Sentencia Penal Nº 655/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 312/2013 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 312/2013
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 24/2013
JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 6 DE MÁLAGA
En nombre del Rey
Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 655/2013.
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER GARCÍA GUTIÉRREZ
D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ
En la ciudad de Málaga, a 14 de noviembre de 2013.
Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga los
presentes Autos de Rollo de Apelación número 312/2013 , correspondientes al Procedimiento Abreviado
seguido en el Juzgado de lo Penal número 6 de Málaga con el número 24/2013, sobre delito de defraudación
de fluido , a la vista del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Valderrama González, en
nombre y representación de Marta y de Mariano , y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, dicta, en
virtud de la potestad conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Procuradora Sra. Valderrama González se interpuso, en nombre y representación de Marta y de Mariano mediante escrito presentado el 11 de junio de 2013, recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Penal número 6 de Málaga , sentencia en la que, conteniéndose el siguiente relato de Hechos Probados : 'ÚNICO.- Los acusados Marta y Mariano , mayores de edad y sin antecedentes penales, con anterioridad al día 3 de marzo de 2011, de común acuerdo vienen abasteciéndose fraudulentamente de aguas en su domicilio sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Málaga, a través de un enganche ilegal, ascendiendo la cantidad defraudada a 2.300 euros de los cuáles en la actualidad han sido abonados por los acusados 360 euros', en su Fallo se decía que: 'Que debo condenar y condeno a Marta y a Mariano como autores responsables penalmente de un delito de DEFRAUDACIÓN DE AGUA del artículo 255.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de DE MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Asimismo se les condena a indemnizar solidariamente a la empresa municipal de aguas de Málaga EMASA en la suma de 1.940 euros con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo se impone a ambos acusados el pago de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular'.



SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en esta Sección en fecha 7 de noviembre de 2013 se acordó la formación del presente Rollo para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO .- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó, simultáneamente, que los autos pasaran, una vez producida la deliberación señalada para el día 14 de noviembre de 2013, al Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ , quien expresa el parecer de la Sala, sin que por este Tribunal se considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Hechos declarados Probados de la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Málaga en fecha 16 de mayo de 2013 .



SEGUNDO .- La presente resolución se contrae a determinar si resulta procedente (o no) la estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Valderrama González, en nombre y representación de Marta y de Mariano mediante escrito presentado el 11 de junio de 2013, contra la sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Penal número 6 de Málaga ; y ello para el caso de que se hubiera puesto de manifiesto la concurrencia del único, en definitiva, motivo de impugnación contenido en el cuerpo del escrito del mismo, consistente el error en la apreciación de la prueba en la que habría incurrido el juzgador de instancia, por considerar, primero, que los recurrentes procedieron a realizar el enganche ilegal, segundo, que el importe de la defraudación no ha superado la suma de 400 euros establecida en el artículo 255 del Código Penal , por lo que los hechos, en todo caso, serían constitutivos de una falta de su artículo 623.4, debiendo determinarse en ejecución de sentencia la indemnización procedente y, tercero, que la multa impuesta resulta desproporcionada en relación con las circunstancias concurrentes, por lo que solicita, alternativa y subsidiariamente, la imposición, en su caso, de la pena de multa de tres meses en cuota de 3 euros diarios.



TERCERO .- Esta Sala -una vez ha hecho consideración de dichas alegaciones, de lo expresado en la sentencia recurrida, de lo contenido en las actuaciones, visualizada la grabación del juicio y a la vista de la doctrina jurisprudencial sobre las materias de que se trata-, llega a la convicción de que procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que se trata, por las siguientes tresrazones , en orden de atención de las impugnaciones efectuadas.

Si bien, ha decirse, en primer término, que no puede entenderse que se haya producido por parte del juzgador de instancia error alguno en la valoración de la prueba practicada, ni falta de dicha prueba o duda en la misma que permita entender infringidos dicho principio y el in dubio pro reo establecidos en dicho precepto constitucional -de acuerdo con la interpretación que a los mismos ha de darse, respectivamente, habiéndose practicado prueba de cargo, el primero, o ante la no existencia de orfandad de aquélla, el segundo, y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los mismos (por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo , la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero )-, dado que, se considera, que en el acto del juicio celebrado el mismo día 16 de mayo de 2013 ha tenido lugar, como se dice, la prueba necesaria - puesta en relación con la obrante en las actuaciones- y que la misma ha sido correctamente apreciada o valorada por dicho juzgador en aplicación de la previsión del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , explicitando el mismo en los Fundamentos de Derecho Primero - respecto de la procedencia de la condena establecida-, Cuarto -en relación a la pena de multa impuesta- y Quinto -en cuanto a la determinación de la responsabilidad civil procedente-, los motivos que le llevaron a condenar a los hoy recurrentes por el delito de defraudación de fluido (agua) del artículo 255 del Código Penal de que se trata, sin que, habiéndose dado cumplimiento a los principios de inmediación y contradicción (en el acto del juicio) y al de libre valoración de la prueba de acuerdo con lo establecido en el citado precepto procesal penal, pueda entenderse que el proceso lógico-jurídico desarrollado no sea razonable -por todas la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1990 - y, en consecuencia, merezca una nueva elaboración por parte de este Tribunal en el ámbito de la función revisora de la segunda instancia, que, no obstante admitir la declaración de plenitud de jurisdicción de dicho Tribunal de apelación - sentencia de la AP. de Málaga de 25 de abril de 2007 - el que, en consecuencia, podría realizar una nueva valoración de todas las pruebas practicadas, sin embargo la concurrencia de aquellas circunstancias impide - sentencia TS. de 18 de septiembre de 2002 - que se pueda llevar a cabo una modificación de la valoración personal que, en base a las pruebas desarrolladas, ha realizado juzgador - sentencias TS. número 200 y número 212 de 2002 - el referido.

La primerarazón -atinente a la infracción, en definitiva, del principio de presunción de inocencia, por entender la parte que no se ha producido prueba de cargo suficiente-, porque -si bien en el acto del juicio los acusados niegan los hechos, pues Marta afirma que (minuto 1.34) viven en la casa dese el mes de septiembre de 2011 y que (minuto 2.39) que ya estaba enganchada el agua y Mariano que viven (minuto 7.04) desde esa fecha y que (minuto 7.12) con anterioridad no iba a la misma-, lo cierto es que ya en sus declaraciones judiciales de fecha 20 de marzo de 2012 (folios 50 y 51 y 52 y 53) los mismos reconocen que, cuando compraron la casa, no había contador y que la instalación estaba tal como estaba antes de comprar la vivienda. Ello pone de manifiesto la situación de conocimiento que los mismos tenían de la situación existente, que de ser mantenida les reportaría -de lo que indudablemente eran conscientes- el beneficio consistente en no tener que efectuar pago alguno, puesto que no existía contrato, por el suministro de agua establecido; la realidad del enganche se hace constar en el acta de inspección (folio 11 de las actuaciones) de fecha 3 de marzo de 2011, sobre la que manifestó el inspector de Emasa, Agapito , que (minuto 9.55), efectivamente, la realizó y que (minuto 10.30) se había conectado un puente no existiendo contrato de suministro. No debe olvidarse que lo que el tipo penal exige es la utilización del agua por alguno de los medios que expresa como es la utilización de mecanismos para realizar la defraudación; sin que duda alguna quepa que tal uso se pudo producir desde la compra de la vivienda en el año 2001, como ha sido reconocido, debiéndose pensar que así fue en consideración del empadronamiento en la misma desde el año 1996.

La segunda razón -referida a la cuantía de la defraudación-, por cuanto que, en virtud de lo anteriormente establecido, la determinación del montante defraudado se lleva a cabo, de acuerdo con el artículo 93 del Reglamento del suministro domiciliario de agua en Andalucía, aprobado por Decreto 120/1991, de 11 de junio, de la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía -publicado en el BOJA de 10 de septiembre de 1991-, por la entidad suministradora que formulará la liquidación del fraude en los casos en que no exista contrato -siendo que los ahora recurrentes reconocieron que fue a finales de 2011 cuando tienen contador y lo arreglan todo-, que incluirá un consumo equivalente a la capacidad nominal del contador que reglamentariamente hubiese correspondido a las instalaciones utilizadas para la acción fraudulenta, con un tiempo de tres horas diarias de utilización ininterrumpidas y durante el plazo que medie entre la adquisición de la titularidad o derechos de uso de las instalaciones citadas y el momento en que se haya subsanado la existencia del fraude detectado, sin que pueda extenderse en total a más de un año. Tal liquidación, que no fue impugnada, obra al folio 17 de las actuaciones, siendo que la representante legal de Emasa, Eloisa , dio (minuto 18.05) las correspondientes explicaciones sobre la aplicación del referido artículo 93 del Reglamento.

Y, la tercera razón -atinente a la pena de multa impuesta- porque la misma se considera adecuada, a la vista de la motivación contenida en el Fundamento de Derecho Cuarto, a la entidad de los hechos de que se trata. Por un lado, como dice el juzgador a quo, la multa de seis meses impuesta constituye la mitad de la horquilla prevista legalmente de entre 3 y 12 meses, respetándose, además, lo establecido en la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal . Por otro lado, la extensión del cuota diaria es, asimismo, respetuosa con lo recogido en el artículo 50.4 del Código Penal , tanto en cuanto a la necesidad de motivar de su extensión como en la previsión de sur fijación teniendo en cuenta la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo; y, aunque es cierto que para el establecimiento de la cuota diaria de la multa se fija un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros, no puede entenderse que la impuesta de 10 euros sea excesiva en consideración a la circunstancia de que constituye una 'normalidad' ( sentencia de la AP. de Madrid de 24 de julio de 2008 ) la imposición de una cuota de 6 euros al condenado inmigrante que ejerce un trabajo remunerado y que tiene una hija de dos años y medio, la no desproporcionalidad de la cuota de 10 euros ( sentencia de la AP. de Valencia de 8 de julio de 2008 ) impuesta al condenado por una falta de amenazas y siendo, finalmente, que el salario mínimo, establecido por el artículo 1 del Real Decreto 1.795/2010, de 30 de diciembre de 2010 (BOE de fecha 31 de diciembre de 2010) para el presente año 2011, es de 21,38 euros diarios ó 641,40 euros mensuales.



CUARTO .- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma ; procediendo condenar a los recurrentes al pago, por mitad, de las costas que se hubieren podido causar en la tramitación del presente recurso.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Valderrama González, en nombre y representación de Marta y de Mariano mediante escrito presentado el 11 de junio de 2013, contra la sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Penal número 6 de Málaga , resolución que, en consecuencia, se confirma en su integridad; con imposición a cada uno de los recurrentes a la mitad de las costas que se hubieren podido causar en la tramitación del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido al Juzgado de lo Penal de procedencia, junto con los autos originales, para su notificación y ejecución de la sentencia confirmada y firme; juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-