Sentencia Penal Nº 655/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 158/2020 de 17 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de Apelación Penal 158/2020

Procedencia:

Juzgado Penal 1 Barcelona

Procedimiento abreviado 60/2018

SENTENCIA 655 /2022

TRIBUNAL

CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ

JOAN RÀFOLS LLACH

DAVID FERRER VICASTILLO

Barcelona, 17 de octubre de 2022

El Tribunal ha visto el Rollo de Apelación arriba referenciado, dimanante del procedimiento antes reseñado seguido por un delito de hurto el que se dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2019, que ha sido apelada, y en el que han intervenido las siguientes partes:

i. Luis María, como parte apelante, representado por la procuradora Irene Barrenechea Marcerano y defendido por el abogado Luis Asensio Amat.

ii. El Ministerio Fiscal, como parte apelada.

Antecedentes

Primero.Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo.El Fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

Que condeno a Luis María como autor responsable de un delito de hurto del art 234.1 del C.P .,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión, con imposición de las costas del procedimiento.

Se acuerda la prohibición de entrada al mismo en las instalaciones del transporte metropolitano de Barcelona por tiempo de ocho meses.

Asimismo, deberá indemnizar a Jesús Luis en la suma de 550 euros; todo ello con los intereses del art 576 de la L.e.c .

Contra esta mi sentencia cabe recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de diez días.

Así lo decido y firmo, Dª María del Pilar Calvo Resel, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona y su partido por sustitución.

Tercero.Notificada la sentencia a las partes, contra esta se interpuso por la representación procesal de Luis María, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que, sobre la base de los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso - y que seguidamente se analizan - solicita la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra sentencia en la que se absuelva al apelante con todos los pronunciamientos favorables.

El recurso fue admitido a trámite dándose traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes por un plazo común de diez días a los efectos de que pudieran efectuar las alegaciones que estimaran pertinentes, presentándose escrito de alegaciones por el Ministerio Fiscal que impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Seguidamente se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados para la resolución del recurso.

Cuarto.Recibida la causa en esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona se acordó incoar el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, y de acuerdo con el turno de reparto establecido se designó ponente que fue sustituido posteriormente por el magistrado Joan Ràfols Llach quien expresa el parecer del tribunal, tras la deliberación y votación de este asunto en la sesión que se celebró en el día de la fecha.

Y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, así como revisar la grabación de la sesión del juicio oral, sin que se haya solicitado prueba en esta alzada ni celebración de vista, ni considerarse esta necesaria, se resuelve el recurso de apelación sobre la base de los hechos probados y fundamentos de derecho que seguidamente se exponen.

Hechos

Se aceptan los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, según el siguiente tenor literal, si bien se añade un párrafo final en relación con la paralización de la tramitación de la causa constatada en esta alzada:

Luis María sobre las 10,10 h. del 6 de abril de 2017 se dirigió a la estación de metro de la línea 5 de Sagrera, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se adentró con una chaqueta en la mano y al llegar observó que Jesús Luis, se encontraba sentado en uno de los bancos del andén, mientras hablaba con su hermana; que aprovechó y se acercó al mismo y se sentó al lado de Jesús Luis; que con la ayuda de la chaqueta que portaba en uno de sus brazos la desplazó al lado derecho y abrió la cremallera del bolso de mano del Sr. Jesús Luis y que éste tenía a su lado, y le cogió de su interior un teléfono móvil tasado en 70 € y un sobre conteniendo la cantidad de 480 €, con los que marchó del lugar tras la llegada de un convoy de metro.

Las actuaciones se recibieron en la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 13 de octubre de 2020 y en la misma fecha se designó ponente y desde entonces hasta el día 25 de mayo de 2022 en que se acordó el cambio de ponente y señalar día para la deliberación, votación y resolución del recurso, y desde esta última fecha hasta la fecha de la presente resolución la tramitación de la causa ha estado paralizada debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección.

Fundamentos

Primero.Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo.La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos: (i) error en la valoración de la prueba, indebida aplicación del tipo previsto en el art. 234.1 del CP; (ii) con carácter subsidiario, aplicación del apartado segundo del art. 234 del CP, delito leve de hurto; y (iii) con carácter subsidiario, falta de individualización de la pena.

Tercero.Antes de entrar en el examen concreto de la valoración efectuada por la magistrada jueza de la instancia cabe efectuar las siguientes consideraciones generales en orden a las facultades de este Tribunal en relación con la valoración en esta segunda instancia de la prueba practicada en la primera instancia.

Recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, en el caso que nos ocupa la convicción judicial de los hechos probados antes expuestos efectuada por la juzgadora de instancia es el resultado final de este proceso de constatación de la existencia de prueba, válidamente obtenida, y su posterior valoración partiendo de la presunción de inocencia del acusado y siguiendo la metodología expuesta, apreciando las pruebas practicadas, de acuerdo con un proceso racional y lógico que explicita de forma razonada y motivada.

En efecto, revisadas las actuaciones se observa que la juzgadora de la instancia en relación con el delito leve de hurto fundamenta la existencia de este delito en las declaraciones de la víctima, del agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 que recuperó las imágenes de las cámaras de seguridad del ferrocarril metropolitano, de su visionado, y del agente NUM001 que extrajo de dichas imágenes los fotoprínters e identificó sin ningún género de dudas al acusado, así como del reportaje fotográfico confeccionado a partir de las imágenes grabadas.

Existe una jurisprudencia consolidada que entiende que las declaraciones de los policías intervinientes constituyen pruebas de cargo incriminatorias y, por ende, aptas para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ampara a los acusados. Recoge esta jurisprudencia la Sentencia 241/2011, de 11 de abril [Roj: STS 2162/2011 - ECLI: ES:TS:2011:2162], que se expresa en los siguientes términos:

En este punto debemos recordar que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente, la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de las declaraciones testificales cabe seguir los parámetros que para el caso de declaración única de la víctima como prueba de cargo (aplicables también a la generalidad de los testigos) el Tribunal Supremo viene estableciendo que, sin constituir cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única de cargo dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. No basta la creencia subjetiva en la palabra del testigo, sino que se exige una fundamentación objetiva y racional de esta declaración testifical en la sentencia.

Pues bien, en cuanto a la credibilidad subjetiva tanto del perjudicado como de los agentes de policía y testigos en distintas fases de los hechos cabe señalar que no constan características físicas o psíquicas de estos testigos que limiten su capacidad de percepción o puedan debilitar su testimonio. Tampoco se aprecian móviles espurios o de venganza o resentimiento que puedan derivar de una relación previa con el recurrente, al que no conocían, que limite la capacidad de su declaración de generar certidumbre.

Por lo que se refiere a la credibilidad objetiva o verosimilitud de estos testimonios su declaración - como ya señaló la juzgadora de instancia y se constata en la revisión de la grabación del acto del juicio - es ordenada, precisa, sin ambigüedades ni contradicciones, coherente y persistente con sus primeras manifestaciones recogidas en el atestado policial (con la salvedad a la que seguidamente se hará referencia respecto al perjudicado) y vienen corroboradas por la grabación de las cámaras de seguridad aportada a las actuaciones y que tiene también su reflejo en el reportaje fotográfico aportado, de tal modo que se observa cómo la declaración del perjudicado se corresponde con la secuencia de imágenes que analizó el agente NUM000 en el acto del juicio oral, reconociendo el agente NUM001, sin ningún género de dudas, al acusado como la persona que consta en las imágenes y lleva a cabo la conducta delictiva. Debe en todo caso señalarse en relación con esta última declaración testifical que se trata de una declaración testifical de hechos propios, el reconocimiento del acusado al que conocía por actuaciones policiales anteriores, y no se trata por tanto de un testigo de referencia. Como bien señala la juzgadora de la primera instancia el reconocimiento del acusado en las imágenes por parte de quien lo conoce al haber intervenido en diversas ocasiones en su detención tiene un alto poder de convicción, siempre que este reconocimiento se reitere, como así se hizo, en el acto del juicio de tal forma que las declaraciones del testigo se someten al debate contradictorio entre las partes. En este mismo sentido la STS 1665/2001, de 28 de septiembre, citada por la magistrada jueza de la primera instancia, se pronuncia en los siguientes términos:

La identificación realizada por unos funcionarios de la policía especialistas en la investigación de atracos y que no consta que interviniesen en las diligencias que dieron lugar al atestado, plantea algunas cuestiones sobre sus efectos probatorios y naturaleza de la prueba. El artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal está contemplando la posibilidad, indiscutida, de que los policías que redactan los atestados y hacen manifestaciones en los mismos, puedan adquirir el carácter de testigos en cuanto se refieran a un hecho de conocimiento propio. Reforzando esta postura el artículo 7l7 del mismo cuerpo legal , valora las declaraciones de los funcionarios de la policía judicial como declaraciones testificales y apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. En el caso presente después de redactado el atestado por un funcionario policial, otros agentes adscritos al grupo antiatracos visionan las cintas y reconocen sin lugar a dudas a los dos acusados, como los autores del hecho enjuiciado. En sentido contrario nos encontramos en la declaración del Director de la Sucursal Bancaria que, en su primera comparecencia en la policía, manifiesta que no puede reconocer a nadie. Una de las testigos que había reconocido inicialmente en fotografía a uno de los acusados posteriormente rectifica y manifiesta que no reconoce a ninguno de los mismos.

Las identificaciones realizadas por especialistas de la policía que no han intervenido en las diligencias que dan lugar al atestado, podrían ser consideradas como una especial forma de pericia que se debe reproducir, como se ha hecho en el caso presente, en el acto del juicio oral, por lo que, en principio, no hay obstáculos para su validez.

Tal como consta en el atestado policial (folio 18) las imágenes registradas por las cámaras de seguridad fueron aportadas a la policía en un CD por la Unidad de seguridad y Protección Civil del Metro de Barcelona y se corresponde con las registradas el día 6 de abril de 2017 entre las 10:00 y las 10:15 horas, momento en el que sucedieron los hechos. La grabación de las cámaras de seguridad fue aportada directamente a la policía que procedió a su análisis e identificación del recurrente, como así lo declararon los agentes de policía que depusieron en el acto del juicio oral. No se cuestiona en todo caso por el recurrente que la grabación haya podido ser manipulada o se haya quebrantado la cadena de custodia.

Constan, pues, imágenes grabadas y aportadas a las actuaciones en el momento en que sucedieron los hechos que fueron entregadas a la policía que procedió a su análisis para determinar la forma en que sucedieron los hechos, como relató el agente NUM000 en un relato coincidente con el de la víctima, y de las que se extrajeron las imágenes con las que se confeccionó el reportaje fotográfico que posteriormente sirvió para el reconocimiento e identificación por el agente NUM001 del acusado, ahora recurrente, identificación que en el acto del juicio ratificó sin ningún género de duda explicando las razones que le habían llevado a identificar al recurrente, basadas en su conocimiento profesional con motivo de su trabajo policial en el que había identificado en diversas ocasiones al recurrente.

Consecuentemente, el motivo genéricamente alegado por el recurrente de error en la apreciación de la prueba por la juzgadora de la primera instancia no puede prosperar.

Cuarto.Alega también el recurrente, con carácter subsidiario, error en la aplicación de la norma por considerar indebida la aplicación del artículo 234.1 CP que debería haberse aplicado, en todo caso, en su párrafo segundo, al no exceder la cuantía de lo sustraído el importe de 400 euros.

En realidad, más que un supuesto de infracción de ley, lo que se alega de nuevo es un error en la apreciación de la prueba que se justifica en la falta de persistencia del testigo en su declaración ya que en sede policial afirmó que el dinero sustraído ascendía a 120 euros, lo que unido al valor del teléfono móvil también sustraído, que se tasó pericialmente supondría un importe que no alcanzaría el límite legal de 400 euros que se señala en el citado precepto como frontera entre el delito leve y el delito.

Es cierto, como señala el recurrente, y se desprende del examen del atestado policial que la víctima en su primera declaración manifestó que el importe del dinero sustraído ascendía a 120 euros, pero en el acto del juicio oral afirmó con contundencia que dicho importe ascendía a 480 euros y explicó que sabía que era exactamente esta cantidad ya que tenía que efectuar un pago junto a sus hermanos y cada uno de ellos se había comprometido a aportar 250 euros y él llevaba sus 250 euros y los de su hermana y habían gastado 20 euros en el desayuno. En todo caso, corresponde a la juzgadora de la primera instancia la valoración de la declaración testifical de la víctima y la nota de persistencia es una más de las que, como criterio orientativo, debe tener la juzgadora de la primera instancia, pero no necesariamente deben concurrir todos los criterios orientativos antes expuestos. En este caso concreto la juzgadora de la primera instancia especialmente valora este extremo de la cuantía del importe de lo sustraído y otorga plena credibilidad a la declaración de la víctima que entiende ordenada y coherente, sin ningún ánimo espurio, lógica y justificada en el relato explicativo antes expuesto, por lo que no le plantea tampoco duda alguna que le sitúe en un escenario en el que quepa aplicar el principio 'in dubio pro reo'. No apreciándose irracionalidad ni arbitrariedad en la interpretación de la juzgadora de la primera instancia que sigue un proceso lógico y racional, esta interpretación es la que debe prevalecer por la prevalencia que le otorga el principio de inmediación.

El motivo no puede, pues, prosperar.

Quinto.Finalmente, alega el recurrente, también con carácter subsidiario, falta de individualización de la pena.

Del análisis del contenido de este motivo más bien lo que se constata es una discrepancia con los motivos en los que se basa la juzgadora de la primera instancia para individualizar la pena.

Como señala la STS 465/2021, de 8 de mayo:

Es preciso recordar que la individualización de la pena es una potestad jurisdiccional discrecional que debe llevarse a efecto mediante la aplicación de las reglas establecidas en los artículos 61 y siguientes del Código Penal (EDL 1995/16398). La individualización corresponde al juez o tribunal de instancia que sólo puede ser cuestionada en casación cuando en su fijación se haya acudido a fines de la pena inadmisibles cuando se hayan tenido en consideración factores de individualización incorrectos o cuando se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 21.11.2007 , 390/1998, de 21 de marzo ).

La clave de la esta función judicial estriba no sólo en el cumplimiento de los criterios de individualización establecidos legalmente, sino en la necesaria motivación que debe justificar la decisión. No corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador individualizar la pena, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable.

Y añade la STS 292/2021, de 8 de abril:

....la exigencia de motivación no constituye, pues, un mero requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que la mayor o menor amplitud del marco punitivo que se ofrece al juzgador debe ser concretado con arreglo a criterios razonados que expliquen el sentido de la solución adoptada; es decir, explicitando por qué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente.

La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamente discrecional sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

Hemos señalado, así, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 183/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 10713/2017 que:

'La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación'.

El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), además de los preceptos penales específicos que la regulan.

A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional.

Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25 Feb. 1989 , señaló que una ausencia de fundamentación deviene absolutamente recusable y añadía 'ha de ser la individualización judicial y no reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas.

.......

Aplicando la jurisprudencia expuesta al caso concreto cabe analizar (i) si la pena se ha fijado dentro de los parámetros señalados por la ley y (ii) si la individualización de la pena se halla debidamente motivada explicitándose el proceso que lleva a la juzgadora de la primera instancia a imponer una determinada pena, sobre todo cuando esta, como es el caso, supera el mínimo legal.

Por lo que se refiere a la primera cuestión y atendiendo a las reglas generales de aplicación de la pena, conforme a lo dispuesto en la regla sexta del apartado primero del artículo 66 CP cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes los jueces aplicarán la pena establecida en la ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hechor. Pues bien, en el caso concreto que se examina, la pena asociada al delito de hurto por el que se condena al recurrente es la de prisión de seis a dieciocho meses ( art. 234.1 CP) y la pena impuesta al recurrente en la sentencia de la primera instancia es la de ocho meses de multa, en el tramo inferior de la mitad inferior de la pena. Se encuentra, pues, la pena impuesta dentro de los parámetros legales.

Veamos si la motivación de la juzgadora de la primera instancia al efectuar la individualización corta de la pena es suficiente. Recordemos que el artículo 72 CP señala que los jueces y tribunales en la aplicación de la pena, conforme a las normas generales de aplicación de las penas, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Motivación que debe ser más exigente cuanto más nos alejemos de las penas mínimas que señala la ley de tal forma que se justifique debidamente la imposición de una pena más elevada. Y que, según ya se ha visto, debe también atender a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. La juzgadora de la primera instancia expone en el fundamento derecho tercero de la sentencia recurrida los motivos que le llevan a imponer una pena levemente superior al mínimo legalmente exigido: el importe de los efectos sustraídos y la propia alarma creada en la ciudad de Barcelona con el incremento de actos depredatorios en el metropolitano de Barcelona, razones que, a juicio de la Sala, se relacionan con la gravedad del hecho y se consideran suficientes atendido el leve incremento de la pena respecto a su mínimo legal, ocho meses de prisión, aplicado por la juzgadora de la primera instancia.

La individualización de la pena se ajusta, pues, a los parámetros legales y está debidamente motivada, por lo que este segundo motivo tampoco puede prosperar.

Sexto.No se han planteado por el recurrente otras cuestiones objeto de debate en esta alzada, pero la Sala, tras constatar, y así se ha puesto de manifiesto en los Hechos Probados antes expuestos, la existencia de un largo periodo de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección y por tanto por causas ajenas a la voluntad del recurrente -considera que la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal y ya recogida en la sentencia de primera instancia, debe calificarse como muy cualificada ( artículo 66.1.2º CP) ya que debido a esta nueva paralización de la tramitación de la causa alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada.

Se trata, ciertamente, de una cuestión no planteada por el recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad del recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho intraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir para la apreciación de la atenuante como muy cualificada que esta haya sido planteada formalmente por el recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada pues el relato fáctico de la sentencia contiene todos los elementos necesarios para apreciar la concurrencia de los requisitos de esta atenuante como muy cualificada.

En efecto, el artículo 21.6 del Código Penal considera como circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Circunstancia que se introduce por el artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio recogiendo así en el Código Penal una jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ('toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable') que imponen a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar sus decisiones en un plazo razonable - lo que no debe equipararse con un derecho al cumplimiento de los plazos - lo que en todo caso debe concretarse en cada supuesto por el Tribunal que deberá valorar si la dilación es extraordinaria, indebida y no atribuible ni al imputado ni a la complejidad de la causa.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas 'en la tramitación del procedimiento'. La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral García) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantes ex post factocomo demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudiciumpuede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado.Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudiciume incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández García), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio (ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, en este caso como muy cualificada. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona y con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 se pronunció en los siguientes términos:

Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En el caso concreto que nos ocupa, de las diligencias de constancia y ordenación que constan en el rollo de apelación se constata, y así se ha reflejado en los Hechos Probados de esta resolución, que las actuaciones se recibieron en la Sala el 13 de octubre de 2020 y en la misma fecha se designó ponente. La causa consta paralizada desde entonces hasta el 25 de mayo de 2022 en que se sustituye el ponente inicialmente designado por el magistrado de refuerzo asignado a la Sala y se acuerda señalar día para la deliberación, votación y fallo. Es decir, más de 19 meses, pero sin alcanzar los tres años de paralización del procedimiento. Cabe pues, por las razones expuestas, apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Desde el punto de vista penológico ello supone que la pena, por imperativo de lo dispuesto en la regla 1ª del apartado primero del artículo 66 del Código Penal, no tratándose de una atenuante muy cualificada y no concurriendo otras circunstancias agravantes o atenuantes, debe aplicarse en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. En el supuesto concreto que examinamos la pena inicialmente aplicada es de ocho meses de prisión, en la mitad inferior de la pena y ya muy cercana al mínimo legal. La concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y el mantenimiento de los criterios de individualización de la pena aplicados por la juzgadora de la primera instancia nos lleva a modificar la pena impuesta en la primera instancia, rebajándola en un mes, y fijarla definitivamente en esta alzada en siete meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Séptimo.El corolario de lo expuesto es que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto en base a los motivos alegados por el recurrente, pero, al mismo tiempo, apreciar de oficio que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas modificando la pena impuesta por el delito de hurto por el que se condena al recurrente en el sentido antes expuesto y confirmar, con la referida modificación, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos; declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Y sobre la base de lo expuesto el Tribunal ha decidido:

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis María contra la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2019 por la magistrada jueza en sustitución del Juzgado Penal 1 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 60/2018 seguido por un delito de hurto.

2. Apreciar de oficio la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, modificando la pena impuesta al recurrente en la primera instancia que se fija definitivamente en esta alzada en siete (7) meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Confirmar, con la modificación expuesta, la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos.

4. Declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y sí el extraordinario de casación por infracción de ley en el supuesto previsto en el artículo 847.1º b) LECrim conforme a la interpretación adoptada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con certificación de esta sentencia para que proceda a su ejecución. Únase al presente Rollo otra certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Magistrado que la ha dictado, constituido en audiencia pública. Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.