Sentencia Penal Nº 654/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 142/2012 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA NUM 142/2012.-

J. INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE GRANADA.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM 48/2012.-

La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 654-

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE:

D. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN.

Dª. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA.

En la ciudad de Granada, a 29 de noviembre de 2013.-

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número dos de Granada como Procedimiento Abreviado núm. 48/2012 por un delito de Estafa o Apropiación Indebida, habiendo sido parte, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro los acusados: Jacobo , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1976, hijo de Romualdo y de Remedios , natural de Monachil y vecino de Jerez de la Frontera, con domicilio en la PLAZA000 nº NUM002 , sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta; en libertad provisional por esta causa; Pedro Francisco , con DNI NUM003 , nacido el día NUM004 de 1975, hijo de Damaso y de Celsa , natural y vecino de Las Gabias, con domicilio en la CALLE000 nº NUM005 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa; Martina , con DNI NUM006 , nacida el día NUM007 de 1976, hija de Damaso y de Celsa , natural de Granada y vecina de Las Gabias, con domicilio en la CALLE000 nº NUM005 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, todos ellos representados por el Procurador Sr. Alcalde Miranda y defendidos por el Abogado Sr. Ramírez García; y frente a Luis , con DNI NUM008 , nacido el día NUM009 de 1970, hijo de Valentín y de Araceli , natural de Málaga y vecino de Huétor Vega, con domicilio en la CALLE001 nº NUM010 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Lizana Jiménez y defendido por el Abogado Sr. Alcántara Cruz; ha intervenido como Acusador Particular Celso , representado por la Procuradora Sra. De la Cruz Villalba y asistido del Abogado Sr. Martínez Galán, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. FRANCISCO JAVIER ZURITA MILLÁN, quien expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOSlos siguientes:

'Que en fecha no determinada, pero alrededor del mes de junio del año 2007 y, tras poner en contacto la acusada Martina a Celso , individuo con el que venía manteniendo una cierta relación de amistad desde fechas atrás, con los coacusados Pedro Francisco , hermano de aquella, y Jacobo , acusados éstos que al menos desde el año 2006 se venían dedicando a realizar inversiones inmobiliarias en Chile que les venían proporcionando una cierta rentabilidad, convinieron con aquél en que, tras entregarles el mismo la cantidad de 25.000 euros, éstos emplearían tal cantidad, a través de la mercantil 'Incomex, Asesoramiento y Gestión Sociedad Limitada', sociedad que en tal momento se encontraba en fase de constitución, en las inversiones que en el referido país venían llevando a cabo, ello a cambio de la correspondiente comisión no exactamente concretada y con el fin de un futuro beneficio que derivara de la reventa de los apartamentos en cuya adquisición invertirían el dinero.

Como consecuencia de lo acordado, el día 10 de julio de 2007, el Sr. Celso realiza una transferencia bancaria por aquel importe desde una cuenta de su titularidad, a la cuenta que aquellos le habían proporcionado y que el mismo pensaba era titularidad de Incomex, si bien en realidad lo era mancomunadamente de los coacusados Sres. Martina y Jacobo , acusados que, tras cancelar la referida cuenta el día 27 de septiembre de 2007, trasfieren a su vez el saldo positivo que en tal momento existía en la misma y que ascendía a 22.353,74 euros a una cuenta corriente abierta con fecha 1 de agosto anterior a nombre de aquella mercantil, entidad ésta constituida precisamente en tal fecha e inscrita en el Registro Mercantil en aquella del mes de septiembre.

La referida entidad mercantil se constituyó siendo designados administradores solidarios el citado Sr. Martina y al coacusado Luis , en tanto que socios apoderados el Sr. Jacobo y la Sra. Martina , resultando no obstante lo cierto que en la administración y disposición de fondos de la indicada entidad ni el Sr. Luis , ni ésta última llegaron a tener intervención alguna.

Pues bien, no obstante lo convenido con el inversor y, aun a pesar de que el Sr. Jacobo realizó diverso viajes a Chile con posterioridad a recibir el dinero del Sr. Celso , de que suscribió diversos contratos de promesa de compraventa en su propio nombre y de que entregó unas mínimas cantidades en concepto de señal por los mismos, lo cierto es que no consta qué destino se diera al dinero de aquél ni, por consiguiente, que con el mismo se llegara a realizar inversión alguna a su nombre, dinero por fin que no ha sido objeto de devolución al Sr. Celso pese a los requerimientos realizados por el mismo a los acusados a quienes se lo entregó. '.-

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 249 del Código Penal , considerando penalmente responsables de dicho delito en concepto de autores, de conformidad con los artículos 27 , 28 del Código Penal , a los acusados Jacobo , Pedro Francisco y Luis , solicitando que sean condenados a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnizaran conjunta y solidariamente al perjudicado en 25.000 euros más el interés legal, declarándose la Responsabilidad Civil Subsidiaria de la mercantil Incomex, Asesoramiento y Gestión S.L.-

TERCERO.- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.6º o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250 CP , considerando criminalmente responsables en concepto de autores a los acusados Pedro Francisco , Luis , Jacobo y Martina , de conformidad con los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , solicitando que se les imponga a los acusados la pena de 4 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros, así como pago de las costas procesales con inclusión de las causadas por la Acusación Particular.-

Igualmente, en concepto de responsabilidad civil, solicitó que los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente al perjudicado en 25.000 euros más intereses legales, declarándose la Responsabilidad Civil Subsidiaria de Incomex Asesoramiento y Gestión, S.L.-

CUARTO.- Las Defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de los mismos con todos los pronunciamientos favorables.-

QUINTO.-Se han observado en este pocedimiento las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia, debido a la existencia de asuntos cronológicamente existentes.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado expresamente probados, que en caso alguno estarían prescritos atendida la fecha de su comisión -el 10 de julio de julio de 2007- y la fecha de formulación de la denuncia contra los cuatro acusados -el 15 de abril de 2010-, son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 249 CP , calificación que con carácter alternativo efectuaron las acusaciones pública y particular, bien que ésta con solicitud expresa de una agravación específica que, aun sin concretar, en lo que al delito que calificaba de tal forma se refiere al relacionarlo genéricamente con el art. 250 CP (f. 335), cabe lícitamente suponer se pretendía la aplicación de la agravante específica contenida en el ordinal 6º (7º en la redacción vigente a la fecha de los hechos) del art. 250.1 CP , calificación la que se afirma que considera la Sala ha de prevalecer sobre la principal del delito de estafa, infracción penal ésta cuyos elementos conformadores, como se razonará de inmediato, no se atisban en las presentes actuaciones.-

En efecto, no estará de más recordar que una doctrina jurisprudencial consolidada (por todas y como más recientes SSTS de 10/7/07 , 14/10/08 , 11/11/09 , 16/2/10 , 1/6/12 y 13/5/13 ), afirma que los elementos que estructuran el delito de estafa, son los siguientes:

a) la utilización de un engaño previo y bastantepor parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico;

b) el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción;

c) debe darse también un acto de disposición del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero;

d) la conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro y;

e) de ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo.

Más en concreto, en lo que al denominado por la jurisprudencia 'negocio jurídico criminalizado' se refiere, en tal figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo, dolo antecedente o in contrahendo, no dolo subsequens, cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato ( SSTS 633/2011, de 28.6 y 1506/2013, de 26.3 ).-

Por el contrario, en el delito de apropiación indebida el núcleo de la conducta o actividad está integrado ( SSTS 78/2008, de 8.2 , 447/2013, de 6.6 y 805/2013, de 29.10 , por todas):

a) Por el recibimiento de dinero efectos, o cualquier otra cosa mueble o 'activo patrimonial' en virtud de un contrato de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

b) por el acto de apropiación o distracción o la negativa de haberlos recibido.

c) por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que se reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro, o distraerlos dándoles un destino distinto al convenido.

Existe en este ilícito un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a la cosa. Quien lo recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Debe indicarse que en el delito de apropiación indebida, como indica la STS. 384/2013, de 30.4 , el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse de la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. También destaca la jurisprudencia la distinta significación que poseen las expresiones 'se apropiaren' o 'distrajeren' utilizadas por el art. 252, de forma tal que apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla, en tanto que distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió.-

La doctrina jurisprudencial, a fin de delimitar con mayor precisión ambos ilícitos, hasta el punto de concluir sin ambages que ambos son delitos heterogéneos pues, en tanto la apropiación indebida tiene su raíz en el concepto del abuso de confianza, en la estafa su sede principal lo constituiría el engaño, ha precisado que la apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, al igual que no estaría presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en lo que al modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico se refiere.-

En este sentido, señalaba la STS 104/2012, de 23.2 , aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto del dolo específico de los mismos, pues mientras en la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquel depositó en el autor del delito.-

Por fin, nos dice la STS 421/2013, de 13.5 , que en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño que ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, así como a las circunstancias que rodean el hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.-

SEGUNDO.-Sentados los presupuestos doctrinales y jurisprudenciales que sirven a esta Sala para afirmar la prevalencia del delito de apropiación indebida sobre el de estafa calificado con carácter principal por ambas acusaciones, habrá de convenirse que, en realidad, el propio contenido de los escritos de acusación formulados por éstas, excepción hecha de lo relativo al 'modus operandi' a que hace referencia la Acusación Particular, en modo alguno nos describen la existencia de una actuación que, de forma concertada entre los diversos acusados y a modo de maniobra o maquinación específicamente destinada al efecto, hubiera logrado captar de forma engañosa la voluntad de un incauto inversor que, consecuencia directa de aquella, le hubiera determinado a hacer entrega de la cantidad de dinero a que nos referimos en el 'factum'. Antes al contrario, acreditado como está plenamente que el Sr. Celso conocía y poseía cierta amistad con la Sra. Martina , amistad que venía de tiempo atrás y que no parece en modo alguno fuera buscada con ninguna ilícita intención, que como consecuencia de ello y de que llegó de tal forma a su conocimiento que tanto ésta, como su hermano y el Sr. Jacobo , como socios que eran de otras entidades mercantiles, si bien actuando a nivel particular, venían realizando desde el año 2006 inversiones inmobiliarias en Chile con óptimo rendimiento financiero, así como que el Sr. Celso era sin duda persona avezada en la actividad negocial, lo que resulta lícito concluir no es que éste sufriera una emboscada concertadamente planificada por aquellos, sino que, antes bien, a él le resultó interesante en aquel momento realizar aquella inversión, cuya cuantía por demás, en momento alguno indica el perjudicado le hubiera venido impuesta y sí antes fue libremente decidida por él mismo.-

Lo que las acusaciones afirmaron como datos indiciarios que justificarían su principal calificación, en realidad, no son tales. Así, en efecto, destacaron las acusaciones el dinero transferido por Celso lo habría sido a una cuenta que, pese a que éste creía era titularidad de Incomex, por el contrario, era de los coacusados Sres. Martina y Jacobo de forma mancomunada. Es más, afirman aquéllas, la sociedad Incomex ni siquiera existía como tal en la fecha en que se produjo el desplazamiento patrimonial, mercantil de efímera existencia y que prácticamente no llegó a tener estructura como tal, habiendo resultado incluso acreditado, que lo está, que la transferencia del Sr. Celso la primera utilidad que tuvo no fue sino la de acabar con un descubierto de 3.078,44 euros de la cuenta mancomunada de aquellos (f. 41).-

Sin embargo, siendo todo lo anterior cierto, en realidad nada acredita en orden a considerar que todo fue producto de una maniobra planificada y engañosa, que ésta hubiera resultado determinante del desplazamiento patrimonial y, por fin, que esto desde luego sí, que se hubiera producido un enriquecimiento de los acusados en detrimento del patrimonio del perjudicado. Atenderemos para ello a la inequívoca realidad que deriva de que, si bien es cierto que la mercantil Incomex no se había constituido en el mes de julio de 2007 en que se produjo la transferencia, no lo es menos que constituía un proyecto empresarial ya en marcha como lo pone de manifiesto, no solo el documento nº 2 de los aportados por la Defensa de los referidos acusados al inicio de la vista oral, sino la certificación del Registro Mercantil Central obrante en autos (f. 208). De otro lado, que la cuenta a la que se hizo la transferencia fuera titularidad de Incomex o de alguno de sus futuros partícipes, nada nos indica cuando la realidad acreditada es que los fondos existentes en la misma fueron poco después y, a raíz de la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad el día 27 de septiembre siguiente, trasferidos en su totalidad a la cuenta abierta desde el momento de constitución de la sociedad, esto es, el día 1 de agosto anterior, a nombre de la misma.-

También resulta cierto que la reiterada transferencia del Sr. Celso sirvió, en primera instancia, para reintegrar el descubierto bancario referido, lo que tampoco resulta especialmente significativo a los efectos que en este momento se analizan, habida cuenta de que no es menos cierto, como de forma insistente proclamó la Defensa de aquellos, que con posterioridad la cuenta que sustituyó a aquella primera tras su cancelación llegó a poseer fondos superiores al importe transferido. Finalmente, que la vida de la sociedad fue corta, al menos en lo que a la estructura funcional en relación con los hechos enjuiciados se refiere, es también evidente. Sin embargo, resultando obvio que lo que pudo influir en la decisión del inversor no fue en modo alguno la existencia en sí misma de tal sociedad y sí antes la confianza que le pudo haber otorgado la estructura societaria de los acusados en mercantiles que preexistían -baste a tal fin con atender al documento nº 2 aportado por la Defensa y antes referido- y que nada tenían que ver con Incomex, tal y como por otro lado el propio Sr. Celso manifestó, derivándose de ello que a fin de haber obtenido tal inversión ninguna necesidad tenían de utilizar la nueva sociedad que en tales fechas estaba en fase de constitución, tampoco aquella ausencia de estructura resulta especialmente significativa a estos concretos efectos.-

En definitiva, la Sala considera que no existen datos suficientes capaces de acreditar que la actuación de todos o de algunos de los acusados hubiera estado preordenada a obtener un ilícito beneficio patrimonial a costa del inversor, habiendo orquestado una actuación en la que, mediante la utilización de un engaño suficiente, conseguir el desplazamiento patrimonial que aquel verificó. Por el contrario, como se verá, todo apunta a que se obró con abuso de confianza y que la intención de enriquecimiento resultó subsiguiente. Los acusados, en concreto los Sres. Pedro Francisco y Jacobo , comenzaron a realizar inversiones inmobiliarias en Chile en el año 2006, de ello hay sobrada acreditación en autos, realizaron varios viajes a tal país con dicha finalidad, invirtieron personalmente allí diversas cantidades y, al parecer, producto de las expectativas que ello les generó, decidieron la constitución de la sociedad Incomex con finalidad de asesoramiento a otros posibles inversores, actividad que, fuera por las razones que fueran, apenas llegó a tener lugar. La relación de dichos acusados con el Sr. Celso y el desplazamiento patrimonial que éste realizó a modo de mandato a aquellos para que dieran a su dinero el destino inversor convenido, no constituyó por lo dicho un delito de estafa. Sí, considera este Tribunal, de apropiación indebida.-

TERCERO.-Del delito que ya ha sido afirmado, deben responder en concepto de autores los acusados Jacobo y Pedro Francisco , dada su participación voluntaria, material y directa en la ejecución de los hechos enjuiciados ( arts. 27 y 28 CP ), procediendo, por el contrario, decretar la libre absolución de los coacusados Luis y Martina , al no haber quedado en modo alguno desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia de los mismos conforme a lo que de inmediato se razonará.-

En efecto, comenzando por el análisis de la conducta de los acusados respecto de quienes se proclama su absolución para, de tal forma, dejar expedito el camino de entrada en el análisis y valoración de quienes sí consta tuvieron intervención activa en los hechos 'sub iudice', habrá ya de destacarse que la pretendida culpabilidad del Sr. Luis derivaría, basta para ello con advertir la práctica ausencia de concreción que respecto del mismo contienen los escritos de calificación de las acusaciones, de la presunción que efectúan éstas de que estuvo al tanto del destino dado al dinero transferido por el Sr. Celso dada su condición de administrador solidario de Incomex junto al Sr. Martina , escaso por no decir nulo bagaje incriminador, sobre todo, si el mismo se contrasta con el resto de datos plenos de acreditación que respecto del referido acusado constan en las actuaciones. Y es que, ciertamente, ya debe destacarse desde este momento la declaración que respecto del citado acusado prestó el perjudicado, afirmando como hizo que no lo conocía absolutamente de nada, que ninguna relación llegó a tener nunca con él e, incluso, que desconocía su existencia, concluyentes manifestaciones que, a la vez que desactivaban en gran medida la estrategia de la otra Defensa que, en buena medida trataba de desplazar la responsabilidad de los hechos hacia el Sr. Luis , llevaron a la propia Acusación Particular a reconocer en su informe oral, siquiera de forma tácita, la irresponsabilidad del mismo en los hechos 'sub iudice'.-

Como es de sobra conocido, en la coautoría deben concurrir tanto elementos subjetivos como objetivos, esto es, en primer lugar la existencia de una decisión conjunta que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo, precisamente mediante su aportación. Y, en segundo lugar, la coautoría requiere, además, una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, lo que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo ( SSTS 529/2005, de 27.4 , 468/2007, de 18.5 y 447/2013, de 6.6 ). Es por ello por lo que la doctrina penal exige que cada uno de los acusados haya participado de algún modo mediante algún comportamiento en el suceso concreto de que se trate. Cuando se estudia la coautoría, la inducción o la cooperación necesaria se habla siempre de la exigencia de una conducta objetiva que ha de ir acompañada de un elemento subjetivo o espiritual, el dolo. Pero en modo alguno se puede condenar con la sola concurrencia del referido elemento subjetivo, que ha de confluir con un elemento objetivo de carácter conductual, debiendo concluirse que no hay participación cuando no hay colaboración efectiva.-

Siendo ello así, necesariamente ha de concluirse que no existen en la causa datos mínimamente rigurosos de los que inferir la coautoría del Sr. Luis , bastando a tal fin con atender a que, más allá del solitario dato circunstancial a que ya se hizo mención, ni a Luis lo llegó a conocer el Sr. Celso con quien no tuvo relación alguna, ni Luis se encontraba nunca presente en las oficinas de la mercantil, que en definitiva no eran sino las del grupo empresarial del resto de acusados y preexistente, ni consta acreditado en modo alguno cualquier tipo de intervención en la gestión y funcionamiento contable por parte del mismo, ni consta llegara siquiera a tener conocimiento de que se hubiera realizado una inversión de 25.000 euros por el Sr. Celso ni, en consecuencia, que aquella estuviera destinada a un concreto fin convenido con aquél por los coacusados ni, en definitiva, existe prueba alguna de la que razonablemente inferir cualquier tipo de intervención activa, coadyuvante o de mera adhesión a una posible dinámica delictiva por parte de aquel, inconsistencia y fragilidad incriminatoria que, sin más, llevará a la Sala a dictar un pronunciamiento absolutorio respecto del mismo y sin que se haga en modo alguno precisa una mayor fundamentación.-

Y si ello es así respecto del Sr. Luis , menor esfuerzo argumentador se requiere para llegar a la conclusión, desde el momento en que quedara descartada la existencia de un delito de estafa, de que de igual forma ha de decretarse la libre absolución de la Sra. Pedro Francisco , frente a quien ya el propio Ministerio Fiscal se abstuvo de formular acusación y respecto de quien la Acusación Particular, quizás dejada llevar por lo que debió pensar como aquella confabulación preordenada en la que Martina habría actuado poco menos que de cebo que atrapara la voluntad del inversor, tampoco se mostró capaz de ofrecer una sólida argumentación, ni de aportar datos bastantes que nos permitieran ahora asegurar que la misma llegó a disponer de una u otra forma del dinero ingresado por el Sr. Celso e, incluso, más allá de las referencias que pudo haber tenido por parte de su hermano y de Jacobo una vez que Celso se dirige a ella, como amigo suyo que era, requiriendo información acerca del destino de su inversión, a conocer qué destino pudo haber tenido la misma. Procederá pues decretar su absolución dada la carencia probatoria acreditativa de cualquier tipo de intervención por parte de la misma en el delito cuya existencia se afirma.-

CUARTO.- Ha de indicarse que en el delito de apropiación indebida, como indica la STS. 384/2013, de 30.4 , el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse de la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. También destaca la jurisprudencia la distinta significación que poseen las expresiones 'se apropiaren' o 'distrajeren' utilizadas por el art. 252, de forma tal que apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla, en tanto que distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió.-

Aseguran con firmeza los Sres. Jacobo y Martina , que al dinero transferido por el Sr. Celso se le dio el destino pactado con el mismo y que, únicamente las dificultades sobrevenidas han impedido su recuperación, la que aún resultaría posible, habiendo pretendido ellos en todo momento que aquel recuperara tal inversión trasladándose a Chile y realizando las actuaciones oportunas para ello. Afirman, de igual forma con rotundidad, que no fue sino la propia voluntad del Sr. Celso la que impidió que las promesas de compraventa suscritas con el dinero entregado por el mismo aparecieran a su nombre, siendo su sospechosa negativa la que forzó a que dichos contratos hubieran de ser formalizados a nombre del Sr. Jacobo .-

A fin de intentar convencernos de que el dinero tuvo el destino pactado, ponen los mismos de manifiesto la secuencia bancaria que dicha cantidad siguió, secuencia que, partiendo de la cuenta mancomunada de ambos en la que se recibió, siguió su curso, cierto que minorada por lo que indican respondía a la 'comisión' pactada por su asesoramiento, hasta la cuenta abierta en el mes de agosto a nombre de Incomex, donde fue a parar la cantidad residual de aquella primera ascendente a 22.353,74 euros, cuenta desde la que, a su vez, habría sido derivada, en parte el propio día 27 de septiembre de 2007 hasta la del Sr. Carlos Francisco , contacto que tendrían en Chile para realizar sus inversiones, en concreto 7.500 euros, en parte dentro de la orden de pago emitida con fecha 13 de noviembre siguiente por importe de 29.000 euros y cuyo destino, al parecer, lo fue la inmobiliaria 'Paz Fraimovich' con quienes los acusados suscribían aquellas promesas de compraventa. A tal fin, como consta en el curso de las actuaciones, aportaron diversos documentos que, con más o menos formalidades, acreditarían el destino de la inversión.-

Pues bien, para la Sala resultan absolutamente insatisfactorias, a fin de desnaturalizar la relevancia jurídico penal de la actuación de aquellos, las explicaciones que los mismos realizan. En efecto, como primera aproximación al problema ha de destacarse la absoluta inconsistencia de la coartada propuesta en lo que se refiere a la negativa del Sr. Celso a que, según afirman, aparecieran cosas a su nombre. Y no ya porque el propio Sr. Celso lo niegue con idéntica rotundidad, afirmando que únicamente le pidieron una fotocopia del DNI que él les facilitó, sino por cuanto que carece por completo de sentido la supuesta inversión de dinero B cuyo rastro el propio Sr. Celso se habría encargado de dejar patente realizando una trasferencia desde una cuenta de su titularidad. Atenta ello a la más elemental de las lógicas y, en consecuencia, no cabe sino rechazar tal versión al resultar obvio que el si el inversor hubiera querido dar salida a aquella cantidad de dinero sin rastro fiscal alguno, no lo hubiera transferido en la forma que lo hizo.-

Debiendo partir pues de tal conclusión, no menos peculiar resulta la tesis que sostienen los acusados en torno a la minoración de la cantidad que, procedente de la transferencia del Sr. Celso , habrían utilizado en la suscripción de aquellas promesas de compraventa. Aseguran los mismos, en diversas ocasiones a lo largo del procedimiento, que la comisión pactada -verbalmente- era de 3.000 euros para, seguidamente, afirmar que aquellos 22.353,44 euros objeto de traspaso de la cuenta mancomunada abierta por los acusados en el mes de mayo de 2007 a la cuenta ya abierta en agosto siguiente a nombre de Incomex, eran el resultado de detraer la comisión correspondiente a los 25.000 euros. En cualquier caso, es suficiente con examinar los movimientos de la cuenta receptora de la transferencia para advertir la absoluta falta de certeza de lo que los acusados manifiestan sobre el particular: tal cantidad no es sino la existente en la cuenta tras operaciones diversas en las que absolutamente nada tiene que ver el supuesto pacto de cobro de una comisión por anticipado.-

A partir de las precedentes conclusiones, por más que los acusados han sido requeridos para que justifiquen qué concretas operaciones se efectuaron con el dinero del Sr. Celso , partiendo en todo caso de tan pueril e inconsistente afirmación como la que ya fuera puesta de manifiesto, en todo caso se han mostrado absolutamente incapaces de acreditar, ni por aproximación tal extremo, ello amén de que, aun cuando diéramos validez a todos y cada uno de los documentos aportados por la Defensa como promesas concertadas, lo cierto es que la posible inversión resultaba ciertamente insignificante en relación con el total invertido, tal y como puso de manifiesto la Acusación Particular (ff. 295-299), sin que del resto hayan sido capaces de ofrecer explicación plausible alguna. No sabemos qué tiene que ver el dinero invertido por el Sr. Celso , con la cantidad de 7.500 euros transferidos en septiembre de 2007 al contacto que los acusados tenían en Chile; no se sabe a qué contratos se pudo haber aplicado el dinero de aquel pues, una cosa es que el mismo no quisiera que nada apareciera a su nombre -lo que ya se descartó- y otra bien distinta que los acusados no llevaran siquiera un mínimo control interno de a qué y a quién correspondía cada cantidad invertida, máxime cuando ni siquiera lo pactado con Celso se documentó en forma alguna.-

Se afirmó por la Defensa que los 29.000 euros que se transfirieron a Chile en noviembre de 2007 lo fueron para pagar las previas reservas del mes de septiembre, reservas que se supone ya habrían sido realizadas a favor del Sr. Celso y a cuenta de su inversión. No acreditan, sin embargo, a favor de quién se hicieron esas reservas, cuáles podrían haber correspondido al inversor, a quién más corresponderían en tanto que la cantidad excedía de la invertida y, en fin, las explicaciones dadas por los mismos resultaron tan sumamente etéreas que no admiten otra conclusión que la de afirmar que dieron un destino al dinero recibido del acusador que, por supuesto no fue aquel para el que les había sido entregado y, además, absolutamente huérfano de explicación distinta a otra que no fuera que lo hicieron suyo sin ofrecer razón lógica alguna del mismo a su propietario. Como de forma reiterada destaca la doctrina jurisprudencial, desde la sentencia del TEDH de 8/2/96 conocida como 'Caso Murray ', es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe explicación posible y que el acusado es culpable ( STS 679/2013, de 25.7 ).-

QUINTO.- No procederá, sin embargo, hacer aplicación de la agravación específica interesada por la Acusación Particular al realizar su calificación definitiva, esto es, estimar agravado el delito de apropiación indebida conforme al art. 250.1.6º CP . En efecto, destaca la jurisprudencia del TS que dicho subtipo agravado solo puede entrar en juego cuando exista una relación de confianza distinta de la que por sí implica o representa la comisión del propio delito de apropiación indebida. Quiere con ello decirse que aun cuando el art. 252 CP hace una remisión genérica a las circunstancias de las agravantes específicas del art. 250, cuya enumeración no ofrece obstáculos para aplicarlas a los delitos de estafa o fraude, no merece la misma homologación numérica en los delitos en los que predomina como elemento nuclear y esencial el abuso de confianza, como factor desencadenante del traspaso inicial de la posesión.-

Por ello, dice la STS 447/2013, de 6.6 , 'en cuanto a que se refiere a que el autor del delito lo cometa abusando de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en la apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento'. Siendo ello así, esta circunstancia solo es aplicable en casos excepcionales al delito de apropiación indebida, cuando se acredite una especial intensidad derivada de relaciones distintas de las que por sí mismas justificarían la entrega de aquello que debe entregarse o devolverse pues, en caso contrario, es de aplicación el principio de consunción ( art. 8.3 CP ). Y ello, en definitiva, es lo que aquí ocurre a la luz del relato de hechos probados pues, en definitiva, no existe dato más alguno que la relación de amistad, de la que ni siquiera es posible afirmar en qué grado o qué antigüedad poseía, del perjudicado con la hermana de uno de los titulares de la cuenta a la que se hizo la transferencia, quebrantamiento de confianza válido para construir el delito, pero insuficiente para hacer aplicación de la pretendida agravación específica.-

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados, resultando por tanto de aplicación en el ámbito de individualización penológica el art. 66.1.6º CP .

No planteó la Defensa de los Sres. Jacobo y Pedro Francisco la aplicación de circunstancia modificativa alguna en el trámite procesalmente correcto a tal fin, esto es, en sus conclusiones definitivas, siendo únicamente por vía de alegación en su informe oral donde pretendió la aplicación por la Sala de la atenuante de dilaciones indebidas, además, con el carácter de muy cualificada. Razones de mera cortesía procesal nos llevaran a contestar a tal alegación para descartar la concurrencia de tal circunstancia pues, como indica la STS de 13/12/12 , 'la nueva redacción del art. 21.6 CP -no ajena a la jurisprudencia de esta Sala que había aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico- exige la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación, b) no ser atribuible al inculpado, y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

El carácter indeterminado de estas pautas valorativas -que para alguno no son sino expresión del sentimiento de culpa por las deficiencias estructurales y orgánicas de la administración de justicia- confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente. Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de atenuantes específicas, solo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.' (en igual sentido STS de 26/10/12 ).-

Pues bien, proyectando la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, visto el desarrollo del procedimiento, iniciado en el año 2010, los diversos requerimientos que fueron realizados a los diversos acusados a fin de que aportaran determinada documentación, que precisamente retrasaron el curso de la causa por la necesidad -decían- de recabarla fuera del territorio nacional, así como la ausencia de paralización significativa alguna en la tramitación del procedimiento, en ningún caso cabría apreciar la referida circunstancia de atenuación, ello sin perjuicio de que la fecha de comisión de los hechos, lo que es distinto, sea tomada en consideración a los meros de efectos del correcto proceso de individualización penológica.-

Así pues, como destacó la STS. de 13/5/05 , 'la gravedad del hecho a que se refiere el precepto ( art. 66.1.6ª CP ) no es la gravedad del delito toda vez que esta"gravedad"habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando ... Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica.-

Pues bien, a falta de datos de especial significación capaces de justificar otro pronunciamiento, la Sala considera que la fecha a que hacen referencia los hechos y la verdadera culpabilidad que deriva hacia sus autores del contenido de los hechos probados, justifica la imposición de la pena privativa de libertad en su mitad inferior y, dentro de ésta en extensión de 9 meses.-

SÉPTIMO.-Conforme a lo establecido en el art. 109 del CP , Jacobo y Pedro Francisco deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Celso en 25.000 euros, declarándose la Responsabilidad Civil Subsidiaria de la entidad mercantil 'Incomex, Asesoramiento y Gestión, S.L.'.-

OCTAVO.-Ex. arts. 123 del C.P ., 239 y 240 de la LECr , las costas deben ser impuestas a los acusados a quienes se condena, con inclusión de las causadas por la Acusación Particular, declarando de oficio las correspondientes a los acusados absueltos.-

Vistos además de los preceptos citados del Código Penal y los Art. 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jacobo y a Pedro Francisco , como autores responsables de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena, a cada uno de ellos, de 9 MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA,pago de 2/4 de las costas procesales, con inclusión en tal proporción de las causadas por la Acusación Particular, y que indemnicen conjunta y solidariamente a Celso en veinticinco mil euros (25.000 €), cantidad que devengará el interés legal conforme a lo establecido en el art. 576 de la LEC , declarándose la Responsabilidad Civil Subsidiaria de la entidad mercantil 'Incomex, Asesoramiento y Gestión, S.L.'.-

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Luis y a Martina , de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones, declarando de oficio el resto de las costas procesales.-

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella se puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-