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05/08/2016
Sentencia Penal Nº 655/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2289/2015 de 15 de Julio de 2016
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Julio de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA, MIGUEL
Nº de sentencia: 655/2016
Núm. Cendoj: 28079120012016100661
Núm. Ecli: ES:TS:2016:3663
Núm. Roj: STS 3663:2016
Encabezamiento
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil dieciséis.
En los recursos de Casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuestos por
Antecedentes
Fundamentos
En el primer motivo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que no se ha demostrado la comisión de un delito, tratándose solamente de una cuestión civil; que ha actuado dentro de la legalidad vigente en el momento en el que se construyen y venden las viviendas; que la modificación posterior de la normativa urbanística no puede determinar la comisión de un delito; que se vulnera el principio in dubio pro reo al interpretar de forma extensiva los requisitos del delito.
1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.
No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.
2. Aunque formalmente se alega vulneración de la presunción de inocencia, que afecta a la existencia de prueba sobre los hechos, en el desarrollo del motivo solamente se hace referencia a cuestiones de índole jurídica, pues las argumentaciones del recurrente se concretan en afirmar, en primer lugar, que actuó dentro de la legalidad administrativa vigente en el momento de la construcción de las viviendas. Aunque en este motivo no lo precisa y lo hace en el siguiente, se refiere a que en el momento en que se inician las obras entiende que según la normativa administrativa no era precisa licencia de obras al tratarse solo de una rehabilitación parcial del edificio, siendo exigible aquella para esta clase de obras solamente desde enero de 2005, es decir, con posterioridad. Es esa exigencia posterior la que determinó las dificultades en la obtención de los contadores individuales de suministro eléctrico. Lo que alega, en el fondo del argumento, es que al vender las viviendas no ocultó ningún elemento relevante a los compradores. Alega igualmente, en segundo lugar, que se interpretan de forma extensiva los requisitos del tipo de estafa, lo que también es una cuestión jurídica. Y, finalmente, afirma, como colofón de los anteriores argumentos, que no se ha demostrado un delito, sino que se trata de una cuestión civil.
Ninguna referencia, pues, a los hechos que se declaran probados y a la existencia o inexistencia de prueba sobre los mismos.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
En cuanto a la segunda cuestión, alega que las normas administrativas vigentes en el momento de iniciar la construcción no hacían necesaria, para una obra como la presente, la licencia de obras, ni un proyecto con dirección de obra facultativa, ni la posterior licencia de primera ocupación. Y, en cuanto a la tercera cuestión, señala que el Tribunal se equivoca al considerar que se trata de edificación de nueva construcción porque las viviendas se realizaron pagando el IVA.
1. El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.
En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, en un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar 'intención de estafar', identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.
2. En el caso, se declara probado que el recurrente carecía de la licencia que era necesaria para la realización de esas obras, y que ocultó a los compradores este dato. En cuanto al primer aspecto, es decir, a si la licencia era o no necesaria, el recurrente sostiene que no lo era, de donde resultaría que la omisión de ese dato al realizar las ventas era intrascendente, suprimiendo así el elemento del engaño. En todo caso, en primer lugar, el que la licencia pudiera ajustarse al llamado procedimiento abreviado no supone que no fuera necesaria, como el propio recurrente reconoce, y que para obtenerla era preciso, al menos, que el recurrente hubiera cumplido con el requerimiento de aportación de documentación efectuado por el Ayuntamiento, lo que no hizo, provocando el archivo del expediente.
En segundo lugar, la cuestión fue planteada en la instancia y ha sido resuelta razonadamente en la sentencia. En síntesis, la Audiencia ha entendido, con razonamientos que pueden darse aquí por reproducidos, que las obras no se limitaban a la rectificación de espacios internos de un edificio ya existente, sino que incluían la construcción de una planta de ático, con nuevas viviendas, alterando la morfología y aspecto exterior de aquel y aumentando la edificabilidad, por lo que superaban el concepto de obras de reestructuración parcial que, según el recurrente no precisarían licencia de primera ocupación. La exigencia de ésta, por lo tanto, no se debía a una modificación normativa posterior a los hechos, sino a las características de la obra, fácilmente verificables con el examen de los planos del proyecto.
El engaño, según se desprende de la sentencia impugnada, consistió en ocultar a los compradores que no había obtenido la pertinente licencia, aparentando la normalidad de la construcción, cuando se había realizado sin la preceptiva licencia de obras y, por ello, no podría obtener, al menos en principio, la de primera ocupación. El dato es importante en relación con la adquisición de una vivienda. Y su ocultación resulta no solo de la ausencia de cualquier referencia en los contratos de compraventa, sino también de las declaraciones de los compradores. Es cierto que estos datos sobre las viviendas aparecían en parte en los informes de tasación, en los que se mencionaba en algunos casos la inexistencia de las licencias de primera ocupación, pero el Tribunal entiende que, como alegaron los compradores, esos informes solo se les entregaron con posterioridad a la firma de las escrituras, de forma que no podían conocer su contenido en el momento de la compra.
En lo que se refiere a la existencia de perjuicio, el Tribunal considera erróneamente que viene constituido por el importe del arreglo de los desperfectos que fueron apareciendo con el uso de las viviendas. En realidad, del hecho de adquirir unas viviendas creyendo que tenían las pertinentes licencias cuando carecían de ellas, no se desprende en modo alguno la existencia de perjuicios derivados de defectos ocultos. Pero sobre este extremo no se plantea en el recurso cuestión alguna. El perjuicio, en el caso concreto, en el que los adquirentes han habitado las viviendas o las han alquilado, no se deriva de la imposibilidad de utilizarlas como tales viviendas. Inicialmente, vendría constituido por la imposibilidad de suscribir los contratos de suministros de energía eléctrica y demás, que exigían las licencias de primera ocupación, como ocurrió en un primer momento. Dado que según se declara probado cada vivienda tiene ya su propio contrato individual para los correspondientes suministros, el perjuicio vendría constituido por el coste de haber resuelto ese inconveniente. Igualmente, vendría constituido por el coste de regularizar la situación administrativa de las viviendas.
En la sentencia nada se dice de estos dos últimos aspectos, ni, por lo tanto, se cuantifica el importe de esos perjuicios. De todos modos, la ausencia de una cuantificación precisa no impide afirmar la existencia de un perjuicio para los adquirentes, el cual resulta de los hechos probados.
En cuanto a la concurrencia del dolo, resulta con claridad de la sentencia que el recurrente sabía que era necesaria la licencia de obras, pues efectivamente la solicitó al Ayuntamiento. Y también que sabía que la obra no era solo una simple rehabilitación, ya que acompañó la solicitud del proyecto de construcción de la planta ático, aunque el expediente se archivara posteriormente por desistimiento al no aportar la documentación que le fue requerida. Así lo reconoce en el mismo escrito del recurso, y aunque niegue haber recibido el mencionado requerimiento, la Administración aporta las fechas de notificación a la sociedad. Sabía igualmente que ocultaba a los compradores que las viviendas carecían de esa licencia y que por lo tanto no iban a obtener la licencia de primera ocupación. La esperanza de que la situación se pudiera normalizar, al menos en cuanto a los contratos individuales de suministros, como después ocurrió, no hace desaparecer los elementos engañosos en su conducta, que determinaron a los compradores a adquirir las viviendas.
En cuanto a que éstos supieran o no que compraban una vivienda que no era nueva, resulta irrelevante, pues en los hechos probados no se hace referencia a que ese aspecto, que se declara probado, determinara la decisión de comprar. De todas maneras, aunque fueran el resultado de una rehabilitación, las viviendas eran nuevas no solo en el sentido de que los compradores serían sus primeros ocupantes tras la reforma, sino también si se tiene en cuenta que la rehabilitación implicaba una nueva distribución de los espacios con viviendas antes no existentes.
En lo que se refiere al pago del IVA, es un elemento más que podría haber inducido a los comparadores a entender que no compraban viviendas usadas, sino de nueva construcción, aunque fuera a través de un proceso o de una obra de reestructuración general de un edificio, pero en la sentencia no se valora como un dato que tenga un carácter decisivo.
Igual ocurre respecto a la acreditación de los daños, pues la existencia de desperfectos, ocultos al principio, no está contemplada en el relato fáctico como un elemento del engaño. En cualquier caso, la identificación de las cantidades satisfechas por los querellantes para realizar arreglos en las viviendas no solo se considera probada sobre la base de las facturas aportadas, sino, además, por las declaraciones de aquellos, lo que permite entender que sobre el particular ha existido prueba suficiente.
3. Aunque el recurrente no lo analiza expresamente, su alegación respecto de la no concurrencia de los elementos del delito, autoriza a examinar, no solo si concurren los propios del tipo básico, sino también los característicos del subtipo agravado aplicado en la sentencia. El Tribunal de instancia aplicó el
artículo 250.1.1º del C. Penal , que agrava la pena cuando el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. En lo que se refiere a la vivienda, su mención aparece vinculada en el precepto a otros bienes de reconocida utilidad social, concepto referido a los que satisfacen fines colectivos, por lo cual solo se justifica la agravación cuando se trata de la vivienda habitual o primera vivienda, y no de cualquier vivienda. Así se señala en la
STS nº 485/2015, de 16 de julio , que es incuestionable que
Por esta razón, la jurisprudencia de
esta Sala, entre otras en las SSTS. 372/2006, de 31 de marzo y
581/2009, de 2 de junio , teniendo en cuenta que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), que supone una importante agravación de la penalidad,
Al tratarse de un elemento típico del subtipo agravado, de importante trascendencia penológica, esta Sala ha venido exigiendo que los elementos fácticos sobre los que se sustenta su aplicación, es decir, que se trata de viviendas que van a ser destinadas al primer domicilio del adquirente, deben constar sin ambigüedad alguna en el relato de hechos probados. En este sentido, en la
STS nº 368/2015 , que se acaba de citar, se estimaba la queja del recurrente y se razonaba que
Algo similar ocurre en el caso, en el que el relato fáctico de la sentencia impugnada solamente se refiere a que el objeto de los contratos eran viviendas, pero sin especificar si eran las primeras viviendas o domicilio de los adquirentes. Es cierto que en la fundamentación jurídica se hacen otras consideraciones, pero carecen de apoyo en los hechos probados. Además, el hecho de que en el momento del enjuiciamiento algunas de las viviendas estén ocupadas por los adquirentes, no demuestra que en el momento de la adquisición su destino fuera el de constituir la primera vivienda o domicilio de los mismos, ni tampoco que el recurrente tuviera razones para saberlo.
En consecuencia, el motivo se estima en ese aspecto parcial, aplicándose a los hechos los artículos 248.1 y 249 del C. Penal .
1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
2. El recurrente parte de un planteamiento erróneo, pues pretende que, al amparo de este motivo, se efectúe una nueva valoración de las pruebas, lo cual excede de los límites del mismo, como resulta de lo dicho en el apartado anterior. No obstante se examinan sus concretas alegaciones.
2.a) Argumenta que las escrituras aportadas por los querellantes y sus correspondientes tasaciones no contienen ninguna afirmación de que se tratara de un edificio de nueva construcción, máxime en una zona antigua de Madrid. Y que no es de recibo que no las leyeran.
La ausencia del dato mencionado por el recurrente en las escrituras públicas no es contraria al hecho probado, en el que no se declara como tal un hecho diferente. Es cierto que se declara probado que adquirieron las viviendas con el convencimiento de que eran de nueva construcción, pagando el IVA correspondiente, pero de los hechos probados resulta que las viviendas vendidas por el recurrente eran el resultado de una reestructuración general del edificio con creación de una nueva planta de ático con dos viviendas. Por otro lado, el documento no puede demostrar que los compradores supieran que las viviendas que compraban no tenían licencia de obras ni licencia de primera ocupación, y que entendieran que no la precisaban.
2.b) El proyecto de obra presentado por el arquitecto Rogelio solo para los áticos y presentado con la totalidad del proyecto de rehabilitación del edificio en la solicitud de licencia, solamente puede acreditar su existencia y su contenido, pero la determinación de la clase de licencia que necesitaba para su ejecución implica una valoración jurídica que no resulta de su texto, sino que ha de realizarse sobre el mismo.
2.c) El acta de Inspección Técnica de Edificios de 10 de diciembre de 2006, demuestra, según dice, que no era una nueva edificación y que no tenía los defectos que se mencionan por los querellantes. Sostiene que acredita que conocían que se trataba de un edificio rehabilitado.
En realidad, el acta que se menciona no acredita nada contrario a los hechos probados, ni tampoco, concretamente, que los compradores supieran que se trataba de un edificio rehabilitado. De todos modos, como antes se dijo, lo trascendente no es si el edificio era nuevo o si era rehabilitado, o si esa clase de viviendas debe ser calificada administrativamente como nueva o como usada, ni tampoco si los compradores lo sabían, sino que se les ocultó que era precisa licencia para la obra, que tal licencia no había sido concedida y que las viviendas que compraban carecían de la preceptiva licencia de primera ocupación. Y eso es lo que el Tribunal ha declarado probado como maniobra engañosa.
2.d) Las facturas de electricidad aportadas por el recurrente, que acreditan, a su juicio, que estuvo en la creencia de que conseguiría instalar los contadores individuales para lo que no precisa licencia de primera ocupación, y aborda la realización de una nueva acometida cuando el edificio se había terminado, lo que evidencia la inexistencia de ánimo defraudador.
Tales documentos evidencian, efectivamente que existieron esos pagos, pero no pueden acreditar el ánimo de quien las presenta.
2.e) La escritura de obra nueva y división horizontal de 8 de julio de 2005, en la que dice que el Notario que la elabora y redacta comete varios errores e irregularidades.
La existencia de errores en la escritura mencionada no se considera acreditada en la sentencia ni resulta tampoco de su mismo contenido, sino de afirmaciones del recurrente respecto a lo que considera la realidad de los hechos. De todos modos, la demostración de una inexactitud en la escritura no demuestra la realidad de otro dato diferente, que precisaría de su propia prueba.
2.f) Los informes del Ayuntamiento, folios 1738 y 1739, no acreditan un error del Tribunal al establecer los hechos probados, pues solamente constatan que se solicitó la licencia de obras y que se requirió la aportación de una determinada documentación, lo cual la sentencia no niega. Cuestión diferente, que excede de este motivo, como ya se ha dicho, es la valoración jurídica que sea posible hacer sobre tales documentos y acerca de la determinación de la clase de obra y de la licencia que era necesaria para su ejecución y para la ocupación de las viviendas.
2.g) Finalmente, alega la inexistencia de constancia documental de la notificación del requerimiento.
Es claro que un documento inexistente no puede demostrar un error de hecho derivado de prueba documental. En cualquier caso, como se ha reiterado, lo importante no es siquiera la inexistencia de licencia de obras o de licencia de primera ocupación, sino la ocultación de estos datos a los compradores, manteniendo una apariencia de normalidad, según la cual, cuando se vende una vivienda se espera que pueda ser habitada porque dispone de las necesarias autorizaciones administrativas, lo que no ocurría en el caso.
Por todo ello, el motivo, en sus distintas alegaciones, se desestima.
De todo ello concluye que no ocultó a los compradores unos documentos que no eran exigibles, según su interpretación de la legislación urbanística y su experiencia.
1. Las cuestiones que plantea el recurrente se refieren esencialmente a aspectos jurídicos relativos a la clasificación de la clase de obra que pretendía realizar, y a la clase de autorización administrativa que precisaba, y ya han sido examinadas en anteriores fundamentos jurídicos. El Tribunal ha entendido de forma razonada que la edificación de una nueva planta de ático debe ser considerada una obra de reestructuración general, y que conforme al artículo 75.1 de la Ordenanza de 1997, precisaban licencia de primera ocupación, al disponer ese precepto que
2. Además, se refiere a dos aspectos fácticos. De un lado a la intención con la que se presentó un proyecto para la edificación del ático, y de otro a la inexistencia de constancia documental del requerimiento del Ayuntamiento para la aportación de documentación.
En cuanto al primero, es razonable concluir que la elaboración de un proyecto suscrito por un arquitecto y con visado oficial del Colegio y su aportación junto con la solicitud de licencia, obedece a considerar que era necesario para la obra que se pretendía realizar.
Respecto del segundo, la existencia de notificación del acuerdo municipal se acredita mediante el informe del Ayuntamiento, al que se hace referencia en al fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, FJ 6º, según el cual el requerimiento fue notificado a la interesada con fecha 11 de febrero de 2005.
Por todo ello, el motivo se desestima.
Recurso interpuesto por la acusación particular en nombre de Gaspar y otros
1. En la sentencia impugnada se considera que el elemento engañoso consiste en la ocultación de que las viviendas se habían rehabilitado o construido sin la pertinente licencia de obras, y que carecían igualmente de licencias de primera ocupación. Es natural entender que esa carencia habría llevado a los compradores, aunque solo fuera por prudencia, a no adquirir las viviendas, por lo que sus manifestaciones en ese sentido merecen la credibilidad que les ha otorgado el Tribunal de instancia.
El delito de estafa, pues, se aprecia sobre la valoración de ese engaño como un elemento determinante del acto de disposición de los compradores. Pero nada se dice respecto de otros aspectos que concurren en el momento de la adquisición. No se considera un elemento del engaño el que existieran defectos ocultos que solo afloraron con posterioridad y que supusieron gastos para los compradores. Tampoco se declara probado que se les engañara en las características de los inmuebles, que todos ellos visitaron y comprobaron antes de firmar las escrituras de compraventa.
2. La indemnización civil se contrae a los daños y perjuicios causados por el delito, tal como se declaran probados en la sentencia. Su existencia puede ser afirmada cuando resultan de los hechos, aunque no se cuantifiquen de forma totalmente precisa. En el caso, como ya antes se puso de relieve, los perjuicios podían venir constituidos, de un lado, por la imposibilidad de habitar las viviendas, situación que a nadie se le ha presentado, dado que se declara probado que todas las viviendas han estado habitadas desde su adquisición, por sus propietarios o por inquilinos. De otro lado, por la imposibilidad o por las dificultades de contratar el suministro de electricidad o de otros servicios, para los que fuera necesaria la licencia de primera ocupación. Dicho de otra forma, por el coste de obtener esa licencia o por los inconvenientes de no disfrutar de la misma. Y, en tercer lugar, podría considerarse como perjuicio el gasto necesario para regularizar la situación administrativa de las viviendas. De los dos últimos aspectos no se hace mención alguna en la sentencia, ni tampoco en las conclusiones de las acusaciones. Concretamente, nada se dice respecto de la posibilidad de legalizar las viviendas.
Por lo tanto, los compradores disponen como propietarios de las viviendas que habían decidido adquirir, y se declara probado que todas ellas son habitadas desde su adquisición, por lo que no procede indemnización alguna por el perjuicio que habría supuesto la imposibilidad de utilización. En segundo lugar, se declara probado también que en la actualidad todos tienen contratos individuales de suministro de luz y otros, sin que se haya precisado el importe de los gastos necesarios para obtenerlos, ni solicitado indemnización en ese concepto, por lo que tampoco procede acordarla. Y, finalmente, nada se ha solicitado en relación a los posibles gastos relacionados con la eventual regularización administrativa de la situación de las viviendas, cuya imposibilidad no ha sido acreditada, por lo que tampoco es posible pronunciarse sobre ese extremo.
Dado que los daños y perjuicios causados por la ausencia de la licencia de primera ocupación, en la medida en la que se han acreditado en la causa penal, o no se han concretado o han sido suficientemente reparados, en tanto que todos los propietarios disponen de viviendas que son habitadas y han podido contratar individualmente la luz y otros servicios, no procede declarar la nulidad de los contratos de compraventa.
Por otro lado, la declaración de nulidad de los contratos produciría unos efectos radicales que podrían afectar a terceros. Para acordarla sería necesario que de la sentencia se desprendiera la inexistencia de aquellos o al menos la apertura de un debate en el que hubieran tenido la oportunidad de intervenir en defensa de sus derechos.
Finalmente, como ya se dijo más arriba, aunque es discutible la pertinencia de la indemnización de unos gastos ajenos al mecanismo engañoso propio del delito de estafa, no se ha planteado ninguna queja sobre ese particular.
Por todo lo anterior, el motivo se desestima.
1. El
artículo 121 del C. Penal dispone que
La responsabilidad civil subsidiaria que procede declarar en la causa penal es solamente la derivada del delito y no de cualesquiera otras conductas ajenas a éste que pudieran originar alguna otra clase de responsabilidad. De otro lado, los casos en los que procede la responsabilidad civil subsidiaria por causa de delito son solamente los establecidos en el Código Penal.
2. Viene a sostener el recurrente que los servicios del Ayuntamiento incurrieron en incumplimiento de sus responsabilidades al omitir el control de las edificaciones, lo que hubiera evitado la construcción del edificio sin licencia y que el acusado hubiera podido vender las viviendas.
Sin embargo, tal omisión no determina su responsabilidad civil con arreglo al precepto citado, pues éste exige que los responsables penales de los delitos sean
Por otro lado, el delito castigado en la sentencia impugnada no se ha cometido por el hecho de construir las viviendas sin la oportuna licencia urbanística, sino por ocultar su inexistencia a los compradores de aquellas, aspecto en el cual no es posible exigir actuación alguna al Ayuntamiento.
Finalmente, no puede declararse su responsabilidad civil respecto de unas cantidades pagadas respecto de unos perjuicios derivados de defectos en la construcción, pues en ese aspecto no le es exigible un control que lo pudiera evitar.
En consecuencia, el motivo se desestima.
1. Ha de recordarse en primer lugar que, como ha señalado
esta Sala, STS nº 892/2007 , con cita de la
STS de 4 de marzo de 2004 y de la
STS núm. 411/2007 '...
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria, en tanto que viene a exigir que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el tribunal que resuelve el recurso. Y también que, desde la perspectiva del derecho de defensa, es igualmente necesario en esos casos dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquel. También ha señalado esta Sala que la posibilidad de oír al acusado o de practicar pruebas es ajena al recurso de casación.
El TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de Derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, ap. 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, ap. 27; 13 diciembre 2011, Caso Valbuena Redondo contra España, ap. 29; 6 julio 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; y 26 mayo 1988, Ekbatani contra Suecia, ap. 32), lo que en alguna ocasión ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados ( STEDH de 22 noviembre 2011, Caso Lacadena Calero contra España , con cita de las sentencias del mismo tribunal Botten contra Noruega, de 19 de febrero de 1996 ; Ekbatani contra Suecia, de 26 de mayo de 1988 ; Igual Coll, de 10 marzo 2009 ; Marcos Barrios, de 21 septiembre 2010 y García Hernández, de 16 noviembre 2010 ).
Solamente, pues, es posible la rectificación de una sentencia absolutoria, o en general el empeoramiento de la posición del acusado, si el Tribunal que resuelve el recurso se basa en la infracción de ley por la indebida aplicación, inaplicación o interpretación de la norma a los hechos que se declaran probados en la sentencia que se impugna.
2. En el caso, el recurrente pretende que se dicte sentencia condenatoria contra Rogelio como cooperador necesario del delito cometido por el acusado condenado, que, como ya se ha dicho, consistió en vender unas viviendas a distintas personas ocultándoles que se habían construido sin licencia de obras y que carecían de licencia de primera ocupación. En los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada solamente se menciona a Rogelio para declarar probado que redactó un proyecto para la construcción de una planta ático en dicho edificio, obra que no llegó a dirigir, y que no ha quedado acreditado que actuara en connivencia con Victoriano o cooperara de alguna forma en el engaño perpetrado por aquel.
De ese relato fáctico no es posible deducir ninguna responsabilidad penal respecto del acusado Rogelio , y, por lo que se ha dicho en el apartado anterior, tampoco es posible incorporar a ese relato otros hechos distintos con la finalidad de establecer aquella, por lo que el motivo se desestima.
Fallo
Que debemos
Declarándose de oficio las costas causadas.
Que debemos
Condenando a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución y la que se dicta a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D.