Sentencia Penal Nº 654/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 10049/2013 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala nº 10049/13

PA nº 189/12

Juzgado de Instrucción nº 9 de Sevilla

SENTENCIA Nº 654/15

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO, ponente.

D. CARLOS L. LLEDÓ GONZALEZ

En la ciudad de Sevilla, a 22 de diciembre de 2015.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delito de estafa contra Imanol , Onesimo , María Inés , Alexis y Demetrio . Este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.-Han sido partes:

- El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña María Dolores Rodríguez Tuñas.

- El acusado Imanol , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Badalona (Barcelona), el día NUM001 /1973, hijo de Matías y de Justa , con domicilio en Barcelona, de no declarada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Mª José Aguilar Alcaide y defendido por el Letrado D Luis Felipe Aguado Arroyo.

- La acusada María Inés , con N.I.E. nº NUM002 , nacida en Río de Janeiro (Brasil), el día NUM003 /1978, hija de Luis Carlos y de María Virtudes , con domicilio en Barcelona, de no declarada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª Mª José Aguilar Alcaide y defendida por la Letrada Dª Ana Isabel Soria Cano.

- El acusado Alexis , con D.N.I. nº NUM004 , nacido en Las de Palmas de Gran Canaria, el día NUM005 /1945, hijo de Matías y de Fidela , con domicilio en Las Palmas de Gran Canaria, de no declarada solvencia, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Sara González Limones y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Venegas Leopoldo.

- El acusado Demetrio , con D.N.I. nº NUM006 , nacido en Sevilla, el día NUM007 /1962, hijo de Matías y de Teresa , con domicilio en Camas, de no declarada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Macarena Orellana Fernández y defendido por el Letrado D. Leopoldo Castrillo Posada.

- El acusado Onesimo , con D.N.I. nº NUM008 , nacido en Badalona (Barcelona), el día NUM009 /1973, hijo de Gregorio y de Delia , con domicilio en Badalona, de no declarada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Rosa Mª Díaz de la Peña López y defendido por el Letrado D Luis Angel López Fole.

- La responsable civil subsidiaria ACT ABRECO SL, representado por la Procuradora Dª Mª José Aguilar Alcaide y defendido por la letrada Dª Ana Isabel Soria Cano

- La responsable civil subsidiaria NOVA NYSSA S.L, representado por la Procuradora Dª Rosa Mª Díaz de la Peña López y defendido por la letrado D Luis Angel López Fole.

- La responsable civil subsidiaria CRYSTALIX LONDON SL, representado por el Procurador D Jose Manuel Claro Parra y defendido por la letrada D Ginés Zamora Gil

- La responsable civil subsidiaria EL JARDIN DE LOS NEGOCIOS, representado por la Procuradora Dª Carmen Romero Villa y defendido por la letrada Dª Eva Mª Moreno Carmona.

SEGUNDO.-El juicio oral se celebró el día 9 de junio de 2015 practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, declaración de los testigos propuestos y no renunciados y documentación reproducida.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249. 6 º y 74 del Código Penal del que debían responder los acusados en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Consideró que procedía imponer a los acusados Onesimo , Imanol y María Inés penas de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con cuota de 6 ? y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago. Y a los acusados Alexis y Demetrio , pena de 3 años, 6 meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 9 meses y un día con cuota de 6 ? y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP en caso de impago. Costas. E indemnización a Jesús en 164.454 ? por el dinero apropiado, indemnización de la que responderán como responsables civiles subsidiarios Crystalix London SL, ACT Abreco SL, Control Técnico de Proyectos SL, El Jardín de los Negocios y Nova Nissa SL.

CUARTO.-Las defensas formularon conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

La defensa de Imanol formuló conclusiones alternativas considerando que los hechos constituirían un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250 1º del CP , del que respondería el acusado en concepto de cómplice del artículo 29 del CP , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21 5º del CP , solicitando la imposición de pena de 6 meses de prisión.

La defensa de María Inés formuló conclusiones alternativas considerando que los hechos constituirían un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del CP , del que respondería la acusada en concepto de cómplice del artículo 29 del CP , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21 5º del CP , solicitando la imposición de pena de 3 meses de prisión. La defensa del Sr. Alexis solicitó asimismo alternativamente, la condena del referido acusado como cómplice.

En el mes de junio de 2009 Jesús , nacional del Reino Unido, con domicilio en Londres, contactó por teléfono y a través de su página web, con la sociedad Crystal London S.L. Asset Management Company, con domicilio en NUM010 - NUM011 DIRECCION000 Street, Norwich, Norfolk, NR 3, 1, JU, en Inglaterra y CALLE000 nº NUM012 , 08008 de Barcelona en España, con la que contrató la inversión de determinadas cantidades de dinero en Bolsa, suscribiendo con ella los correspondientes contratos que le fueron remitidos por correo electrónico.

Para ese fin, a través de la entidad bancaria Barclays, envió a la cuenta que se le indicó en la Caja Rural del Sur en Sevilla, oficina de la carretera de Carmona, cuenta nº NUM013 , el día 13 de junio de 2009 la cantidad de 9.999,70 libras, equivalentes a 11.777, 34 euros, y el día 26 de junio de 2009, 130.000 libras, equivalentes a 152.677 euros.

Cuando Jesús , después de realizar el segundo ingreso, recibió una llamada desde un número de teléfono que no pertenecía al Reino Unido confirmándole que había sido recibido correctamente el ingreso, de nuevo quiso contactar por esa vía con Crystalix, resultando de todo punto imposible, ya que en realidad esta sociedad, si bien existía, no se dedicaba a la inversión en Bolsa, siendo un ardid usado para obtener un beneficio ilícito en la forma que ahora se dirá.

La cuenta mencionada donde se recibió el dinero de Jesús había sido aperturada el 24 de marzo de 2008 a nombre de la sociedad Crystalix London SL, figurando en ella como apoderado el acusado Alexis .

A su vez, la sociedad Crystalix London SL se constituyó mediante escritura de 29 de enero de 2008 por Alexis , que actuaba en nombre propio, y por el acusado Onesimo , que actuaba en representación de las sociedades Blambot Consulting S.L. y Talleres Mercur S.L., actuando en ese acto Blamblot Consulting SL en su calidad de administradora de Talleres Mercur SL.

Realizado el primer ingreso por Jesús por un importe de 11.777,34 euros, el acusado Imanol , concertado con otras personas que no han sido enjuiciadas dispuso de ese dinero, realizando transferencias a diversas cuentas de las que eran titulares, consiguiendo así su definitivo apoderamiento.

- 5.523 euros se transfirieron a la cuenta número NUM014 de la que era titular Evelio .

- 4.000 euros a la cuenta número NUM015 de la que era titular Claudio .

- 500 euros a la cuenta número NUM016 de la que era titular Claudio .

Todas estas personas no han sido localizadas.

Con el segundo ingreso por importe 152.677 euros, el 1 de julio de 2009 Imanol hizo la misma operación, realizando las siguientes transferencias:

- 38.519,69 y 29.230,78 euros a favor de ACT ABRECO S.L., cuenta número NUM017 de Bankinter, de la que era titular el propio acusado Imanol como administrador único de esta empresa, siendo también apoderado de esa sociedad el acusado Onesimo .

- 15.898,81 y 42.247 euros a favor de CONTROL TÉCNICOS DE PROYECTOS S.L., cuenta nº NUM018 de Bankinter, de la que era titular como administrador de aquella sociedad el acusado Imanol .

- 22.229,29 euros a favor de EL JARDÍN DE LOS NEGOCIOS, cuenta número NUM019 de Bankinter, en la que figuraba como titular el apoderado de esta empresa y también acusado Demetrio .

- 18.152,19 euros a favor de NOVA NYSSA S.L., cuenta número NUM020 de BBVA, cuenta de la que era autorizado el acusado Imanol , siendo administrador único de esa sociedad el acusado Onesimo .

- 5.992,98 euros a favor de María Inés , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuenta número NUM021 de La Caixa, esposa del acusado Imanol , también acusada por estos hechos.

La empresa ACT ABRECO SL figura inscrita con CIF B63114243, dedicada a negocio inmobiliario, figurando como administradores Imanol y Onesimo .

La empresa CONTROL TÉCNICO DE PROYECTOS figura inscrita con CIF B64112279, dedicada al control de calidad de edificaciones. Tenía como administrador único a Norberto , quien vendió sus participaciones en dicha empresa a Imanol el 7.2.2008, cesando ese día en su cargo como administrador único, cargo que pasó a desempeñar Imanol .

La empresa El Jardín de los Negocios inscrita con CIF B38811998, dedicada a la compraventa de fincas, tenía como administrador único a Demetrio .

La empresa Nova Nyssa SL, inscrita con CIF B63970818, dedicada al desarrollo de páginas web, tenía como administrador único a Onesimo y como autorizado en la cuenta a Imanol .

La empresa Scanning Market SL, inscrita con CIF B64277031, dedicada a negocios inmobiliarios, tenía como administrador único a Alexis .

La empresa United Real State SL, inscrita con CIF B92997394, tenía como administrador único a Evelio .

La empresa Sine qua com SL inscrita con CIF B92996032 tenía como administradores solidarios a Aquilino y Ezequias .

Toda la argucia había sido ideada por el acusado Imanol , en connivencia con terceros no enjuiciados, quien ofreció diferentes cantidades de dinero a los acusados Alexis y Demetrio a cambio de que estos aparecieran como apoderados de algunas de las sociedades que se han mencionado y abrieran las cuentas bancarias con su identidad, haciéndoles éstos entrega de las claves de acceso de las operaciones vía Internet una vez abiertas aquellas, operando así el acusado Imanol con entera libertad para hacer las transferencias mencionadas y en otras ocasiones, cuando era necesaria la presencia de algunos de ellos en el banco se le pagaba una cantidad de dinero por cada acto, concretamente al acusado Demetrio , quien recibió al menos 500 euros en una cinco o seis ocasiones, si bien no consta que realizara transferencia bancaria de parte del dinero ingresado por el denunciante Jesús .

Alexis recibió 3.000 euros para la constitución de la sociedad Crystalix y por la apertura de la cuenta de esta sociedad en la que se recibió el dinero de Jesús y desde la que el acusado Imanol realizó todas las transferencias de autos, utilizando las claves facilitadas por el Banco, todas las cuales le fueron entregadas a Imanol por el Sr. Alexis inmediatamente después de obtenidas tras la apertura de la cuenta corriente en la entidad bancaria.

Las operaciones de traspaso del dinero ingresado por Jesús se efectuaron desde la dirección IP NUM022 el 1 de julio de 2009, entre las 13:46:13 y las 14:00:51, siendo el titular de esta conexión el acusado Imanol , quien al tener acceso a las cuentas referidas, de forma inmediata efectuó otras transferencias a otras cuentas, dispersándose el dinero cada vez más, no recuperando el perjudicado cantidad alguna.

La acusada María Inés no era consciente de la ilicitud de la actividad desarrollada por su esposo, producto de la cual éste ingresó 5992,98 ? en la cuenta de la que ella era titular.

No consta que Onesimo , Alexis o Demetrio conocieran o se beneficiaran de las transferencias refridas realizadas por Imanol .

Previamente a la celebración del juicio, María Inés ha ingresado un total de 6.000 ? y Imanol un total de 14760 ? en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en concepto de reparación del daño.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de estafa previsto y sancionado en los artículos 248 y 250.1. 5º del Código Penal .

Los elementos que la jurisprudencia reiteradamente viene exigiendo para la existencia del delito de estafa son: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En el caso de autos el engaño urdido como se ha descrito en los hechos probados resultó plenamente idóneo y eficaz para provocar en Jesús , -que actuaba movido por el principio de la buena fe que debe presidir las transacciones mercantiles- un error acerca de las verdaderas intenciones de los autores del hecho, que no eran otras sino las de lucrarse con el desplazamiento patrimonial del perjudicado que provocaron éste realizara en su favor, engaño que se reveló idóneo

Si bien es cierto que para determinar si el engaño ha sido o no suficiente se deben de tener en cuenta las circunstancias subjetivas de la persona engañada y si bien cuando los hechos se producen en el ámbito financiero, tienen especial importancia los usos mercantiles habituales o las buenas prácticas bancarias (Sentencia del TS de fecha 22-12- 00), debe de huirse en cualquier caso, de las tesis de convertir cualquier infracción de los usos y buenas prácticas mercantiles en una especie de elemento negativo del tipo de la estafa, desechando una concepción excesivamente restrictiva del concepto legal de engaño bastante que lo restrinja a puestas en escena capaz de llevar a error hasta a la persona más avisada.

Establece en este sentido la STS de 26-6-00 , referida a un supuesto en el que el engaño recayó sobre los empleados de una entidad bancaria, que 'la suficiencia del engaño no queda desvirtuada por el hecho de ejercitarse sobre los empleados de una entidad bancaria, ya que la relación con los clientes se fundamenta asimismo en el principio genérico de confianza en el comportamiento básicamente honesto de los mismos, que no aconseja extremar las muestras de desconfianza'. La estafa implica siempre un aprovechamiento engañoso e injusto de la confianza ajena por lo que la tutela penal debe amparar a la generalidad de los ciudadanos y no solo a los especialmente desconfiados, de modo que 'cuando la ilicitud del desplazamiento patrimonial es manifiesta y el engaño ha sido suficiente en el específico supuesto contemplado, la exclusión de la tutela penal debe limitarse a supuestos especialmente burdos, cuya veracidad sea fácilmente comprobable'. Y la STS de 26-7-2000 dispone que como regla general 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa'. Por todo lo expuesto, resulta claro que en el caso de autos se produjo un engaño plenamente idóneo para lograr el desplazamiento patrimonial pretendido por las circunstancias dichas.

En primer lugar, frente a lo alegado en su informe por alguna defensa, no puede negarse la adecuación causal del engaño desplegado para sorprender la buena fe del perjudicado, por muy anómalo o sospechoso que debiese resultar la propuesta a través de teléfono o de internet, de la entrega de fuertes sumas de dinero para su inversión en Bolsa. Lo cierto es que la puesta en escena por parte de los autores del hecho, fue suficiente para inducir a error al perjudicado.

Ciertamente, quien desembolsó una fuerte suma de dinero en esta operación, podía sospechar, según cuál fuera su nivel cultural y de experiencia, que pudiera haber en ella algo irregular, pero no por ello tendría que inferir su carácter ficticio. En este sentido, la sentencia 161/2013, de 20 de febrero , FJ. 3, señala con rotundidad que todo ataque al patrimonio ajeno, obtenido mediante un engaño idóneo para producir error y generar un desplazamiento patrimonial, ha de ser castigado por el derecho penal. Una acción de esa naturaleza es perfectamente subsumible en el concepto de estafa proclamado por el art. 248 del CP .

No cabe descargar sobre el propio perjudicado las consecuencias desfavorables de no haber advertido el carácter falaz de la operación propuesta, imputándole la infracción de prácticas elementales de autoprotección patrimonial. Salvo casos extremos de engaño absolutamente burdo e inconsistente, al éxito de la conducta fraudatoria contribuye siempre, junto a la aptitud objetiva del engaño urdido por el delincuente, una mayor o menor falta de precaución y diligencia por parte del sujeto pasivo, movido por el exceso de confianza o el afán de ganancia; de modo que de extremar las exigencias de autoprotección del propio patrimonio no habría en la práctica términos hábiles para sancionar la estafa como no fuera a título de tentativa o tentativa inidónea, pues siempre el error determinante del acto de disposición podría atribuirse a falta de la debida diligencia del perjudicado.

Ciertamente, señala la sentencia del Tribunal Supremo 182/2005, de 15 de febrero , que cuando el perjudicado infringe sus deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la equivalencia de las condiciones- respecto del perjuicio patrimonial.

Ahora bien, esta doctrina -elaborada específicamente en contemplación de operaciones financieras de riesgo elevado para la entidad bancaria finalmente defraudada- no puede ser generalizada indiscriminadamente, ni siquiera al conjunto de casos en que el perjudicado resulta ser una empresa bancaria o mercantil, y mucho menos cuando se trata de particulares ajenos a prácticas judiciales, administrativas o comerciales.

Debe tenerse en cuenta, a este respecto, que la propia jurisprudencia que admite la relevancia de los deberes de autoprotección del perjudicado pone en guardia frente a una concepción en exceso restrictiva del concepto legal de 'engaño bastante', que lo restrinja a puestas en escena capaces de provocar error incluso a las personas más avispadas o desconfiadas. Antes bien al contrario, por ejemplo, la sentencia 634/2000, de 26 de junio , señala que 'la doctrina de la compensación del dolo del acusado que engaña con la supuesta negligencia de la víctima efectivamente engañada debe aplicarse con moderación', pues en definitiva la estafa implica siempre un antijurídico aprovechamiento engañoso de la confianza ajena, 'por lo que la tutela penal debe amparar a la generalidad de los ciudadanos y no exclusivamente a los especialmente desconfiados', de suerte que 'cuando la ilicitud del desplazamiento patrimonial es manifiesta y el engaño ha sido efectivamente suficiente en el específico supuesto contemplado, la exclusión de la tutela penal debe limitarse a supuestos especialmente burdos, cuya inveracidad es fácilmente comprobable'.

Sobre las mismas bases, pero dando aún un paso más allá, la sentencia 1349/2000, de 26 de julio , afirma que, como regla general y salvo situaciones excepcionales y muy concretas, 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o, lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa', porque no cabe trasvasar el dolo del sujeto activo de la acción a la negligencia del sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por la sola circunstancia, normalmente ajena a su voluntad delictual, de que la víctima haya un tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones; de manera que, en definitiva, la dialéctica de la insuficiencia del engaño 'podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

Más recientemente, la sentencia 229/2007, de 22 de marzo , declara, en su fundamento quinto, que 'no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante de aquél'. Tomando pie en esta afirmación, la sentencia 291/2008, de 12 de mayo , (FJ. 4º), tras insistir en que 'no puede hacerse responsable del delito a la víctima por [la] mayor o menor diligencia que ponga ésta', pone de relieve que existen muchas ocasiones en que la propia dinámica de los hechos, pero sobre todo, el plan del autor, concibe de manera anticipada una cierta predisposición de la que será precisamente víctima al aprovechamiento o postura ambiciosa con lo que se le presenta como aparente, de modo que este comportamiento es parte del ardid del estafador para conseguir el desplazamiento patrimonial, confiado en que será la víctima quien, guiada por su ambición, realice los actos conducentes a conseguir tal desplazamiento. Este mecanismo no neutraliza el engaño del estafador, ni impide su comisión, porque el engaño, que debe ser bastante, en tanto que existente para conseguir el fin, debe ser apreciado desde la perspectiva del que lo despliega, no de quien lo sufre, aunque éste, guiado por otros móviles, pretenda, a su vez, un aparente enriquecimiento patrimonial.

En el mismo sentido, la sentencia 970/2009, de 14 de octubre , declara en su fundamento segundo que 'las exigencias de autotutela en la defensa del patrimonio no suponen que el sujeto pasivo deba desplegar una protección equivalente a la potencialidad de maquinaciones y ardides que emplee un sujeto activo, pues también actúa el principio de confianza que juega tanto en las relaciones personales como en las comerciales. La calificación del engaño como bastante debe ser examinado desde la perspectiva de quien realiza la maquinación para acechar un patrimonio ajeno'. Y abundan en esta misma línea las sentencias 1316/2009, de 22 de diciembre , 271/2010, de 30 de marzo , 714/2010, de 20 de julio , 954/2010, de 3 de septiembre , 1016/2010, de 24 de noviembre , 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y, la 319/2013, de 3 , de abril.

Proyectando estas consideraciones generales sobre el supuesto de autos, no cabe duda de la idoneidad del engaño empleado a través de la página web elaborada para la captación de clientes, con quienes se contactaba asimismo telefónicamente asegurándoles lo ventajoso de las inversiones que se ofrecían, incluso aunque el perjudicado pudiera albergar dudas o sospechas de los riesgos de la operación. Por consiguiente, el Tribunal concluye en la procedencia de subsumir los hechos en el ámbito típico del delito de estafa.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, los hechos constituyen por lo demás el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.6º CP vigente a la fecha de los hechos o la del actual artículo 250 1. 5º del Código Penal , por la especial gravedad, atendido al valor de la defraudación. El TS estableció como límite cuantitativo a partir del cual se estimaba para la apreciación del subtipo agravado la cuantía del delito de estafa o de apropiación indebida de especial gravedad, la suma de 36.060,73 ?, equivalente a seis millones de pesetas, cantidad que en este caso es superada muy ampliamente, pues el importe de la cantidad defraudada ascendió a 164.454 ?, por lo que claramente concurre el referido subtipo agravado, tanto con la redacción del artículo 250 del CP vigente a la fecha de los hechos, como con la actual, en la que la conducta enjuiciada tendría encaje en el número 5º del artículo 250 1 del CP , al superar la defraudación, que alcanza los 164.454 euros, ampliamente los 50.000 ?, precisos en la actualidad para la apreciación del subtipo agravado, habiéndose solicitado asimismo por el Ministerio Fiscal la apreciación también de la continuidad delictiva al haber realizado el perjudicado dos desembolsos patrimoniales sucesivos en escaso lapso de tiempo.

Esta última pretensión del Ministerio Público de que se considere que el delito además de estafa agravada por la cantidad, constituyó un delito continuado, no puede ser acogida pues como se apuntó por la defensa del acusado Imanol , en realidad, y de las propias declaraciones del perjudicado, cabe colegir que se trató de un único engaño o maniobra defraudatoria, por más que se realizaran dos ingresos bancarios con unos días de diferencia. Lo contrario, entendemos que supondría que un mismo hecho, llevase a una exasperación punitiva no justificada .De este modo, incardinados los hechos en el tipo específico del actual artículo 250 1. 5º, (anterior 250 1 6º) del CP en atención al perjuicio causado, no cabe incrementar a su vez la pena conforme al artículo 74 en atención a una pretendida continuidad delictiva.

TERCERO.-Del expresado delito responde el acusado Imanol como autor, por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, ( artículo 28 del Código Penal , en relación con el artículo 27 del mismo texto legal ), tal como se infiere, sin margen de duda razonable, las diversas pruebas practicadas en el juicio oral. Ciertamente no hay prueba de que fuera el acusado Imanol , ni ninguno de los otros acusados en la presente causa, quien personalmente contactase telefónicamente con el perjudicado Jesús en el Reino Unido, ni incluso que fuera alguno de los acusados quien hubiera diseñado la página web de Cristalyx. Pero si resulta que fue desde la IP 77.210.150.173, el 1 de julio de 2009, entre las 13:46:13 y las 14:00:51, IP de la que era titular el acusado Imanol (como resulta de la información remitida por Vodafone unida a la pieza separada de documentos como Anexo B. 6, donde consta que la referida IP correspondía al DNI NUM000 , que resulta ser el DNI de Imanol ), desde donde se realizaron las transferencias del dinero ingresado por Jesús en la cuenta bancaria de Cristalyx a diversas cuentas de otras sociedades, ACT Abreco SL, Control Técnico de Proyectos SL, El Jardín de los Negocios y Nova Nissa SL, además de a la cuenta corriente de María Inés , mujer de Imanol . De dichas entidades el acusado Imanol tenía precisamente de una u otra forma el control, bien al ser apoderado o administrador de las mismas o bien por poseer las claves de sus cuentas bancarias a las que tenía pleno acceso, como se señala en los hechos probados.

Así, los otros coacusados, Onesimo y Alexis , designan a Imanol como la persona que decidió la constitución de Cristalyx London, resultando que aunque la constitución de Cristalyx fue firmada en enero de 2008 por Alexis , -que actuaba en nombre propio, y por el acusado Onesimo , que actuaba en representación de las sociedades Blambot Consulting S.L. y Talleres Mercur S.L.-, tras la constitución de la sociedad, se procedió en el mes de marzo a la apertura de una cuenta corriente en la Caja Rural del Sur por parte de Alexis , resultando que inmediatamente después, como el mismo ha declarado, tras salir de la entidad, el Sr. Alexis procedió a entregar toda la documentación y claves de acceso de las cuentas bancarias a Imanol .

Tal afirmación que podría en principio considerarse que constituiría una mera alegación autoexculpatoria del co-acusado Alexis , se ve confirmada por las declaraciones del director de la sucursal bancaria en cuestión, Argimiro , que explica que las conversaciones para la apertura de la cuenta en la entidad y todas las posteriores, las realizaba, siempre telefónicamente, con un tal ' Gaspar ', nombre con el que se conoce a Imanol , explicando que tras la apertura de la cuenta solo en una ocasión precisaron que acudiera el gerente de Crystalix, Sr. Alexis , para una firma, explicando que todo lo relativo a los movimientos de la cuenta se llevaba con el tal ' Gaspar ', al que dice que nunca vio, pero del que da un detalle tan ilustrativo como que sabe que se trataba de una persona muy obesa, que se sometió por aquella época a una operación de reducción de estómago, todo lo cual concuerda con la descripción de Imanol , habiendo reconocido el propio Imanol en juicio haber sufrido varias operaciones de estómago. Y aunque Imanol no ha admitido ser conocido como ' Gaspar ', obran a los f. 374 y 375 varios correos electrónicos entre la empleada de la sucursal bancaria de Cajasur, Ariadna , y el tal Gaspar , de los que se desprende como efectivamente, la gestión de los negocios relativos a la cuenta corriente abierta en aquella sucursal, era realizada por el tal ' Gaspar ', aludiéndose en uno de los correos del f. 374 por el tal ' Gaspar ' a que estaba de baja laboral con ingreso por el estómago.

Asimismo el coacusado Demetrio señala a Imanol como la persona que contactó con él para que figurase como apoderado de la entidad El Jardín de los Negocios SL, explicando como él se limitaba a acudir al Banco donde la entidad tenía abierta cuenta corriente a fin de realizar las transferencias que se le indicaran, lo que hizo en unas 5 ó 6 ocasiones. Y Demetrio , apunta a que conocían al co-acusado Imanol como ' Gaspar '.

De otra parte, Imanol dió en juicio respuestas sumamente evasivas y ambiguas acerca de cuanto se le preguntó en relación con los hechos, y en especial en relación a las transferencias bancarias desde Crystalix a la cuenta corriente de su mujer y a las cuentas de las otras entidades de las que él tenía el control como apoderado o administrador.

La actuación del acusado Imanol resulta así de gran relevancia, por más que no conste fuese él quien contactase telefónicamente con el perjudicado, para engañarle e inducirle a realizar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio. Y debe determinar que responda en concepto de autor y no de mero cómplice, pues su actuación, con la constitución de las diversas entidades mercantiles y en concreto de Cristalyx London a través de Alexis y Onesimo fue esencial, pues en ella se ingresó el dinero del perjudicado y desde ella se dispersó inmediatamente el dinero, consiguiendo con ello que el perjudicado no lo pudiese recuperar cuando escasos días después solicitó el bloqueo de la cuenta donde había efectuado los ingresos para intentar recuperar su inversión.

CUARTO.- Sentado lo anterior, consideramos que por el contrario no ha quedado acreditado con el grado de certeza que requiere una adecuada condena penal, que el resto de los acusados participase también consciente y voluntariamente en el delito de estafa de autos.

Así, respecto de María Inés , su implicación en los hechos deriva del hecho de ser la esposa del acusado Imanol , y de que este utilizara la cuenta bancaria a nombre de María Inés para realizar algunos pagos y recibir transferencias, realizando en concreto el 1.07.2009 una transferencia desde la cuenta de Cristalyx a la de María Inés por importe de 5992,98 euros, cuyo ilícito origen ésta niega conocer, corroborando tal ignorancia el coacusado Imanol , quien además explica que María Inés figuraba como socia de la entidad Nova Nyssa pero a efectos puramente formales. Estimamos por ello no acreditada la comisión por parte de esta acusada del delito de estafa de autos, sin perjuicio de que la misma deba responder como partícipe a título gratuito, a tenor de lo prevenido en el artículo 122 del CP como posteriormente se dirá.

Tampoco estimamos suficientemente acreditada la intervención en la estafa de autos del acusado Onesimo , primo del acusado Imanol , ni la de Alexis y Demetrio . Ciertamente Onesimo intervino en la constitución de Cristalyx London en enero de 2008, como representante de la entidad Blambot Consulting SL, administradora de Talleres Mercur, con un 2% de participación, resultando que a aquella fecha Onesimo era administrador de dicha entidad. Pero explica como pocos meses después dejó de serlo, pasando la administración a su primo Imanol , resultando tanto de las declaraciones del mismo, como de las del coacusado Alexis , que cuando en marzo de 2008 se abrió en la sucursal de Cajasur de Sevilla, cuenta corriente para Cristalyx SL, inmediatamente toda la documentación y claves de acceso bancarias fueron entregadas por el Sr. Alexis a Imanol , explicando el Sr. Alexis en juicio que fue precisamente a Imanol , y no a Onesimo a quien entregó toda la documentación bancaria y que era Matías quien realizaba todas las gestiones con el Banco. El director de la sucursal bancaria de Cajasur en la carretera de Carmona de Sevilla explica asimismo que todas las gestiones las realizaba vía telefónica con un tal Gaspar ( Imanol ) y no con Apolonio , ni con Alexis , explicando que sólo vio y habló con éste último cuando se abrió la cuenta y luego otra vez más en la que era necesario contar con la firma del gerente de Cristalmyx que formalmente era el Sr. Alexis . Apolonio ha asegurado que dejó las relaciones laborales y de negocio con su primo a mediados del año 2008, aunque no se documentara entonces, en parte por la relación de parentesco con Imanol , circunstancia no desmentida por el coacusado Imanol , no constando en autos que Apolonio realizara transferencia alguna del dinero ingresado por el perjudicado Jesús en la cuenta de Cristalmyx en Cajasur, ni que se lucrase personalmente en alguna cantidad de este desplazamiento patrimonial de autos, por lo que estimamos que no existe base probatoria suficiente que determine su condena por el delito de estafa imputado.

Asimismo estimamos que aunque Alexis figurase como gerente formal de Crystalix London, no hay constancia bastante de que participase en la estafa de autos y se lucrase a costa del perjudicado. Como antes se ha expuesto, resulta que entregó toda la documentación bancaria de la cuenta corriente abierta para Crystalix a Imanol , así como la de otra sociedad Scanning Market, no resultando inverosímil su relato de que el acusado Imanol le ofreció un trabajo en Las Palmas consistente en abrir una sucursal de un negocio relativo a la informática en las islas que él dirigiría, recibiendo de Imanol 3.000 euros a tales fines, apareciendo que ha aportado a las actuaciones documentales que corroboran su relato, concretamente el contrato de alquiler suscrito a principios de 2008 en Las Palmas de un local a los fines indicados, copia de unos recibos de alquiler y documento de rescisión del contrato con la propietaria en julio de 2008 al no prosperar el negocio proyectado, corroborando también el director de la sucursal bancaria de Cajasur en la carretera de Carmona de Sevilla que ha declarado en juicio que era un tal ' Gaspar ' quien en realidad llevaba todas las gestiones relativas a las cuentas de Cristalyx y no el Sr. Alexis que era un simple gerente formal.

En similar sentido ha declarado el coacusado Demetrio que refiere que quien contactó con él para llevar adelante un negocio de informática en 2005-2006 fue Imanol , a quien conoce por Gaspar . Que a Onesimo el ' Zapatones ' no lo conocía, sólo lo ha visto dos veces, y que se lo presentó Imanol . Que fue Imanol quien le llevó a una Notaría a constituir la sociedad El Jardín de los Negocios y luego a unos Bancos a abrir unas cuentas. Que Onesimo no entró en los Bancos, y que él le dió toda la documentación bancaria a Imanol , que era quien le encargaba de vez en cuando realizar alguna transferencia bancaria pagándole una remuneración por ello, asegurando el acusado Sr. Demetrio no haber obtenido ninguna otra contraprestación económica por parte de los otros coacusados, explicando que realizó 5 ó 6 transferencias por las que Gaspar le pagaba 500 euros, explicando también que nunca recibió estadillos de la cuenta de El Jardín de los Negocios, ni dinero de la cuenta, pues toda la documentación bancaria estaba en poder de Imanol , concretando que la última transferencia bancaria encargada por ' Gaspar ' la realizó en 2007 y que después no volvió a tener contacto con Imanol . En autos consta una sola transferencia realizada desde Sevilla desde la cuenta de El Jardín de los Negocios en julio de 2009 que podría derivar de la transferencia de parte del dinero ingresado por el perjudicado Jesús , transferencia realizada desde la c/c de Cristalyx para dispersar el dinero. Pero no existe prueba de que dicha transferencia (pieza separada de documentación anexo B 3) fuera realizada precisamente por el coacusado Demetrio . Estimamos por ello que procede también absolverle del delito de estafa imputado, al no existir prueba bastante de que a la fecha de autos participase de las actividades de las sociedades controladas por el acusado Imanol , al igual que procede absolver también por similares motivos a Onesimo y a Alexis .

QUINTO.-En la ejecución del expresado delito de estafa concurre en la persona de Imanol la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño del artículo 21. 5º del CP , pues con anterioridad al inicio del juicio constan realizados y unidos a las actuaciones justificantes de ingresos bancarios en la cuenta de consignaciones de este Tribunal para la reparación del daño, realizadas por Imanol por un total de 14760 ? y por parte de su mujer María Inés por un total de 6000 ?. El Código penal prevé como circunstancia atenuante la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, pero viene exigiendo que se trate de una contribución relevante ( STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales ( sentencia del Tribunal Supremo nº 301/2015, de 19 de mayo ); En el caso de autos, si atendemos al perjuicio total causado, las cantidades ingresadas, son bastantes escasas -14.760 más 6.000 ?-, pero si resultan relevantes si se tiene en cuenta la situación personal actual del acusado, del que no constan fuentes de ingresos estables, a excepción de una exigua nómina como viajante de poco más de 700 euros mensuales, y sin que la investigación patrimonial haya conseguido localizar otros activos más que un turismo matrícula WWW cuyo embargo se ha decretado, lo que no permite pensar en una situación económica desahogada que hubiera permitido desembolsos superiores.

La referida atenuante habrá de apreciarse con el carácter de simple u ordinaria, habiendo afirmado el Tribunal Supremo en su sentencia nº 380/2015, de 19 de junio , que lo contrario ' estimularía... a defraudaciones de entidad superior para luego asegurarse en su caso una generosa atenuación con una devolución muy parcial'.

La defensa ha solicitado también por vía de informe la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6º del CP , que consiste en la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento que no resulte atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Desde esa óptica, teniendo en cuenta la relativa complejidad de la causa, las dificultades para descubrir desde donde se realizaron las diversas transferencias, sus destinos, personas que se hallaban detrás de las entidades respectivas, requiriendo la solicitud y examen de numerosa documentación, y resultando que varias de las personas que en principio podrían haber estado implicadas en los hechos, no han podido ser identificadas, por más que los hechos ocurrieran hace algo más de 6 años, estimamos que no cabe reputar en términos globales que la tramitación de la causa haya sufrido dilaciones extraordinarias que deban determinar la apreciación de la atenuante referida. No obstante ello se impondrá la pena de prisión correspondiente al delito en su límite mínimo, como se señala en el siguiente fundamento jurídico.

SEXTO.-Teniendo presentes las consideraciones realizadas y el tenor de los artículos 248 y 250 1. 5º del Código Penal , el Tribunal considera procede imponer al acusado Imanol la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, pena situada en el marco penológico mínimo aplicable, teniendo en cuenta la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de reparación del daño de carácter ordinario, y la no concurrencia de circunstancias agravantes.

SÉPTIMO.-En virtud del artículo 116 del Código Penal y en concepto de responsabilidad civil, el acusado Imanol deberá abonar una indemnización a favor de Jesús ascendente a la suma de 164.454 ?, con aplicación del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicándose al abono de dicha indemnización las cantidades ingresadas en la cuenta de consignaciones del Tribunal antes del acto del juicio por Imanol y su esposa María Inés , ascendentes a un total de 20.760 ?.

Aunque, como se ha sentado en fundamento jurídico anterior, no haya quedado acreditado que la acusada María Inés participara conscientemente en el delito de estafa imputado, ni que supiera que la cantidad de 5.992,98 ? ingresada en la cuenta corriente de que ella era titular tuviera un ilícito origen, no obsta al hecho objetivo de que efectivamente tal cantidad de dinero ingresó en la cuenta corriente de María Inés . Y ello entendemos que determina, que la referida deba responder en concepto de responsable civil a título gratuito del artículo 122 del CP , concurriendo en su conducta los requisitos que a tal respecto exige la jurisprudencia (por todas, STS 227/15, de 6 de abril ), pues se ha beneficiado de los efectos de un delito sin haber tenido participación en él, ni como autora, ni como cómplice, y ese aprovechamiento ha sido a título gratuito, sin contraprestación alguna, por lo que determina que deba responder en vía civil, solidariamente con el autor material del delito hasta el límite del enriquecimiento lucrativo que tuvo, que asciende a 5.992,98 ?, importe de las cantidades ingresadas en su cuenta.

El art. 122 del Cp define al tercero a título lucrativo como aquel que se ha beneficiado de los efectos del delito o falta sin haber participado en el mismo ni como autor ni como cómplice. Por tanto el tercero a título lucrativo se define por las siguientes notas: a) Nota positiva el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta. b) Nota negativa no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 del Cpenal . c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna. d) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita - art. 1305 CCivil-. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita - STS 324/2009 de 27 de Marzo. e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material --o cómplice-- del delito pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado . Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento / enriquecimiento lucrativo que haya tenido. f) La acción civil contra el partícipe por título lucrativo del delito de apropiación --como es el caso de autos-- al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones y el día inicial para el cómputo coincide con el inicio de la causa penal - STS 600/2007-. En definitiva la gran ventaja que tiene el art. 122 Cpenal equivalente al art. 108 del anterior Cpenal , es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto le hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.

Declaramos asimismo, a tenor del artículo 120 del CP , responsables civiles subsidiarias de la indemnización a abonar a Jesús a las entidades Crystalix London SL hasta el límite del importe de la cantidad total defraudada. Y a ACT Abreco SL, Control Técnico de Proyectos SL, El Jardín de los Negocios y Nova Nissa SL con el límite de la cuantía de sus respectivas participaciones y con el límite máximo de la cantidad defraudada ascendente a 164.454 ?.

OCTAVO.-De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el acusado abonará las costas causadas, conllevando el pronunciamiento de sentencia absolutoria la declaración de oficio de las costas causadas a sensu contrario, por lo que el acusado Imanol abonará la quinta parte de las costas procesales causadas, declarándose de oficio las otras cuatro quintas partes de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Imanol como autor de un delito de estafa, ya circunstanciado, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 meses de multa con cuota diaria de 6 euros.

Le imponemos asimismo el pago de una quinta parte de las costas del juicio y una indemnización a favor de Jesús de 164.454 ?, con aplicación del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicándose al abono de dicha indemnización las cantidades ingresadas en la cuenta de consignaciones del Tribunal antes del acto del juicio por Imanol y la responsable civil a título gratuito, ascendentes a un total de 20.760 ?.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el acusado ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Y debemos absolver y absolvemos a los acusados Onesimo , María Inés , Demetrio y Alexis del delito de estafa imputado, con declaración de oficio de cuatro quintas partes de las costas causadas.

Declaramos a María Inés , como partícipe a título lucrativo, responsable civil solidaria con su esposo Imanol de la indemnización impuesta a éste aunque con el límite de la cuantía de su participación que se fija en 5992,98 ?.

Declaramos responsables civiles subsidiarias de la indemnización a abonar a Jesús a las entidades Crystalix London SL hasta el límite de la suma total defraudada de 164.454 ?. Y a ACT Abreco SL, Control Técnico de Proyectos SL, El Jardín de los Negocios y Nova Nissa SL hasta el límite de la cuantía de sus respectivas participaciones, con el límite máximo de la cantidad defraudada ascendente a 164.454 ?.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a interponer ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por la Magistrada Ponente en el día de la fecha. Doy fe.