Sentencia Penal Nº 654/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 538/2012 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 538/12 RP

P.A. 152/2012

Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares

SENTENCIA nº 654/2013

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 16 de diciembre de 2013

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 538/12 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 18 de octubre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 152/2012 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ABANDONO DE FAMILIA, siendo parte apelante D. Lázaro y apeladas Dª Penélope y EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'El acusado, D. Lázaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, quedó obligado en virtud de Sentencia de Divorcio, dictada en fecha de 18 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del Rey (Procedimiento de Divorcio núm. 106/2000), al abono de la misma pensión de alimentos que le imponía a favor de sus dos hijos menores de edad habidos en el matrimonio la Sentencia de Separación dictada el día 17 de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arganda del rey. Las referidas resoluciones judiciales establecían una pensión de alimentos para cada uno de los dos hijos en cuantía de 375 euros mensuales, a abonar por el acusado dentro de los cinco primeros días de cada mes y actualizables conforme al IPC anual. Además, el acusado debía sufragar el 50 % de los gastos extraordinarios de carácter necesario para cada uno de los dos hijos, el 50 % del recibo de la hipoteca que gravaba la vivienda habitada por Dña. Penélope y los dios hijos menores, la totalidad del seguro de vida personal por la constitución del préstamo que grava la vivienda, el 50 % del seguro del hogar obligatorio por el mismo motivo y el 50 % de determinados gastos derivados de la vivienda (la contribución).

El acusado, pese a tener capacidad económica para ello, dejó de abonar las siguientes cantidades correspondientes a la pensión de alimentos: en el mes de julio de 2.008, la cantidad de 750 euros; en el mes de junio de 2009, la cantidad de 750 euros; en el mes de julio de 2009, la cantidad de 750 euros; en el mes de enero de 2010, en el mes de febrero de 2010, en el mes de marzo de 2010, la cantidad de 150 euros; en el mes de julio de 2010 y en el mes de septiembre de 2010, la cantidad de 750 euros. Y durante todo el periodo comprendido entre l mes de enero de 2009 y el mes de noviembre de 2010 la aplicación del IPC correspondiente.

Asimismo, el acusado dejó de abonar el 50% de los siguientes gastos extraordinarios: 50 euros por dentista; 300 euros por la granja (2008-2009); 300 euros por viaje de estudios, 580 euros por actividades deportivas en el año 2009.

Igualmente, el acusado ha dejado de abonar el 50 % de los siguientes gastos que gravan la vivienda: a) Seguro de hogar asociado a la hipoteca 447,13 euros en el año 2008; 461,29 euros en el año 2009; 485,95 euros en el año 2010; b) Contribución (IBI) de la vivienda: 454,61 en el año 2008; 470,58 en el año 2009; 509,29 euros en el año 2010; c) Hipoteca que grava la vivienda: de enero a mayo de 2008, 873,62 euros; de junio a noviembre de 2008, 861,24 euros; de diciembre de 2008 a mayo de 2009, 934,30 euros; de junio a noviembre de 2009, 640,72 euros; de diciembre de 2009 a mayo de 2010, 592,22 euros; de junio a noviembre de 2010, 590,20 euros.

La cantidad adeudada ha sido abonada por el acusado a través de un acuerdo al que llegó con su ex mujer, Dña. Penélope , durante la liquidación del régimen de gananciales.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Que debo condenar y condeno a D. Lázaro como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas, antes definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA, A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y costas.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Lázaro , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la absolución del recurrente.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite el Ministerio Fiscal impugnó el recurso. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 12 de diciembre de 2012.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 17 de diciembre de 2012 , por diligencia de 19 de diciembre se designó ponente, y por providencia de 21 de noviembre de 2013 se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida añadiendo lo siguiente:

La causa estuvo paralizada en fase intermedia al menos desde el 25 de marzo de 2011 hasta el 22 de diciembre de 2011 en que se dio impulso a las actuaciones.

Recibidas las actuaciones en esta sede, estuvieron pendientes de señalamiento desde el mes de diciembre de 2012 hasta el mes de noviembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO-El recurrente invoca como motivos de recurso los siguientes: 1º) Infracción de Ley, por vulneración del art. 227 CP , dado que la deuda estaba abonada al tiempo del juicio; 2º) error en la apreciación de la prueba en relación con el art. 24 CE produciéndose vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia; 3º) vulneración de derechos fundamentales al haberse celebrado el juicio inaudita parte.

SEGUNDO.-El examen lógico del recurso exige comenzar por el tercer y último motivo de impugnación, por vulneración de derechos fundamentales.

Se sustenta el motivo en el hecho de que el juicio se celebró 'inaudita parte', pese a la solicitud de suspensión del acto para citar de nuevo al acusado aunque, pese a lo que dice el recurso, no medió protesta alguna cuando la Juez a quo decidió continuar la celebración del juicio.

La alegación debe desestimarse. El juicio en ausencia viene regulado legalmente en el artículo 786 de la LECrim ., teniendo como requisitos que a) Se cite al acusado personalmente o en el domicilio a que se refiere el art. 775 LECrim .; b) que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o sea de otra naturaleza; c) que la ausencia sea 'injustificada', y d) que el Ministerio Fiscal o parte acusadora consideren que existan elemento suficientes para el enjuiciamiento.

El juicio en ausencia no vulnera los preceptos legales y constitucionales siempre y cuando existan garantías de la correcta citación del acusado y así lo admitió para el proceso de la LO 10/80, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 99/1991 de 9 mayo [RTC 199199] que señala que 'el proceso penal se sustanció de acuerdo con la Ley Orgánica 10/1980, de 11 de noviembre, sobre delitos dolosos, menos graves y flagrantes. Su art. 10 preveía, o exigía, la presencia natural del acusado y la del Abogado defensor, y permitía, no obstante, como excepción [hoy también lo hace el art. 793 L.E.Crim . tras su reforma por la L.O. 7/1988 la celebración del juicio oral (y la Sentencia, por tanto) en ausencia del acusado, pero siempre que esa ausencia fuera injustificada, que el acusado hubiera sido citado personalmente y que hubiera -a juicio del Juez- elementos suficientes para juzgarle.' Y en el mismo sentido y referido al juicio de faltas, numerosísimas resoluciones, como la STC 132/2002, de 3 de junio , parten de la validez del juicio en ausencia, radicando la vulneración de derechos fundamentales e indefensión, en su caso, en la falta de efectiva citación del acusado por vulneración de las formalidades legales establecidas, provocadora de la ausencia involuntaria al acto del juicio.

En el presente caso el acusado fue citado personalmente al acto del juicio, pues compareció en secretaría -previa llamada telefónica- según consta en el folio 158, cédula de citación en la que, como se advertía ya en su declaración de imputado, se le previene de que el juicio podrá celebrarse en ausencia si la pena solicitada no excede de dos años de privación de libertad. El acusado ni ha comparecido ni ha ofrecido justificación a su ausencia en el proceso, por lo que se han respetado las formalidades legales y no se ha producido vulneración procesal alguna, al derivarse la incomparecencia de voluntad expresa o tácita del acusado o por negligencia o causa a él imputable y no al órgano judicial a quien se reprocha la vulneración de sus derechos fundamentales.

TERCERO.-Las alegaciones primera y segunda están íntimamente relacionadas. En la alegación primera se denuncia la vulneración de la Ley por no darse los elementos del tipo, dado que la deuda está saldada con la liquidación de los gananciales. La alegación segunda afirma la existencia de error de valoración porque no se ha tenido en cuenta que la propia denunciante admite que ya no se le debe nada. También por las mismas razones se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Sin embargo no puede prosperar ninguna de estas alegaciones. La sentencia no desconoce que la deuda existente está saldada. Pero ello no afecta a la tipicidad de los hechos enjuiciados.

Según indica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 576/2001 de 3 abril la figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Asimismo la Sentencia nº 1301/2005 de 8 noviembre , afirma que el tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada. Sigue diciendo esta sentencia que 'Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 (RJ 1990, 6795) «se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general».'

Teniendo en cuenta lo expuesto, no cabe duda de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo. No solo se dieron los impagos denunciados -no se cuestiona por el apelante- sino que el acusado tenía capacidad para hacer frente al pago a la obligación que se le impuso. Así se desprende no ya de la declaración de la denunciante, sino de la prueba documental que acredita que el acusado disponía de ingresos anuales superiores a 58.000 euros y por tanto proporcionados a la obligación alimenticia que se le impuso. En sede jurisdiccional civil se pretendió una rebaja de la pensión que fue desestimada. La denunciante afirma que las motivaciones del acusado respondían a criterios carentes de justificación, como la consideración de que durante las vacaciones no tenía por qué abonar la pensión de alimentos o la disminución del importe de la pensión en el momento del divorcio sin resolución alguna que lo amparase. Así lo reconoció el propio imputado en fase de instrucción, admitiendo que no había ninguna resolución que le autorizara a disminuir el pago de la pensión o a suprimirlo durante los periodos vacacionales.

En suma, hubo prueba de cargo, ésta fue lícita y practicada en el acto del juicio oral, y de la misma se desprende sin dificultad que el acusado no abonó las pensiones y pagos a que venía obligado pese a conocer su obligación y tener capacidad económica para asumirla.

El recurrente confunde los elementos objetivos y subjetivos del tipo a que hemos hecho referencia con la satisfacción extraprocesal de la responsabilidad civil dentro del cauce de la liquidación de los bienes gananciales. El delito se consumó con el impago, que no fue un mero retraso sino una situación prolongada en el tiempo y no hay precepto que articule una excusa absolutoria con motivo de haberse abonado la deuda pendiente con posterioridad.

Por dicho motivo debe desestimarse el recurso, sin perjuicio de lo que se dirá en el siguiente fundamento.

CUARTO.-No obstante no haberse alegado por las partes, estimamos que concurren dos circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal:

1º. La primera de ellas resulta de las propias alegaciones del recurrente y de la visualización del acto del juicio oral con las manifestaciones de la parte denunciante, que condujeron a que el Ministerio Fiscal retirase la solicitud de responsabilidad civil y a que la sentencia de instancia, consecuentemente, se limitara a imponer la responsabilidad penal procedente. Se ha producido la reparación del daño o perjuicio causado por el delito, pues el acusado satisfizo la totalidad de la deuda pendiente y por tanto, en el momento de la declaración de la denunciante, nada se debía de las cantidades objeto de la denuncia y del proceso penal. Aunque la denunciante intentó expresar que sigue teniendo dificultades en forma de retrasos en el pago, la juez a quo la remitió a denunciar los hechos de nuevo o a reclamar en la jurisdicción civil, dado el limitado objeto del presente procedimiento.

Concurre, pues, la circunstancia atenuante del art. 21.5 del Código Penal , con independencia de las circunstancias expuestas por la testigo, dado el carácter eminentemente objetivo de dicha atenuante. En efecto, respecto a la atenuante de reparación del daño, como recuerda la S TS 1071/2006 (RJ 2007, 355), con cita de la STS 18.9.2003 (RJ 2003, 7168), supone una típica decisión de política criminal del legislador, en la que ha primado la consideración del beneficio objetivo de la víctima -sea por la vía de la plena reparación de los daños sufridos por la misma, sea por la mera disminución de sus efectos- sobre los aspectos éticos y subjetivos propios de las razones que hayan podido determinar al culpable a actuar de tal manera tras la comisión del hecho punible. Este elemento subjetivo, característico de la anterior atenuante del art. 9.9. CP/1973 , parece ahora irrelevante pues no se hace preciso acreditar la motivación del sujeto para realizar esos actos de reparación material o de dar satisfacción al ofendido.

Y 'Como se ha expuesto por la jurisprudencia de esta Sala lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.' ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 179/2007 de 7 marzo . RJ 20073248)

2º. La segunda circunstancia atenuante que estimamos concurrente es la de dilaciones indebidas, regulada por vez primera en LO 5/2010.

La L.O. 5/2010 la ha tipificado expresamente definiéndola como la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' Dos son las circunstancias que presuponen la atenuante: su carácter extraordinario, es decir, más allá de lo común o normal, e indebido, por consiguiente, carente de justificación objetiva. Con un límite: que no sea atribuible a la propia conducta del imputado. Y finalmente con un criterio interpretativo: la proporcionalidad en relación con la complejidad de la causa, pues a mayor complejidad mayores dilaciones pueden producirse por la necesidad de múltiples o complicadas diligencias de investigación.

Teniendo en cuenta estos parámetros, estimamos en el presente caso concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, con el carácter de simple. En efecto, estamos ante un hecho de relativa sencillez, que se instruye en menos de un año, pues denunciados los hechos en marzo de 2010, en noviembre se han practicado todas las diligencias de instrucción.

Sin embargo se han producido dilaciones significativas en la fase intermedia y en apelación. En la primera, además de que los trámites son lentos, se detecta una absoluta paralización del procedimiento durante casi nueve meses: de marzo a diciembre de 2011. La última actuación procesal antes de diciembre es del mes de febrero, requiriendo el nombramiento de profesionales de oficio. Un oficio fechado en noviembre de 2010 se sella en marzo de 2011 y no se provee hasta diciembre de 2011. No sabemos si el oficio estaba ya en autos o se reprodujo a petición del juzgado, pero lo que es claro es que hubo una total paralización de los autos durante un periodo de tiempo mayor incluso que los trámites de instrucción de la causa.

La segunda paralización se produce en esta sede pues, en ausencia de criterios de preferencia especial de esta causa, el turno de señalamiento ha conllevado que se tarde en señalar once meses la fecha de deliberación y fallo del recurso.

Es una dilación extraordinaria porque tramitada la instrucción en un plazo razonable, el enjuiciamiento en primera y segunda instancia ha generado dilaciones por paralización total de veinte meses.

Es indebida, porque el motivo no son sino paralizaciones en el impulso de oficio de las actuaciones judiciales. El exceso de trabajo y las disfunciones organizativas de los tribunales en modo alguno excusan la calificación del retardo como indebido, en el sentido no de arbitrario, sino que no tiene por qué ser soportado por el ciudadano.

Finalmente, el acusado no ha tenido responsabilidad alguna en tales dilaciones. Y como se ha razonado, no guardan proporción con la complejidad de la causa en relación con su enjuiciamiento.

La concurrencia de dos circunstancias atenuantes impone necesariamente la rebaja en grado de la pena en abstracto, tal y como dispone el art. 66.1.2ª, desde los seis meses de multa. Por tal motivo y valorando las circunstancias del hecho y del culpable, así como la entidad de las atenuantes aplicadas procede imponer la pena de multa con extensión de TRES MESES, e igual cuota diaria de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Lázaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares de fecha 18 de octubre de 2012 en el procedimiento abreviado nº 380/2010; y en consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella Sentencia en el sentido de:

1º. Declarar concurrentes las circunstancias atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas.

2º. Imponer, en lugar de la pena de multa de seis meses impuesta en la instancia, la de TRES MESES DE MULTA, con igual cuota diaria de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

DESESTIMAMOS el recurso en todo lo demás.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.