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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 656/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10196/2021 de 27 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 27 de Julio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHEZ MELGAR, JULIAN ARTEMIO
Nº de sentencia: 656/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100649
Núm. Ecli: ES:TS:2021:3232
Núm. Roj: STS 3232:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 27/07/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10196/2021 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 14/07/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Procedencia: Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: BDL
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10196/2021 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Antonio del Moral García
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 27 de julio de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
Antecedentes
'PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Jaime, mayor de edad, con DNI núm. NUM000 y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sobre las 11:15 horas del día 21 de octubre de 2018, aprovechando que Dolores, nacida el NUM001 de 1940 por lo que tenía en esa fecha 78 años de edad, entró en la portería sita en la CALLE000 n° NUM002 de Barcelona, accedió también al interior de la portería antes que se cerrase la puerta, y una vez dentro del edificio el acusado Jaime subió por las escaleras hasta el domicilio de DIRECCION000, que está en el principal segunda.
Tras entrar Dolores en su domicilio, antes de que se cerrase la puerta, entró el acusado Jaime en ese domicilio, quien, actuando con ánimo de obtener un beneficio económico y admitiendo el empleo de violencia física y siendo indiferente a las consecuencias de la misma, y prevaliéndose de una clara superioridad física respecto de Dolores, empujó a Dolores, la hizo caer, la cogió del pelo y la arrastró hasta la habitación, donde la tumbó en la cama boca abajo, le golpeó en la cabeza y todo ello al tiempo que le pedía dinero, consiguiendo quedarse con 50 euros de Dolores. Luego salieron de la habitación, el acusado Jaime empotró a Dolores contra la pared y seguía pidiéndole dinero. Al oír una voz el acusado Jaime se marchó del domicilio.
A consecuencia de la conducta violenta del acusado Jaime, Dolores padeció lesiones consistentes en hematoma peripalpebral izquierdo sin tensión, rodilla izquierda con tumefacción local y dermoabrasiones infrapatelares y dolor a la palpación infrapatelar e interlinea, parrilla costal con dolor a la palpación del hemitórax izquierdo que aumenta con palpación profunda y la tos, movilidad limitada por el dolor; también presentó un hematoma en pirámide nasal, hematoma en región malar y sien izquierdas, equimosis en pierna izquierda y hematomas en ambos antebrazos. Estas lesiones precisaron para su sanación de una primera asistencia facultativa, y de veintiún días, todos ellos impeditivos y uno de ellos de hospitalización, quedándole como secuelas sintomatología compatible con una ansiedad/trastorno adaptativo leve y dolor malar izquierdo residual.
SEGUNDO.- Tras el hecho anterior, el acusado Jaime se introdujo en la finca ubicada en la CALLE000 nº NUM003 de Barcelona, y, aprovechando que Magdalena, nacida en fecha NUM004 de 1924 por lo que tenía en esa fecha 94 años de edad y empleaba un caminador para desplazarse, se encontraba abriendo la puerta de su domicilio sito en piso NUM005, el acusado Jaime, actuando con ánimo libidinoso y admitiendo el empleo de violencia física y siendo indiferente a las consecuencias de la misma, y prevaliéndose de una clara superioridad física respecto de Magdalena, la empujó para acceder al interior del domicilio, cayendo Magdalena al suelo, la golpeaba cada vez que intentaba levantarse, y le propinó golpes en el cuerpo y en la cabeza hasta llevarla a la habitación donde cayó encima de la cama. Una vez encima de la cama, el acusado Jaime intentó quitarle las medias y la ropa interior a Magdalena con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, no consiguiéndolo debido a la fuerte resistencia opuesta por esta, por lo que el acusado Jaime se marchó de ese domicilio.
A consecuencia de la conducta violenta del acusado Jaime, Magdalena sufrió lesiones consistentes en hematoma periorbitario izquierdo extendido a región malar y maxilar superior, hematoma conjuntiva izquierdo con disminución de agudeza visual que presentó una hemorragia vítrea con desgarro retiniano que precisó tratamiento médico quirúrgico con fotocoagulación (laser) con una evolución favorable y recuperación total de la vista; y también sufrió un hematoma en antebrazo izquierdo. Tales lesiones precisaron para su curación de un total de treinta y siete días, que fueron impeditivos con ingreso hospitalario en un centro de convalecencia del cual recibió el alta en fecha 27/11/2018. Le quedaron como secuelas una hiperpigmentación residual en el párpado inferior del ojo derecho, en la pirámide nasal, en párpado inferior del ojo izquierdo y molar homolateral que supone un perjuicio estético de tipo moderado.
TERCERO.- El acusado Jaime llevó a cabo las conductas descritas en los apartados anteriores teniendo levemente afectadas sus capacidades volitivas y cognitivas por el previo consumo de drogas tóxicas y alcohol.
En fecha 30 de noviembre de 2018 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Cerdanyola del Vallès acordando la prisión provisional del acusado Jaime'.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente
'CONDENAMOS a Jaime como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada del art. 242.1 y 2 CP, cometido en el domicilio de DIRECCION000, concurriendo la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP y la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con los arts. 21.1 y 20.2 CP, a la pena de cuatro años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
CONDENAMOS a Jaime como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP, respecto Dolores, concurriendo la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP y la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con los arts. 21.1 y 20.2 CP, a la pena de cincuenta días de multa con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 CP en caso de impago.
CONDENAMOS a Jaime como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 180,1.3 CP cometido en grado de tentativa acabada, en relación a Magdalena, concurriendo la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP y la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con los arts. 21.1 y 20.2 CP, a la pena de tres años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imponemos a Jaime la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y con una duración de cinco años.
CONDENAMOS a Jaime como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del art. 147.1 CP, en relación a Magdalena, concurriendo la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP y la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con los arts. 21.1 y 20.2 CP, a la pena de tres meses de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
CONDENAMOS a Jaime a que indemnice a Dolores con las siguientes cantidades: 50 euros por el dinero que sustrajo; 1.097,46 euros por las lesiones; 650 euros por las secuelas; y 2.000 euros por el daño moral. Esas cuantías deben ser incrementadas con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
CONDENAMOS a Jaime a que indemnice a Magdalena con las siguientes cantidades: 2.789,06 euros por las lesiones; 4.622,28 euros por las secuelas; y 3.000 euros por el daño mora]. Esas cuantías deben ser incrementadas con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
CONDENAMOS a Jaime al pago de las costas procesales.
Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal, a las demás partes procesales y a las personas perjudicadas, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de diez días en los términos del art. 790Lecrim.'.
'Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia'.
El
'No haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Parellada, en nombre y representación de Jaime contra la sentencia de 13 de octubre de 2020 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª).
Declaramos de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.
Notifíquese la presente resolución a las partes'.
Fundamentos
Con tan poco ortodoxo planteamiento, el recurrente denuncia la infracción de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, que polariza en la inexistencia de prueba en el delito de agresión sexual por el que fue condenado.
Recordemos que el acusado ha sido condenado en la instancia por el acceso violento a dos viviendas, en la primera de las cuales, acomete a una señora de 78 años de edad, prevaliéndose de su superioridad física, le empujó hasta hacerla caer al suelo, arrastrándola por la vivienda, hasta su habitación, donde la tumbó boca abajo, golpeándole la cabeza, al tiempo que le pedía dinero, consiguiendo apoderarse de 50 euros, y mientras seguía golpeándola le reclamaba más dinero, situación que finalizó por la feliz aparición de la voz de un vecino, ante lo cual, el acusado se marchó de tal domicilio. A doña Dolores, que era la moradora del piso, le infligió las lesiones que constan en autos.
Inmediatamente repitió un hecho similar en otra vivienda de Barcelona, ingresando del propio modo, es decir, aprovechando la entrada de doña Magdalena (de 94 años) en su domicilio, la cual utilizaba un andador para ayudarse a caminar, y prevaliéndose dice la sentencia recurrida, de su superioridad física, y con ánimo libidinoso, admitiendo el acusado el empleo de fuerza física, logró entrar en la vivienda tras ella, cayendo doña Magdalena al suelo, golpeándola cada vez que intentaba levantarse, propinándole diversos golpes en el cuerpo y en la cabeza, hasta llevarla al dormitorio en donde la arrojó sobre la cama; allí intentó el acusado quitarle las medias y la ropa interior, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, no consiguiéndolo debido a la resistencia que opuso la víctima, ante lo cual, el acusado se marchó del lugar.
A consecuencia de estos acontecimientos, se causaron las lesiones que constan en el relato fáctico de la sentencia recurrida, que determinaron incluso la hospitalización de tal señora.
Como alega el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, por las circunstancias personales de la denunciante, que hacía temer por la posibilidad de que no pudiera acudir a juicio, su declaración se preconstituyó como prueba, sin que, contra lo que ahora insinúa el recurrente, conste irregularidad alguna en su práctica, ni vulneración de los derechos de defensa, que por otra parte, nada opuso en juicio a la forma en que fue introducida en el plenario cuando se confirmó que la mujer estaba imposibilitada para prestar declaración el día del juicio oral tal como acredita el informe médico forense, ni con posterioridad en el curso del recurso de apelación.
Por tanto, esta es una cuestión nueva, no propuesta en ninguna de las instancias anteriores, pero además es que el recurrente, lejos de argumentar su ineficacia procesal, utiliza la misma en la defensa del motivo, alegando diversos pasajes de tal prueba preconstituida, como lo grabado entre el minuto 6:15 y el 6:45, admitiendo que escuchó un grito por parte de la vecina, siendo así que, en opinión del recurrente, el acusado -sin apoyarse en nada- argumenta que ya había salido de la vivienda. Con ello, pretende restar credibilidad al relato acusatorio de doña Magdalena.
Tras ello, y dando seguidamente por practicada con regularidad procesal tal prueba, invoca lo siguiente: 'Esta parte no pretende reprochar la credibilidad de dicha testifical sino valorar si la exteriorización de sus interpretaciones es sostenible desde las pautas lógicas de interpretación sin lugar a dudas'.
Es decir, pretende que esta Sala Casacional valore de nuevo tal prueba preconstituida.
Hemos dicho que, en punto a la presunción de inocencia, si ha existido previamente un recurso de apelación ante el correspondiente Tribunal Superior de Justicia, que ha analizado con racionalidad todos los elementos probatorios, y tal análisis ha sido verificado con racionalidad, más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de la presunción constitucional de inocencia se trata. El intento de conseguir que esta Sala Casacional se convierta en una nueva instancia revisora de la valoración probatoria, está llamado al fracaso.
El recurrente se queja sustancialmente en este primer motivo de su recurso de lo siguiente: que siendo los dos comportamientos -por los que ha sido condenado- prácticamente iguales, en el primero se ha condenado como delito de robo violento, y en el segundo, de agresión sexual, sin tomar en consideración que por ambos el Ministerio Fiscal acusaba por delito de agresión sexual. Insiste, pues, que la finalidad del segundo fue entrar a robar, como en el primer caso, y que incluso dejó impresas sus huellas dactilares en una cajita de seguridad en otra habitación distinta a la que ocurrieron los hechos de contenido sexual. Al punto que como puede leerse en la Sentencia de la Audiencia Provincial, propuso la atenuante de confesión en tal delito de robo.
Sin embargo, tal diferencia de subsunción jurídica es debida a que en el primer hecho el acusado trata de conseguir apoderarse de dinero de la víctima, lo que a la postre consigue, mientras que en el segundo, la finalidad es claramente sexual, y buena prueba de ello, es el intento por parte del acusado de quitar las medias a la víctima, y tras ello, bajarle o retirarla su prenda interior. Señala en apoyo de su argumentación que en ambos casos, pidió dinero a las víctimas, lo que fue corroborado por doña Dolores, pero no por doña Magdalena, que dijo, sin embargo, no haber oído nada de esto, razón por la cual el recurrente opone la supuesta hipoacusia de tal señora, de edad avanzada, alegando concretamente que 'la hipoacusia hace probable que la señora la Sra. Magdalena pudo no oír lo que le pedía el acusado, que por su parte no gritaba para no ser descubierto'. Además, el recurrente invoca también que la citada víctima no dijo que el acusado no hablara, sino que no recuerda si hablaba en catalán o castellano.
Sigue argumentando el autor del recurso que, en realidad, los hechos fueron iguales en ambas viviendas, y que fue la propia víctima quien se bajó su prenda interior al repeler con patadas, ya tumbada en la cama por el recurrente, la acción de éste, mediante un ejercicio incesante de defensa ante el ataque sexual que, en su opinión, estaba recibiendo por parte del intruso.
Retenemos las palabras textuales que constan en su recurso de casación: 'El acusado confirmó íntegramente dicha situación, añadiendo que recibía las patadas en el estómago y partes bajas. Añade el acusado que intentó que la víctima parase cogiéndola las piernas como podía, y que [en] este intento, debido al movimiento de ella, las medias (no las bragas como confirma la Sra. Magdalena), se estiraron bajándose. Lo que pretendía el acusado y así lo explicó de manera coherente era comprobar que la víctima llevaba dinero encima toda vez que no veía el bolso y la señora venía de la calle. Al ver que se agitaba tanto abandonó el intento y se dirigió a otras habitaciones en busca de dinero'.
Termina finalmente argumentando que '[e]l hecho de la denunciante declarara que 'pensaba que la iba a violar 'o que 'quisiera quitarle la ropa Interior 'es una mera apreciación o sensación provocada por la percepción de las circunstancias por parte de la mujer'.
Ya hemos dicho que las alegaciones del recurrente fueron planteadas ante el Tribunal de apelación que refrendó el criterio de la Audiencia tanto sobre la suficiencia y regularidad de la prueba como sobre el juicio y tipicidad de la conducta descrita en los hechos probados, en los que queda constancia de la intención del acusado de atentar contra la libertad sexual de la víctima. Voluntad que el Tribunal de instancia dedujo de las declaraciones de la mujer que, a preguntas del magistrado instructor, confirmó que el acusado la lanzó en una de las camas de su dormitorio y le bajó su ropa interior. Por el contrario, el Tribunal sentenciador no creyó la versión del acusado, que justificó su conducta alegando que le sujetó las piernas para que dejara de golpearle y en ese intento se le bajaron las medias.
Por todo ello la Sala de la Audiencia consideró que el intento de quitarle la ropa interior, revela que el acusado actuó con un claro propósito libidinoso o de satisfacción de apetito sexual, aunque no logró su propósito porque doña Magdalena se resistió con patadas y mordiscos, lo que se ratificó por el Tribunal Superior de Justicia 'a quo'.
Por tanto, no es función de este trámite casacional realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino que la función revisora del Tribunal de Casación se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Por lo que se refiere a la extensión de pena impuesta, debemos estimar las alegaciones del recurrente sobre los efectos que sobre la pena ha de tener el grado de ejecución del delito, que es de escasa intensidad, dada la mecánica delictiva que se dibuja en los hechos probados, a efectos de lo dispuesto en el art. 62 del Código Penal, y además, también se advierte que la aplicación en el fallo de la agravante de abuso de superioridad al delito de agresión sexual ha de entenderse como un error material, porque en los fundamentos jurídicos tan solo estiman los jueces 'a quibus' concurrente la agravante de abuso de superioridad respecto del delito de robo con violencia en casa habitada, del delito de lesiones y del delito leve de lesiones. Así ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal.
En cualquier caso, si acogiésemos la tesis de la defensa (robo en casa habitada en grado de tentativa -con abuso de superioridad en este caso; tipo que se hizo valer por la acusación con carácter alternativo), la pena no diferiría mucho: podría ser la misma o incluso superior.
Por lo demás, en el cuarto fundamento jurídico de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, se lee lo siguiente:
'El Ministerio Fiscal interesa que se aprecie la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP respecto del delito de robo con violencia en casa habitada y de los delitos de lesiones'.
Y como dice el Fiscal, además del principio acusatorio, se vulneraría el principio 'non bis in idem', pues los elementos que configuran la agravante forman parte de tipo aplicado, agresión sexual, que tiene en cuenta la especial vulnerabilidad de la víctima.
Es claro que en el fallo de instancia, ratificado por el Tribunal Superior de Justicia, se le ha condenado por un delito de agresión sexual en grado de tentativa, concurriendo la agravante de abuso de superioridad (que ahora debe suprimirse), y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de tres años de prisión.
Por tanto, desde esta óptica, el motivo, que ha contado con el expreso apoyo del Ministerio Fiscal, tiene que ser estimado.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.