avanzada edad y natural de India y aunque se le entendía bien, no se puede obviar que no dominaba la lengua castellana a la perfección). Y continuó su relato: 'cuando presentó el primer talón ya vino devuelto, llamó a la oficina del señor Adolfo (el acusado), porque Bigotes le dio su teléfono, tenía el despacho en el Paseo de la castellana, y cuando le vino devuelto el talón, llama, no consigue dar con él y le dicen que ya no estaba en la oficina, todo fue un engaño, está casi arruinado pues tiene una pequeña empresa... La empresa que le compra el mármol es 'Hoyogarro SL' y Bigotes le dijo que el responsable de Hoyogarro es Adolfo (el acusado)... La cuenta del Banco de Santander era de Adolfo ... Su persona de contacto fue Bigotes a través de Marcial , el amigo de su yerno... Bigotes actuaba por orden del acusado... Entregó la mercancía y ya no pudo descontar los talones. Está jubilado y casi le arruinaron pues son una pequeña empresa y con ese golpe ya no pueden aguantar, no puede aguantar tantos pagarés devueltos, el mármol se importa desde la India... Es un engaño total con él, el transporte es particular, un amigo suyo feriante siempre tiene camiones, entregó la mercancía al transportista porque le trajo el talón. Quedó con Bigotes también porque el talón era muy grande y porque no estaba conformado. Hizo falta un camión grande donde puede entrar dos contenedores...' Ello se corrobora con el testimonio de Marcial quien efectivamente dijo que conocía al tal Bigotes , que es comercial, y también conocía al yerno de Benigno quien tenía mármol, que él es hindú, entonces le dio a su yerno el teléfono de Bigotes , les puso en contacto, que el gol se lo metió, (al denunciante), el que ha comprado el mármol. Él tampoco cobró su comisión, él intermedia... Se enteró al año de que la operación no había llegado a buen fin, y habría dos contenedores, unos 1000 m2, no habría más...

Y se corrobora con el testimonio del tal ' Bigotes ': Plácido , quien manifestó que a él se le conoce por ' Bigotes ', que en agosto de 2007 se puso en contacto con la mercantil Vimal Trading a través de Marcial ( Marcial ), para la compra de mármol verde y el encargo era para 'Hoyogarro'... Los cheques los firma la empresa 'Hoyogarro' y detrás de esa empresa está Adolfo y alguno más, el encargo era para Hoyogarro y no conocía a nadie más en Hoyogarro además de Adolfo . Hoyogarro se dedicaba a la compraventa al por mayor; se dedicaba a temas de construcción... Recuerda que se devolvieron los talones porque el indio fue a verle y le dijo que no sabía nada, después cree que no volvió a estar en contacto con Adolfo , pidió algo de comisión y no la recibió, no recuerda cuánta pidió, le dijo al indio que llamara a Adolfo o hablara con él... Y a preguntas de la acusación particular respondió que a Adolfo le conocía desde hacía diez o doce años...

La mercancía se entregó a Hoyogarro cree que en Oyón, pero no llegó a ver el mármol. Se debía pagar la mercancía y no pagó...

En cuanto al papel del acusado, como director y autor del engaño, como autor y creador de esa puesta en escena inicial y ficticia para atraer la confianza clientelar, el testigo Pedro Antonio aunque muy evasivo y reticente a declarar, manifestó que conocía a Adolfo desde hacía tiempo, que fue agente de compras de la sociedad (Hoyogarro) y el acusado era su administrador o el gerente, aunque él no tuvo intervención en esa operación (el testigo), que no recuerda si conoce a un tal Marcial , a Plácido sí. Que en Hoyogarro era comercial en 2007/08, aunque no tenía contrato y puso en contacto al acusado con una empresa que vendía mármoles... Estaba en el paro en aquél entonces pero trabajaba a comisión y el acusado era el único que hacía los encargos, Plácido viajó con él alguna vez, trabajaba para Hoyogarro no como fijo ni con contrato, y trataba con Adolfo ... Adolfo no sabe si era quien tomaba las decisiones, pero para él era el único que las tomaba. Al Sr. Plácido le conoció por el acusado...

Y esencial fue igualmente el testimonio del Inspector del Cuerpo Nacional de Policía, agente actuante nº NUM005 , no solo por la dirección de la investigación sino por su especial cualificación (también criminólogo y detective), quien manifestó que: ' Hubo varias operaciones; que el modus operandi era el siguiente: se llevaban la mercancía a un pueblo de Logroño, contactaban con proveedores, la derivaban a una serie de naves, pagaban mediante cheque a 60 días y durante ese tiempo la vendían y obtenían el 100x100 del precio, es lo que se conoce como el timo del nazareno: hacían una compra a plazo, antes del plazo lo venden, y cuando vence el plazo quien lo ha vendido no cobra... A Adolfo no se le llegó a localizar (al principio) y la firma del contrato se correspondía con la de los pagarés y con la ficha biográfica del DNI de Hoyogarro. Se generaba una estructura para generar confianza y que la gente le entregara mercancía, y así se realizaban transacciones... Además de esa oficina virtual, en la calle Castelló les dijeron que nunca había estado allí, la mercancía también se derivaba a unas naves de Oyón y Zaragoza, a partir de ahí la vendían... Las firmas parecen corresponderse con la del acusado, que es criminólogo y detective, y por su experiencia lo afirma'.

Declaró por último el agente del departamento de aduanas nº NUM006 y manifestó que: 'se ratifica en el atestado; que la empresa que estaba detrás de la trama de la pintura era Hoyogarro y se comprobó que había habido una actuación similar con la compra de mármol verde; comprobaron que detrás de Hoyogarro siempre estaba Adolfo . La persona que contactaba con las empresas para hacer la compra decía ser Adolfo quien daba un domicilio ficticio en Madrid, donde había contratado una empresa de telefonía para que contestara una señorita pero se trataba de un engranaje sin más, en Paseo de la castellana no existía el domicilio como tal. Hoyogarro como tal no saben que llegara a existir, solicitaba que se entregara la mercancía en una nave y en otra que era de paso, y enseguida la vendían, la mercancía al final se derivaba a otro lugar y le decían eso al transportista quien se desviaba y la mercancía tal y como se entregaba, se vendía...' Por tanto, con estos dos últimos testimonios igualmente se acredita y así consta en las actuaciones, que esta operación fraudulenta orquestada por el acusado no fue la única y que en aquélla etapa, el modus operandi era siempre el mismo: la mercantil del acusado era la compradora de mercancías que se adquirían mediante pago aplazado y durante ese plazo se revendían, sin que a su vencimiento el inicial u originario vendedor cobrase, quien había vendido engañado, convencido que cobraría, y a quien se le había presentado un escenario ficticio para aparentar seriedad y solvencia, por lo que el comprador que revende (en el caso el acusado), obtiene el cien por cien de los beneficios.



QUINTO.- Calificación jurídica.

Ya hemos dicho en anterior ordinal que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa ex art. 248.1 y 249 del Cp., siendo autor el acusado por su participación voluntaria, directa y material en la ejecución de los mismos.

Y decíamos que aplicamos el tipo básico y no el agravado ex art. 250.1.6º Cp., por cuanto en sintonía con la tesis del Ministerio fiscal, consideramos que es consustancial al engaño esa apariencia de credibilidad empresarial, sin que ello se interprete como un plus necesario para aplicar esa agravación, pues esa puesta en escena, esa preparación y montaje en relación con hacer creer a los vendedores de mercancías que se trata de una empresa solvente con su domicilio social, oficina, y medios que ello acarrea, en suma, con apariencia de solvencia y seriedad ficticia para que piquen los vendedores y cuya mercancía posteriormente se revende sin haberla pagado, forma parte de esta trama, de este clásico timo del nazareno.

Así, a tenor del art. 250.1.6º Cp.: El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 6º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional. Y si partimos de la redacción vigente en el momento de la comisión, el anterior ap. 6 castigaba el delito de estafa con esas penas agravadas cuando: Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Circunstancia que debe acreditarse por quien la invoca, sin que se haya probado dicha situación, más allá de declarar la víctima que al tratarse de una pequeña empresa, casi se arruinan.

En ese sentido, véase reciente Sentencia de esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª, Sentencia 316/2018 de 14 Jun. 2018, según la cual: '... No cabe acoger la pretensión acusatoria planteada por la acusación particular, del supuesto agravado del art. 250.1.6º referido al abuso de las relaciones personales o a aprovecharse de su credibilidad empresarial o profesional, pues es precisamente tal apariencia lo que se ha tomado en cuenta para llevar a cabo el engaño'.



SEXTO.- Individualización de la pena .

La pena abarca una horquilla de prisión de seis meses a tres años. Y conforme al artículo 249 del Cp., para su fijación se debe tener en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Pues bien, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, se estima proporcional imponer una pena de dos años de prisión, sin que quepa aplicar la mínima establecida, teniendo en cuenta cómo se pergeña el timo, y cómo se genera en la víctima, que es un pequeño empresario y de avanzada edad, una falsa expectativa de una relación comercial frustrada por las artimañas utilizadas sin que la víctima hubiese llegado a entregar la mercancía de no tratarse la defraudadora de una aparente empresa seria, con oficina y avituallamiento ficticio en uno de los mejores lugares de la capital del reino, debiendo hacer hincapié tanto en las características de la víctima cuanto en el tiempo que trascurre desde que el acusado asume su cargo de administrador de la empresa: en mayo de 2007, hasta que en agosto compra la mercancía y ya en octubre desaparece todo el tinglado, habiéndolo organizado en el período justo para aparentar una compra seria y poder revender inmediatamente a la adquisición originaria, esfumándose al haber conseguido su propósito, reaccionando la víctima y buscándole cuando este ya había desmontado su oficina que no era más que filfa para hacerle picar, sin que este tipo de timo cuya víctima en el caso es un pequeño empresario y a punto de jubilarse, merezca esa mínima penalidad.

E igualmente valoramos su tendencia criminal, cuando como antes hemos resaltado, en la misma etapa hubo más de un timo, y todos realizados con el mismo modus operandi.

SÉPTIMO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 Cp.) incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º Cp.) que pudiera haberse irrogado. La responsabilidad civil derivada del delito actúa en el proceso penal sobre la base del principio de rogación que exige una relación fáctica en virtud de la cual se reclama una cantidad como derivada del hecho delictivo y una pretensión jurídica de resarcimiento. En consonancia todo ello con el artículo 100 de nuestra LECrim: 'De todo delito nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible'.

Pues bien, como declaramos probado la víctima entregó mercancía que nunca le pagó el acusado, por lo que el perjuicio se cuantifica en el precio del mármol que debía haber cobrado en el momento y plazo pactado. El engaño a sabiendas y el perjuicio patrimonial se encuentran directa e íntimamente unidos entre sí, siendo el perjuicio consecuencia lógica del engaño y debe ser reparado, condenando al acusado a que abone al perjudicado el precio de la mercancía que no habría entregado, lógicamente, de no haberse utilizado el ardid descrito. Precio acreditado con la documental obrante en autos como ya hemos reseñado en anteriores ordinales, corroborado además con prueba testifical.

Por último, a tenor del artículo 120.4 del Cp.: Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 4º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. El vínculo necesario entre el sujeto activo del delito y la persona o entidad subsidiariamente responsable, resulta notablemente extenso, y además, favorecido por la aplicabilidad de un criterio analógico, que si está proscrito en el ámbito punitivo, es admisible en el de las reparaciones civiles, debiendo hacer hincapié en que el artículo 120 citado es de naturaleza civil, pese a su localización en el Código Penal.

En consecuencia, acreditada la relación entre la mercantil y el acusado, administrador único de la misma, tanto de la documental obrante en autos consistente en certificación del Registro Mercantil, como de la prueba testifical practicada, es procedente declarar la responsabilidad civil subsidiaria de 'Hoyogarro S.L'. En ese sentido y entre otras: Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1185/2002 de 24 Jun. 2002; STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1176/2004 de 22 Oct. 2004, según la cual: '... Tiene señalado la Jurisprudencia (véanse las sentencias del 24.06.2002 y las anteriores que cita) que, para la exigencia de responsabilidad civil subsidiaria, es suficiente: a) que entre el infractor y el responsable de esa índole se haya dado un vínculo, jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o, al menos, la actividad desarrollada por él haya contado con su anuencia o conformidad; b) que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. Por lo demás, la interpretación de estos parámetros de imputación se hace con amplitud, según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, y también conforme al principio cuius commoda, e ius est incommoda'.

OCTAVO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de todo delito, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS, además de los citados, los artículos 1, 3, 6, 12, 14, 19, 23, 27, 29, 35, 47, 49, 58, 61, 63, 67, 72, 78, 82, 91, 103, 106, 109, y 110 del Código Penal y artículos 14, 141, 142, 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de general y pertinente aplicación, el Tribunal decide:

Fallo

CONDENAMOS al acusado: Adolfo , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido y sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de: dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En orden a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Don Benigno abonándole veintidós mil quinientos setenta y un euros con veintiocho céntimos de euro (22.571,28 €), en concepto de daños y perjuicios causados, cantidad que se incrementará con el devengo de los intereses legales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de comisión hasta su total pago.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil 'Hoyogarro S.L'.

Contra la presente Resolución cabe interponer Recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días, en los términos previstos en los artículos 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de julio.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados estando celebrando audiencia pública el día ______________ asistido de mí la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.