Sentencia Penal Nº 657/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 784/2021 de 10 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

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JL

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2020/0033719

Procedimiento Abreviado 784/2021

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias previas 574/2020

SENTENCIA Nº 657 /21

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ

Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS

Dª MARÍA BEGOÑA CUADRADO GALACHE ( Ponente )

En MADRID, a 10 de diciembre de 2021

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa registrada al número de Rollo de Sala 784/21, seguida por los trámites de Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de Instrucción 51 de Madrid , DP 574/20, por dos delitos de estafa ,uno de ellos en tentativa, en concurso con un delito de falsedad documental o alternativamente de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave , contra el acusado D. Luis Manuel ,mayor de edad, nacido el NUM000/1998 en Valencia , hijo de Luis Pablo y Celia , con DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables , en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo. Sr. D. Ángel Luis Perrino Pérez ; como acusación particular la entidad mercantil SINASA GESTIÓN INMOBILIARIA SL representada por el Procurador D. Pablo Hornedo Muguiro , bajo la asistencia letrada de D. Enrique Salvador Olea y el mencionado acusado, representado por el Procurador D. Silvino González Moreno y defendido por el letrado D. Luis Damián Mayoral Bris .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Begoña Cuadrado Galache , que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción número 51 de Madrid se instruyeron diligencias previas y ,practicadas las actuaciones pertinentes ,se acordó la continuación del procedimiento por los trámites establecidos en los artículos 780 y siguientes de la LECrim y dándose traslado a las partes , el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa prevenido en el artículo 248,2 a) en relación con el artículo 249 del Código Penal o alternativamente un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave del artículo 301,1 del Código Penal , considerando autor al acusado D. Luis Manuel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando la imposición de una pena, por el delito de estafa , de 2 años de prisión , con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , o alternativamente por el delito de blanqueo de capitales , la pena de 2 años de prisión , con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de 30.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de prisión , que indemnizara a SINASA GESTIÓN INMOBILIARIA SL con 10.261,99 euros , con los intereses de demora del artículo 578 de la LEC y abono de las costas procesales .

Por la acusación particular ejercitada en nombre de SINASA GESTIÓN INMOBILIARIA SL se calificaron los hechos como constitutivos de un delito consumado de estafa previsto en el artículo 248.2 a) del Código Penal en relación con el artículo 249 en concurso medial del artículo 77,3 del mismo cuerpo legal con un delito de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1 del Código Penal y un delito , en grado de tentativa, artículo 16,1 del CP , de un delito de estafa agravado previsto en el artículo 250,1-5º del Código Penal ,también en concurso medial con un delito consumado de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392 en relación con el artículo 390,1-1º del CP , o alternativamente un delito de blanqueo de capitales previsto en el artículo 301.1 del CP , considerando autor al acusado D. Luis Manuel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando la imposición de una pena, por el delito de estafa en concurso con el delito de falsedad en documento mercantil , de 3 años y 9 meses de prisión , con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de 12 meses con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago ( sic ) , y por el delito de estafa agravada en grado de tentativa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil , la pena de 3 años y 6 meses de prisión , con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de 9 meses con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago ( sic ) o alternativamente por el delito de blanqueo de capitales , la pena de 3 años y 3 meses de prisión , con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de 20.523,98 euros con responsabilidad personal subsidiaria ,y que indemnizara a SINASA GESTIÓN INMOBILIARIA SL con 10.261,99 euros , con los intereses de demora del artículo 578 de la LEC .

Por la defensa se solicitó la absolución del acusado.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial, por auto se resolvió sobre la admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes.

El 27 de Octubre de 2021 se celebró el juicio oral.

En dicho acto, por el Ministerio Fiscal se plantearon como cuestiones previas la corrección de un error en el escrito de acusación al constar como año de los hechos 2020 cuando debía figurar 2019.

La acusación particular y la defensa no plantearon cuestiones previas.

Procediéndose a la práctica de las pruebas declaradas pertinentes que no fueron renunciadas por las partes tras lo cual el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa elevaron a definitivas las conclusiones provisionales con las rectificaciones realizadas al inicio como cuestión previa por el Ministerio Público.

Con lo cual quedó el expediente concluso para dictar sentencia conforme consta en el mismo.

TERCERO.-En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Con fecha 30 de Mayo de 2020 , por persona o personas no identificadas se envió un correo electrónico a la entidad SINASA GESTIÓN INMOBILIARIA SL desde la dirección DIRECCION000 simulando proceder de la mercantil GABAR INTERIORES Y PROYECTOS SL , empresa proveedora de aquella, indicando que se le enviaba una nueva factura donde figuraba el IBAN en el que debía hacerse un pago , señalando a tal efecto la cuenta de ING DIRECT con número de IBAN NUM002 .

En ese momento, la entidad SINASA tenía pendiente de abonar dos facturas a GABAR, en las que constaba que el pago debía realizarse en una cuenta bancaria de CAIXABANK.

Las facturas eran por importe de 10.261,99 euros y la otra por importe de 91.126,35 euros.

Al correo remitido se acompañaba una factura idéntica a la de GABAR INTERIORES Y PROYECTOS SL, la de 91.126,35 euros, en el que se habían modificado únicamente la entidad y los números de IBAN de la cuenta bancaria donde realizar las transferencias.

El 3 de Junio de 2019, SINASA GESTIÓN INMOBILIARIA SL realizó a dicha cuenta una transferencia por importe de la primera factura, esto es, por 10.261,99 euros a la referida cuenta de ING.

El titular único de la citada cuenta bancaria es D. Luis Manuel ,mayor de edad, nacido el NUM000/1998 en Valencia , hijo de Luis Pablo y Celia , con DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables para esta causa , actuando con ánimo de ilícito enriquecimiento , accedió en recibir las transferencias de dinero de origen desconocido que se realizaran, por lo que procedió a abrir la cuenta el 28 de Mayo de 2019.

El 7 de Junio de 2019, D. Luis Manuel recibió en su cuenta los 10.261,99 euros, acordando ceder sus claves bancarias, para que se dispusiera de los mismos mediante diversas operaciones realizadas entre los días 7 y 8 de Junio de 2019, hasta dejar un saldo de 34,09 euros.

A sabiendas de que se iba a disponer del dinero sin conocimiento ni consentimiento de su titular.

No consta probado que D. Luis Manuel participara en la confección de la factura mendaz ni que tuviera conocimiento de que se iba a enviar con el correo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa prevenido en el artículo 248,2 a) en relación con el artículo 249 del Código Penal.

Hechos que han quedado plenamente acreditados a criterio de este Tribunal con la prueba practicada en el juicio oral, con oralidad, contradicción e inmediación.

El acusado , D. Luis Manuel , reconoció no tener ninguna relación con SINASA GESTIÓN INMOBILIARIA SL ni con GABAR INTERIORES Y PROYECTOS SL , tampoco con el correo DIRECCION000, que él no envió ningún correo el 23 y el 29 de Mayo , que el 30 de Mayo tampoco mandó el correo , que no envió ninguno , que era titular de una cuenta de ING , que su cuenta era la del folio 124 , y que del folio 125 que reconoce de los movimientos de este último folio el del 5 euros ,que no era consciente de lo que hacían en su cuenta, que la cuenta era para domiciliar su nómina de un trabajo en el que estaba ,que no le dio tiempo a recibir ninguna nómina , no se percató del ingreso de 10.261,99 euros ,que lo hizo la pareja con la que él estaba y le ha causado todos estos problemas y es consciente ahora , que Sofía era su novia, que tenían una relación sentimental , que le dijo que necesitaba recibir dinero de un pago familiar y que por tener problemas con Hacienda o algo así no podía hacerlo en su cuenta , y que si por favor podía prestarle la suya, que por su relación sentimental él lo hizo que convivía con ella , pero no sabía ni cuanto , ni cuándo ni cómo y le pidió la tarjeta y se la dio para que le dijo de su familia , que no recuerda fecha que le dejó la tarjeta ,que fue poco antes de todo esto ,que fue a domiciliar su nómina y la cuenta estaba bloqueada y banco no daba información , que solo le dejó unos días la tarjeta, que no sabe que límite tenía la tarjeta , que él no sabía , que él iba al banco y allí le ayudaban , que él con el tema informático no se lleva nada bien , y a los pocos días ella le dijo que ya , que ya hizo el pago, que muchas gracias , que no explicó esto porque el abogado le dijo que no dijera nada y sin conocimiento de esto , él no iba a declarar y él se ciñó a eso , que es consciente de la empresa y de esto ahora, que ya no tiene contacto con esa persona, que tiene el domicilio pero no sabe si vivirá allí , que creía que era dinero de su pareja , que ella le dijo que no podía recibirlo porque no sabe qué problemas de Hacienda y le prestó la tarjeta porque estaban en convivencia , que Ildefonso no sabe quién es , que no era consciente de lo que pasaba hasta que se pone en contacto con el banco , que él no hizo la transferencia , que no es consciente de lo que estaba pasando , que se imagina que la hizo ella, que él tenía otras cuentas , que recibía una pensión de orfandad y no quería que se le fuera por una nómina porque es irregular laboralmente y abrió esa cuenta para ello, para hacer una vida normal , que Sofía era su pareja, que ella vivía en una casa ocupa , cerca del estudio de música donde él trabajaba en la CALLE000 NUM003 así que sería el portal NUM004 , porque es una calle pequeña con dos entradas , que le dijo que tenía que recibir un pago de un familiar y tenía un problema con Hacienda , que le facilitó la tarjeta y las claves , que no conoce a Ildefonso , que no sabe si se puede hacer la transferencia con tarjeta , que él no se quedó con nada de los 10.000 euros y pico , que no le recompensaron económicamente por el favor , que no conocía estas empresas ni los correos de estas empresas ni se le facilitaron los datos sobre las transferencias de estas empresas , que no tiene conocimientos informáticos ,que trabajaba para REHUSADO VINTAGE ,que es la tienda de ropa, que al final se lo pagaron en metálico y lo despidieron , que varios días después de esto terminó su relación con Sofía , discutieron y él se fue de su casa, que la dirección de REHUSADO es en CALLE000 NUM003, que jamás se domicilió la nómina , no dio tiempo , que no recuerda cuando se creó la cuenta , que estaba en saldo de 5 euros ,que ING le pidió un ingreso aunque fuera pequeñito para activar la cuenta ,que no la creó ese mismo día y que el mismo día que creó la cuenta metió 5 euros.

En cuanto a las testificales practicadas, D. Nemesio ,sin relación con el acusado , afirmó ser jefe de administración de SINASA GESTIÓN INMOBILIARIA SL ,que se dedica a alquilar de edificios para empresas de automóviles , que GABAR INTERIORES Y PROYECTOS SL estaba haciendo obras, reformas en unas instalaciones que es un concesionario , que ellos tenían que ingresarle dinero , que mandaban una factura y en la factura se ponía la cuenta en la que había que pagar y ellos tenían bastante relación con el responsable de la empresa , Ricardo que era el que enviaba los correos , que el momento en el que pagan los 10.000 euros él llama y dice que no le han pagado , y dicen ¿cómo que no? y se dan cuenta del correo diciendo el cambio de cuenta , lo tomaron como bueno , que no había nada sospechoso , que era idéntico al correo que podía haber mandado Ricardo o GABAR , que desde el que se envió que era ese o muy similar , que aportó un número de cuenta beneficiaria , que no se le ha reintegrado esa cantidad ,ni ING ni el Banco Santander, que ellos sí pagaron luego a GABAR , que han pagado dos veces ,una no sabe a quién y otra a Ricardo , que la transferencia la hacen a favor de GABAR y se incorpora a una cuenta de la que no es titular GABAR ,que debió ser así, y por eso también reclamaron a ING y que no sabían que al hacer esa transferencia esa cuenta no era de GABAR .

El Policía Nacional número NUM005 , con relación únicamente profesional con las partes, refirió que es subinspector en la Comisaría de Latina y no conoce a las partes , que se recibe la denuncia de la empresa en la cual se había realizado una transferencia fraudulenta , que alguien remite un correo con facturas en las que se cambia el número de cuenta , que les lleva a error la transferencia por unos 10.000 euros y la empresa receptora al ver que no recibían el dinero se ponen en contacto y allí lo descubrieron y ya no hacen la segunda transferencia ,que era de un importe bastante más elevado , que la primera diligencia de investigación y como el banco era ING y se solicitó la titularidad y también si había imágenes de cajeros o de la operativa ,que les llegó el titular con la documentación que la habían abierta y las imágenes no fueron concluyentes , que se veía a una persona varón pero no se podía identificar , que no recuerda si les mandaron los extractos de movimientos , que no recuerda si apertura de la cuenta fue física o fue on line , suelen ser on line pero no lo recuerda, que era un varón en las imágenes , que en el correo había una factura originales en el primer correo de la empresa y en el otro correo posterior la factura solo tenía modificada en el número de la cuenta receptora , que aparentemente la dirección de correo era el mismo que el primero y que no se hizo investigación al respecto sobre el origen del correo.

D. Luis Andrés , quien no conoce al acusado , manifestó que lleva la contabilidad de SINASA ,que él recibe las facturas de los proveedores por correo o por papel , que GABAR estaba ejecutando una obra y remitió una primera factura por 10.261,99 euros y luego remitió otra por importe superior , que es donde venía la cuenta fraudulenta , de unos 90.000 euros aproximadamente , que en la de 90.000 iba ya con la cuenta manipulada , que hicieron el pago en la cuenta manipulada , que se enteraron del pago a una cuenta incorrecta porque el proveedor se puso en contacto con el director financiero para el cobro de las facturas y dijeron que ya estaba pagada ,se quedó sorprendido e hicieron comprobaciones sobre la cuenta a la que fue e interpusieron la denuncia , que de GABAR recibieron dos facturas, una de 10.000 y otra de 90.000 euros , que era en esta donde estaba manipulada el número de cuenta, el resto correspondía con los trabajos , que la única modificación era el número de cuenta , que solamente hicieron una transferencia de la de 10.000 euros , que la copia de las de 10.000 euros era correcta y luego le mandan otra con cuenta modificada , que en las dos la cuenta era incorrecta , que se lo mandan por transferencia a nombre de la empresa , de GABAR , que le preguntan a GABAR si han sufrido hackeo y le dijeron que no tenía ni idea , y supone que haría algo pero no sabe nada.

De la documental unida a las actuaciones merecen destacarse:

La copia del correo electrónico ( al folio 11 ) enviado desde la dirección DIRECCION000 con fecha 30 de Mayo de 2019 cuyo texto es del siguiente tenor ' Bartolomé/ Luis Andrés , por favor no haga el pago . El IBAN no es el correcto, le envío una nueva factura con la CUENTA BANCARIA IBAN correcta. Gracias'.

Las dos copias de facturas de los folios 12 y 13 ,emitidas por GABAR , por importe, una de 91.126,35 euros de 29 de Mayo de 2019 , y otra por importe de 10.261,99 euros de 23 de Mayo de 2019 , en las que consta como medio de pago mediante transferencia bancaria a la cuenta de CAIXABANK NUM006 .

Copia de factura al folio 10 de las actuaciones que es idéntica a la del folio 12 salvo en la mención a la entidad y cuenta bancaria, figurando en este caso ING BANK IBAN NUM002.

Oficio remitido por dicha entidad bancaria a la Comisaría de Chamartín ( folio 14 ) , informando de la titularidad de la cuenta NUM002 , de la fecha de apertura, de su saldo y del acuerdo del embargo del mismo, adjuntando la documentación acreditativa de dichos extremos .

Oficio de la misma entidad al Juzgado instructor informándole de la titularidad de la cuenta y remitiendo extracto de movimientos (folios 124 y 125).

Y CD unido al folio 20, que fue visionado en juicio, donde constan las imágenes obtenidas de los cajeros automáticos en la ciudad de Valencia donde se realizaron los reintegros en la cuenta del acusado los días 7 y 8 de Junio de 2019, donde se puede ver operar a un hombre pero sin que tengan la suficiente calidad o nitidez para permitir su identificación .

La citada actividad probatoria acredita el contenido del relato fáctico, que realmente no resulta controvertida salvo en lo relativo a la intervención del acusado.

De declaraciones testificales de D. Nemesio y D. Luis Andrés en relación con la documental referida consistente en el correo electrónico enviado desde la DIRECCION000 , las tres copias de facturas que figuran como emitidas por GABAR y los extractos de movimientos bancarios de la cuenta de ING NUM002 quedan demostradas las relaciones comerciales entre las mercantiles SINASA GESTIÓN INMOBILIARIA SL y GABAR INTERIORES Y PROYECTOS SL, consecuencia de lo cual se emitieron dos facturas por esta última sociedad por importe de 10.261,99 euros de fecha 23 de Mayo de 2019 y la otra por importe de 91.126,35 euros de fecha 29 de Mayo de 2019 que debían ser satisfechas en la cuenta de GABAR en CAIXABANK con IBAN NUM006 ,si bien con fecha 30 de Mayo de 2019 se remitió un correo a empleados de SINASA desde la DIRECCION000 en el que se acompañaba una copia idéntica de la factura de 29 de Mayo de 2019 aunque constaban otros datos para realizar el pago ,que eran a favor de la entidad ING BANK y el IBAN NUM002 indicándose en el citado correo que era en esta cuenta donde debía efectuarse el abono .

En la creencia de que el correo procedía de GABAR , al conocer a Ricardo como responsable o director financiero de esta sociedad ,según relataron los testigos , el 3 de Junio de 2019 por SINASA se efectuó el pago de la primera factura que ascendía a 10.261,99 euros , y que fue ingresada en la cuenta bancaria que se había señalado en el correo y cuya titularidad correspondía al acusado , como ha reconocido el mismo y se refleja en la documentación aportada por la entidad ING BANK , recibiéndose en la cuenta el día 7 .

Los días 7 y 8 de Junio se realizaron compra, reintegros y dos transferencias ( una interna y otra nacional a D. Ildefonso ) disponiéndose de todo el dinero que había en la cuenta salvo 34,09 euros según consta en el extracto .

Aunque reconoció el acusado que facilitó su tarjeta y sus claves a una mujer que era su pareja en esas fechas, lo cierto es que los reintegros realizados en cajeros automáticos fueron ejecutados por un hombre conforme puede observarse en la grabación de las cámaras de seguridad ubicadas en la misma.

Advertido el error en el destinatario de la transferencia al reclamarse el pago por GABAR , no llegó a efectuarse el segundo abono de 91.126,35 euros a la cuenta de ING BANK ,pero debiendo satisfacer SINASA la primera factura de 10.261,99 euros al verdadero acreedor GABAR .

El acusado abrió la cuenta bancaria pocos días antes de recibir el ingreso, en concreto el 28 de Mayo de 2019, con 5 euros y no recibió ningún ingreso externo más que la transferencia de SINASA, a tenor de sus manifestaciones en la vista oral y del contenido del extracto bancario .

Conforme se ha dejado constancia previamente, solamente consta acreditado que se confeccionó una factura modificando los datos bancarios, la del folio 10, pues pese a las manifestaciones de los testigos, en las actuaciones únicamente se aportó dicho documento ,en coherencia con el correo mendaz remitido que de modo expreso menciona ' una nueva factura ', sin perjuicio de que se coligiera del tenor del citado correo que todos los pagos pendientes debieran hacerse en la nueva cuenta .

Como señala, a su vez, la STS 379/19, de 23 de julio, con referencia a la STS 509/18, de 26 de octubre, en la que se hace un completo estudio de las estafas informáticas y de las dudas planteadas sobre su correcta calificación jurídica, la actual redacción del artículo 248.2º del Código Penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debiendo concurrir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida.

Subsiste la defraudación, y el engaño propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del artículo 248.2º del Código Penal. También cuando se emplea un artificio semejante.

Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco.

Al respecto la STS de 12 de febrero de 2020 (ROJ: STS 332/2020) señala que ' El conocido como fraude informático está previsto como una modalidad de estafa con configuración propia, que no responde a la estructura tradicional aquella. Es un tipo a través del que se pretende proteger el patrimonio de los ataques que propician las nuevas tecnologías y cuyo eje lo constituye lo que el Código describe como 'manipulación informática o artificio semejante'.

Son éstos los que han de ser idóneos para conseguir esa transferencia inconsentida de un activo patrimonial, que integra el acto de disposición que provoca el enriquecimiento que el autor persigue.

A diferencia de lo que ocurre respecto a la estafa prevista en el nº 1 del artículo 248 del CP, el engaño ya no es un elemento básico ni es de imprescindible presencia. Se ha visto sustituido en esa función por los artificios prohibidos.

En palabras de la STS 533/2007 de 12 de junio, no es precisa la concurrencia de engaño alguno por el estafador, porque el acecho a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal'.

Por tanto, en el presente supuesto, y como declara la sentencia del STS 26 de octubre de 2018 (ROJ: STS 3666/2018) consta debidamente probado que se canaliza a una empresa un engaño a través de comunicación informática (correo electrónico), se suplanta la identidad del acreedor y se modifican los datos de destino de la cuenta corriente donde debía realizarse un pago que respondía a una operación debida a otra persona jurídica.

No ofrece duda, en consecuencia, la comisión de un delito de estafa informática.

La versión ofrecida por el acusado, que se considera meramente exculpatoria, no desvirtúa lo expuesto, sin revestir credibilidad, como tampoco las alegaciones de su defensa en el sentido de que no podía estimarse cometido el delito por no demostrarse la autoría de la manipulación.

Las explicaciones ofrecidas respecto a que abrió su cuenta bancaria para cobrar una nómina y no perder una pensión que percibe y que ingresa en otra cuenta, no es verosímil, cuando en la apertura de la misma consta que está desempleado , y no se han producido ningún ingreso laboral ni antes ni después .

La actividad de la cuenta queda limitada a los hechos enjuiciados conforme al extracto de movimientos.

Que, además, se apertura solamente dos días antes de la remisión del correo mendaz, y cinco días antes de que SINASA efectuara la transferencia.

Indicios de los que se concluye que la única finalidad de abrir la cuenta en la entidad ING BANK fue utilizarla para ingresar el dinero del que desapoderó a la víctima.

Y en lo relativo a la intervención de una supuesta pareja para la recepción del dinero y disposición del mismo debe ponerse de manifiesto que las disposiciones de dinero en los cajeros se hicieron por un hombre como se aprecia en la grabación de las cámaras de seguridad, haciendo reconocido D. Luis Manuel , en todo caso , que facilitó las claves y su tarjeta a un tercero/a para que dispusiera del dinero que se había ingresado en su cuenta .

Viene a seguir así la senda que el Tribunal Supremo glosa en su STS de 17 de febrero de 2020 (ROJ: STS 2017/2020) en cuanto dice (a propósito de un asunto relacionado) ' Como es usual en situaciones como la que nos ocupa, sus participantes proporcionan una explicación de lo ocurrido totalmente auto exculpatoria y dirigida a imputar la totalidad de la iniciativa del ilícito y su consiguiente responsabilidad a otros partícipes'.

La participación del acusado como receptor del dinero de la transferencia, que es inmediatamente extraído de la cuenta al haber facilitado sus claves bancarias para que dispongan de la suma ingresada, implica su participación a título de cooperador necesario en el delito de estafa por el que se ha formulado acusación , con independencia de que interviniera en la actividad inicial pues nos encontramos ante una cooperación adhesiva .

Esta conducta se considera por la Jurisprudencia como una participación a título de cooperación necesaria en el delito de estafa ya que 'abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa', considerando que el depositario momentáneo de los fondos integra el delito de estafa ( STS de 25 de octubre de 2012, 2 de diciembre de 2014 y 20 de noviembre de 2015).

D. Luis Manuel realizó actos de relevancia, íntimamente relacionados con la actuación realizada por los autores no siendo meramente accesoria o irrelevante su conducta, pues con su participación reforzó la maquinación fraudulenta, contribuyendo al buen fin del negocio, facilitando la producción del resultado, por abrir una cuenta corriente, con proximidad en el tiempo desde la apertura de esa cuenta bancaria hasta la recepción del dinero , sin previa actividad en la misma , darle el número de la misma a los autores, y una vez recibidas las transferencias, facilitar la extracción del dinero mediante la entrega de sus claves bancarias para que se pudiera disponer de la suma ingresada .

El conocimiento de la ilicitud de la conducta por parte D. Luis Manuel se fundamenta en lo atípico de su actividad de colaboración, la cual no puede ser ajena a una mínima reflexión fundada en el más elemental sentido común.

Debiéndose añadir la doctrina de la ignorancia deliberada.

Así la STS de 25 de abril de 2007 dice que desde la suficiencia del dolo eventual, como se recuerda en la STS 289/2006, de 15 de marzo, basta 'situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'.

Es el principio de ignorancia deliberada al que se ha referido la jurisprudencia, entre otras en SSTS 1637/99, de 19 de enero, 946/2002 de 22 de mayo, 236/2003 de 20 de marzo, 628/2003 de 30 de abril o 785/2003, de 29 de mayo...'.

Poniendo de manifiesto que en un caso muy similar al que es objeto de esta sentencia, el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 2007 ya señaló, literalmente, que se trata de '(...) un caso de delincuencia económica de tipo informático en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración (...)', En esta estructura organizativa'(...) la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber -ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron'.

Concluyendo que la actividad enjuiciada de aperturar -concertadamente con otra persona u organización de trasfondo-, de una cuenta bancaria, para lucrarse con parte del dinero producto de un apoderamiento ilícito, constituye, a no dudar, un obrar penalmente reprochable a título de delito de estafa, en tanto en cuanto se erige en actividad de cooperación necesaria para perpetrar ese ilícito penal ante la ya denominada doctrina de la 'ignorancia deliberada', con presencia en numerosas resoluciones del TS , desde la STS 755/97, de 23 de mayo , hasta la STS 953/2008, de 26 de diciembre , pasando por las SSTS 1293/2001, de 28 de julio , 157/2003, de 5 de febrero o 1595/2003, de 29 de noviembre : quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar.

En cuanto a la falta de identificación de los autores de la estafa informática y falta de investigación sobre otra transferencia recibida en la cuenta no tienen la relevancia pretendida.

Únicamente se ha probado la comisión de un delito de estafa en los términos expuestos.

Pese a que la acusación particular califica por dos delitos del artículo 248,2 a ) del CP ,uno de ellos en grado de tentativa, la prueba practicada demuestra que solamente se remitió un correo electrónico acompañado de una factura, por lo que , con independencia de que la empresa SINASA tuviera pendiente de realizar dos pagos a GABAR INTERIORES Y PROYECTOS SL, la acción fue única .

Sin que procede estimar la concurrencia del subtipo agravado toda vez que la disposición patrimonial lo fue por la cantidad de 10.261,99 euros aunque en la factura remitida constara una cantidad superior, finalmente se consumó el delito por la mencionada suma.

Como tampoco ha quedado probada la participación del acusado en la confección de la factura mendaz, ni tan siquiera que tuviera conocimiento o pudiera prever que el dinero que iba a recibir en su cuenta se obtendría mediante un documento falseado.

SEGUNDO.- De los hechos probados se declara criminalmente responsable, en concepto de autor, a D. Luis Manuel, en atención a lo expuesto en el fundamento precedente , y al amparo de lo prevenido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , como consecuencia de haber realizado las conductas típicas.

TERCERO.- Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Por el delito cometido, se le impone a D. Luis Manuel la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena según lo dispuesto en el artículo 56,2 del CP.

La pena no se impone en el mínimo legal en atención al importe defraudado.

QUINTO. -En cuanto a las responsabilidades civiles, de conformidad con lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, D. Luis Manuel deberá indemnizar a la entidad mercantil SINASA GESTIÓN INMOBILIARIA SL con la cantidad de 10.261,99 euros, suma de la transferencia ilícitamente realizada, con los intereses legales devengados conforme al artículo 576 de la LEC .

SEXTO.-Un tercio de las costas procesales se imponen a D. Luis Manuel de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim ,como responsable criminalmente de la comisión de un delito, que no incluyen las de la acusación particular , toda vez que las mismas no constan solicitadas en su escrito de acusación.

La sentencia TS, Sala 2ª, de 26 de Diciembre de 2013, recurso 785/2013 que declara: 'En relación a las costas, además, la STS 757/2013, de 9 de octubre, ha sentado como doctrina que basta una genérica petición de condena en costas para que se entienda comprendida la petición de que se incluyan las causadas por la acusación particular '.

En este caso, no se ha producido la petición de imposición de las costas procesales ni siquiera de dicha manera genérica.

Siendo requisito necesario para la imposición de las costas de la acusación particular la petición de parte, lo que corta el paso a su imposición, pues no tienen el carácter de sanción sino de compensación indemnizatoria de los gastos habidos.

Es una partida renunciable, sobre la que ha de recaer una petición expresa para que pueda ser sometida a contradicción, pues de lo contrario se provoca indefensión.

Los dos tercios restantes se declaran de oficio al dictarse un pronunciamiento absolutorio respecto al delito de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1 del Código Penal y al delito de estafa agravada en grado de tentativa previsto en los artículos 248, 250,1-5º y 16 del Código Penal de los que también venía acusado.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y los demás pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal, en nombre del Rey y dadas las facultades que me confiere la Constitución Española

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Luis Manuel como autor responsable criminalmente de un delito de un delito de estafa prevenido en el artículo 248,2 a) en relación con el artículo 249 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ,imponiéndole la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena según lo dispuesto en el artículo 56,2 del CP , condenando igualmente a D. Luis Manuel a indemnizar a la entidad mercantil SINASA GESTIÓN INMOBILIARIA SL con la cantidad de 10.261,99 euros, con los intereses legales devengados conforme al artículo 576 de la LEC y con expresa imposición de un tercio de las costas procesales, que no incluyen las de la acusación particular.

ABSOLVIENDO a D. Luis Manuel del delito de falsedad en documento mercantil previsto en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1 del Código Penal y del delito de estafa agravada en grado de tentativa previsto en los artículos 248 , 250,1-5º y 16 del Código Penal de los que también venía acusado ,declarando de oficio dos tercios de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad en esta causa como consecuencia de su detención.

Notifíquese esta sentencia a las partes y personalmente al acusado, haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 846 ter y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma se puede interponer recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.