Sentencia Penal Nº 658/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 157/2016 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN Nº 157/16

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 10/16

JUZGADO DE LO PENAL Nº 20 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº

Ilmas Srías:

Dª. Montserrat Comas Argemir Cendra

Dª. Magdalena Jiménez Jiménez

D. José Antonio Lagares Morillo

En la ciudad de Barcelona, a trece de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 157/16, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 10/16 del Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona, seguido por dos delitos de robo con intimidación y uso de arma; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Sonsoles contra la Sentencia dictada en los mismos el 19 de abril de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Condeno a Sonsoles , como autora de un delito de ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LOCAL ABIERTO AL PUBLICO, HACIENDO USO DE ARMA O INSTRUMENTO PELIGROSO, previsto y penado en los artículos 237 y 242 1 , 2 y 3 del Código Penal , concurriendo la agravante de disfraz y las atenuantes de de confesión como muy cualificada, y de reparación del daño, ala pena de 2 años y 15 días de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio, pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, sin que proceda medida de alejamiento y costas.

Condeno a Sonsoles , como autora de un delito de ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LOCAL ABIERTO AL PUBLICO, previsto y penado en los artículos 237 y 242 1 y 2 del Código Penal , concurriendo la agravante de disfraz y las atenuantes de de confesión como muy cualificada, y de reparación del daño, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión con inhabilitación del derecho de sufragio, pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, sin que proceda medida de alejamiento y costas.

Condeno a Sonsoles , en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a CAMPSA ESTACIONES DE SERVICIO SA., en la cantidad de 270€ y a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos en la cantidad de 1148,76€. Dichas cantidades devengarán el interés legal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Absuelvo a Dionisio , y Justino , de los dos robos con violencia o intimidación de los cuales venias siendo acusados y se declaran de oficio las costas derivadas de dichas pretensiones'.

SEGUNDO-. Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de la acusada Sonsoles . Admitido a trámite se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, impugnándolo el Ministerio Público, la Abogacía del Estado y la representación procesal de Justino que solicitaron su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial el 17 de junio de 2016, teniendo entrada en este tribunal el 28 de junio de 2016, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la vista para deliberación, votación y fallo para el 13 de septiembre de 2016, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia con la única modificación de suprimir en el segundo párrafo que el cuchillo de cocina tenía un mango de madera de 14 centímetros y una hoja de 18 centímetros.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante interesa en primer lugar la nulidad de lo actuado por cuanto al haber solicitado la Abogacía del Estado una pena de 6 años de prisión para el Sr. Dionisio ello excede de la competencia del Juzgado de lo Penal y los hechos debieron ser enjuiciados ante la Audiencia Provincial. Añade que el reconocimiento de los hechos objeto de la presente causa pudo deberse a la confusión que le genera su adicción a sustancias estupefacientes respecto de los hechos ocurridos el 7 de septiembre de 2015 y por los que ya ha sido condenada, de modo que interesa el mismo pronunciamiento absolutorio que ha recaído para los otros dos acusados por los presentes hechos. Subsidiariamente a dicha petición alega error en la valoración de la prueba al no ser el cuchillo descrito en los hechos probados el utilizado en el robo cometido el 7 de agosto de 2015 ni aportarse las características del mismo, lo que no puede configurarlo como instrumento peligroso y no puede dar lugar a la aplicación del subtipo agravado del art. 242.3 del CP . Asimismo alega infracción de precepto legal por indebida inaplicación del art. 242.4 del CP que fue articulado por la defensa en sus conclusiones definitivas, pues ha de aplicarse el subtipo atenuado atendida la menor entidad de la intimidación ejercida (pues no consta que se dirigiera a la víctima amenaza alguna ni se empleara contra ella el cuchillo) y la escasa cuantía del perjuicio patrimonial, lo que debiera comportar la rebaja de la pena en un grado. En tercer lugar se alega la aplicación indebida de la agravante de disfraz que debe ser neutralizada con la confesión de los hechos, lo que demostraría que la acusada no trató de eludir su responsabilidad en los hechos y facilitó la investigación sometiéndose a la prueba de ADN y consintiendo la entrada y registro en su domicilio. En cuarto lugar interesa la aplicación de las atenuantes de confesión y reparación del daño como muy cualificadas pues el esfuerzo reparador de ingresar 40 euros no resulta insignificante atendidos los escasos recursos económicos con los que cuenta la acusada, y también la de estado de necesidad pues su situación económica es límite y el hecho de tener dos hijos de corta edad y no contar con medios para atender sus necesidades le ha llevado a participar en los hechos. Por todo lo dicho interesa en primer lugar la nulidad del juicio, subsidiariamente la absolución de la acusada con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente a esta petición la aplicación del subtipo atenuado, las atenuantes de confesión y de reparación del daño como muy cualificadas y la atenuante de estado de necesidad, solicitando en este tercer supuesto la imposición de una pena de 5 meses de prisión por cada uno de los delitos.

SEGUNDO.- El primero de los pedimentos del recurso consiste en que se declare la nulidad del juicio por cuanto los hechos, al solicitarse por la Abogacía del Estado que sean castigados con pena de prisión que excede de la competencia de los Juzgados de lo Penal, debieron ser enjuiciados por la Audiencia Provincial y no por órgano, se sugiere, manifiestamente incompetente.

La nulidad de actuaciones tiene por finalidad fundamental que no se conculquen total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, bien resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley , Sentencias de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990 , 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 , de parecido tenor S.T.S. Sala Segunda 17-3-1998 , que apunta que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión, igualmente S.T.S. Sala Segunda 29-9-1997 , que añade que conforme al art. 240 de la LOPJ , no procederá la anulación de las actuaciones, cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal; apuntando, de otro lado, la S.T.S. Sala Segunda 20-12-1996 , con cita de las Ss. T.C. 155/1988, 290/1993 y de la S.T.S. 31 mayo 1994 , que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002 , que cita las Ss. T.C. 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001 , de parecido tenor Ss. T.S. 22-2-2002, 15-11- 2001 y 20-7-1999; no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la trasgresión denunciada.

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009 ), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la petición de pena efectuada por la acusación particular respecto de otro de los acusados, no de la recurrente, por la comisión de un delito de robo con intimidación en local abierto al público y con uso de arma o instrumento peligroso, fue de 6 años de prisión, petición a todas luces errónea por cuanto la Ley castiga el hecho con una pena máxima de 5 años de prisión, por lo que se impone aquí el principio de legalidad y aplicar lo dispuesto en el art. 14.4 en relación al párrafo tercero de ese mismo precepto. Pero es que además, la recurrente, siendo conocedora de la referida petición penológica desde que se le dio traslado del escrito de acusación de la Abogacía del Estado para formular su correspondiente escrito de defensa, nada dijo al respecto, aquietándose además con lo acordado en el auto de apertura del juicio oral que fijaba como órgano competente para el enjuiciamiento el Juzgado de lo Penal, como no podía ser de otro modo pues cada uno de los delitos objeto de acusación no se sanciona por la Ley con pena superior a los 5 años de prisión, ni se interesaba la condena de ninguno de los acusados con apreciación de la agravante de multirreincidencia que podría haber elevado la pena a imponer y situarla en el grado superior, de modo que los hechos objeto de la presente causa no fueron enjuiciados por órgano manifiestamente incompetente y mucho menos ocasionó ello indefensión a la parte promotora de la nulidad contra quien no se pedía dicha pena de 6 años. En consecuencia se desestima el primero de los motivos articulados.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la petición de absolución basada en que la acusada confundió a lo largo de la tramitación de la causa, y también en el juicio oral, lo hechos de los que se confesó autora, al tratarse de los ocurridos el 7 de septiembre de 2015, en los que recayó sentencia de conformidad, y no los del 7 y el 11 de agosto de 2015 , confusión debida a la influencia que sobre ella producen las sustancias estupefacientes de las que es adicta, tampoco puede prosperar. Tal y como refiere el juez a quo en la sentencia, la acusada dio datos relevantes de cómo ocurrieron ambos hechos (quién saltó el mostrador y se apoderó del dinero de la caja, si había o no cuchillo, etc.) y no sólo uno, relato que coincidió con el de las víctimas, por lo que difícilmente puede tratarse de una confusión con otros hechos, y menos aún que ésta fuese fruto de las drogas que habitualmente consume, pues no debe olvidarse que sus declaraciones autoinculpatorias se producen en presencia de abogado y no ha sido probada la drogodependencia aludida.

CUARTO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez sentenciador se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 , 13-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 , 3-10-94 ), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe el imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juzgador de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquéllos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. TC 1-3-93 , S. TS 29-1-90 , SAP Madrid, Sec 27, 29 junio 2009 ).

Pues bien, existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada que no sólo se concreta en el reconocimiento de hechos por parte de ésta sino también en las aportaciones realizadas por los testigos que corroboran su actuación ilícita, hallándose incluso en la entrada y registro consentida por ella algunos objetos como el casco de moto que la incriminan. Y por otra parte no se advierte ninguna conclusión ilógica, irracional o arbitraria de la prueba por parte del juzgador. Cierto es que el instrumento utilizado en el atraco del 7 de agosto de 2015, el cuchillo de cocina, según las manifestaciones de la testigo Mariana , no tenía las características del exhibido en el acto del juicio que era el que se describió en los hechos probados de la sentencia (cuchillo de cocina con mango de madera de 14 cm y 18 cm de hoja), pues éste fue intervenido en la entrada y registro y utilizado en los hechos cometidos el 7 de septiembre de 2015, y era demasiado largo según la testigo, lo que no es impedimento para considerar igualmente como instrumento peligroso un cuchillo de cocina con mango de madera que la testigo dijo que le fue colocado por el atracador en el costado y le llevó a no resistirse al desapoderamiento al temer por su vida, no diciendo nada la testigo a propósito de que fuese un cuchillo oxidado o de punta roma como pretende hacer ver la recurrente, por lo que el subtipo agravado del art. 242.3 del CP es plenamente aplicable. No obstante lo cual procede corregir los hechos probados en el sentido de retirar de los mismos las dimensiones del cuchillo que se hacen constar y que no se corresponden con el efectivamente utilizado.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 242.4 del CP por entender que se trata de hechos de menor entidad atendida la menor intimidación ejercida y la escasa cuantía del importe ilícitamente sustraído, tampoco puede ser apreciada. Efectivamente, no sólo la cantidad conseguida no es escasa pues ascienden a 270 y 1.148,76 euros respectivamente sino que además el empleo en uno de los hechos de un cuchillo y en el otro de una pistola que simulaba ser auténtica aunque no pudo verificarse fueron suficientes como para doblegar la voluntad de las víctimas y no ofrecer resistencia al desapoderamiento, y aun cuando no se efectuasen manifestaciones amenazantes o violentas por parte de los atracadores éstos actuaban en número de dos (superioridad personal) e incluso llegaron a exhibir el instrumento utilizado, e incluso a la empleada de la gasolinera se le llegó a colocar el cuchillo en el costado, lo que produce suficiente fuerza intimidativa capaz de vencer, por el miedo, toda posible reacción u oposición.

SEXTO.- Respecto a la circunstancia agravante de disfraz, del artículo 22.2 CP , esta circunstancia exige tres requisitos para su apreciación ( STS 1113/2009, de 10-11 ; 1001-2009, de 1-10; 144/2006, de 20-2 ): 1) Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona. 2) Subjetivo: o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades o, en menos ocasiones, para una mayor facilidad. 3) Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utiliza antes o después de tal momento. Establece la STS 13-3-2012 que procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer al autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» ( STS 939/2004, de 12 de julio , y STS 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999 ). Ciertamente la jurisprudencia del TS pone de relieve que la mencionada aptitud para desfigurar la apariencia exterior del sujeto no ha de entenderse en el sentido de que sea necesaria plena eficacia a tal fin, pues si se exigiera que el autor hubiera tenido éxito en su propósito de evitar el reconocimiento de su identidad, esta circunstancia nunca se aplicaría al no poder ser juzgado y condenado quien así se comportara (SS. 2-10-89 y 10-10-96 ). De ahí que puede apreciarse tal circunstancia agravante aun en aquellos casos en los que los testigos han podido observar determinadas facciones o características del sujeto, a pesar de la seria dificultad que representaba el disfraz utilizado.

A efectos de apreciar la agravante de disfraz, como medio idóneo para impedir la identificación, ha de estarse al tiempo de la comisión del hecho, y no cabe duda que ninguna de las víctimas pudo reconocer a la acusada como uno de los dos atracadores ya que llevaba un casco de moto que impedía el reconocimiento de sus facciones, por lo que la aplicación de la referida agravante es acertada, con independencia del comportamiento mostrado con posterioridad por la acusada en orden al reconocimiento de los hechos, lo que daría lugar en su caso a la atenuante de confesión al coadyuvar al esclarecimiento de los hechos y de su autoría, pero dicho comportamiento, que tiene unos efectos atenuatorios que son apreciados por las acusaciones, no neutraliza o desnaturaliza la agravante de disfraz, pues de hecho la acusada no descubrió su rostro durante la ejecución del hecho. Por consiguiente tampoco procede atender la petición de la defensa.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la apreciación de las atenuantes de confesión y de reparación del daño como muy cualificadas y, por otro lado, la atenuante de estado de necesidad, la Jurisprudencia de la Sala II del TS exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, -eximentes, atenuantes, o agravantes- deben ser probadas en el juicio oral por quien las solicita, con tanta intensidad como se exige la prueba de los hechos mismos típicos que constituyen el delito. De esta forma la STS 11-10-2011 '....como enseña una antigua y constante doctrina de esta Sala, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén probados como el hecho mismo'. ( SSTS 15-9-98 , 17-9-98 , 2-2-200 , 21-1- 2002 , 2.7.2002 , 4-11-2002 y las de 20-5-2003 y 14-4-2010 que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

Por lo que se refiere a la atenuante de confesión la propia sentencia ya la admitió con dicho grado de cualificación, que no cabe predicarse de la atenuante de reparación del daño por su cuantía ínfima con respecto al total a indemnizar (que supera los 1.400 euros). La jurisprudencia señala que 'La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 1 de julio ). Ahora bien, no puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos. ( STS de 7 de diciembre de 2002 )'. La jurisprudencia también ha desarrollado unos criterios a fin de especificar y aclarar cuándo la apreciación de la atenuante de reparación del daño debe contemplarse como muy cualificada y así en la sentencia de 11 de junio de 2015 , el Alto Tribunal considera imprescindibles las siguientes circunstancias: a) La intensidad atenuatoria se ha de revelar con especial consistencia fáctica, derivada de hechos, circunstancias o comportamientos que resalten un esfuerzo del acusado merecedor de una disminución de la pena;

b) La degradación de la culpabilidad o antijuricidad tiene que resultar del mismo modo especialmente intensa, es decir, que el esfuerzo realizado por el culpable ha de ser particularmente relevante. El esfuerzo reparador es más cómodo para aquél que goza de una desahogada situación económica, que para quien se halla al borde de la indigencia. No es posible entender de modo sistemático que la reparación total del daño, provoque la cualificación, pues de proceder así se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo de la pena, finalidad que resultaría burlada con una rebaja notoria de la punición legal.

Junto a tales consideraciones hace una matización la resolución mencionada, al considerar de fundamental importancia atender a la naturaleza del delito y del bien jurídico protegido. Cuando nos hallamos ante delitos de naturaleza predominantemente personal el pago del pretium doloris no es suficiente en general para apreciar la atenuación como cualificada, por afectar a bienes y valores íntimos y de carácter moral no evaluables en dinero, lo que no ocurre cuando se trata de delitos estrictamente patrimoniales, en los que una rápida y eficaz reparación puede enjugar y eliminar en su plenitud el daño ocasionado por el delito. Esto es lo que sucedería en este caso en que el sufrimiento generado a las víctimas no encuentra reparación económica alguna.

En parecidos términos se manifiesta el Alto Tribunal en la sentencia de 22 de diciembre de 2010 cuando mantiene que el hecho de haber satisfecho a la víctima el total de las indemnizaciones que ésta reclamaba no justifica la apreciación de la atenuante como muy cualificada, pues eso es precisamente lo que se pretende por el precepto, la reparación más amplia posible de los efectos dañosos provocado por la actuación delictiva del acusado.

Si el simple pago de las indemnizaciones reclamadas por los daños físicos, materiales y morales sufridos por la víctima permite la aplicación de la atenuante, ello no es suficiente para que se aprecie la misma como muy cualificada, aunque se consigne la totalidad de las responsabilidades civiles. Esta conducta post delictiva encaja perfectamente en la figura de la atenuante ordinaria y, desde luego, no presenta carácter de excepcionalidad que refleje una superior intensidad que avale su apreciación como atenuante muy cualificada, máxime cuando, por un lado, la cantidad dineraria consignada no sea especialmente importante y, por otro, tampoco conste que el acusado haya tenido que realizar un gran esfuerzo o sacrificio para efectuar la consignación.

La mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delicto para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, cuando menos una actuación real y auténtica de desagravio a la víctima que pudiera reparar, aunque sólo fuera parcial y mínimamente los daños morales ocasionados, pero siempre y cuando esa acción reparadora se haya producido -como exige la norma- con anterioridad al juicio oral y no en el propio acto del juicio.

En conclusión, como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2010 , por atenuantes muy cualificadas ha entendido esta Sala -por ejemplo SSTS. 493/2003 de 4.4 , 875/2007 de 7.11 -, aquéllas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado ( SSTS. 30.5.91 , 26.3.98 , 19.2.2001 ). Cierto es que el esfuerzo reparador es distinto para quien cuenta con medios económicos suficientes como para atender la indemnización a la que ha sido condenado que para quien no los tiene, sin embargo la acusada no ha acreditado la paupérrima situación económica por la que dice atravesar como podía hacerlo con certificación de ser demandante de empleo, de no percibir renta o prestación contributiva o no contributiva alguna, etc., de modo que no puede presumirse que su esfuerzo reparador sea de tal entidad como para apreciar el grado de cualificación que reclama. En todo caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados, y que debe estimarse muy cualificada cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictiva, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación, lo que no acontece en este caso.

Y esto último ha de hacerse extensible igualmente a la atenuante de estado de necesidad que se postula, y es que la recurrente no ha acreditado una situación fáctica que sustente los requisitos de la atenuante que invoca y que requiere: a) que el mal causado sea mayor que el que se trata de evitar; b) que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto y c) que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse. No se ha acreditado la situación de penuria económica que haya empujado a la acusada a hacer lo que hizo, pues de darse, estaría justificado el recurso al hurto famélico (difícil en la sociedad actual cuando hay comedores sociales que dan alimento a los más necesitados), pero no al desapoderamiento mediante el empleo de la intimidación y haciendo uso de instrumentos peligrosos.

Por todas las consideraciones apuntadas procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida rectificando de la misma lo relativo a las características del cuchillo empleado en el atraco del 7 de agosto de 2015 .

OCTAVO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sonsoles y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia de 19 de abril de 2016 en todos sus extremos con la rectificación efectuada en los hechos probados.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que no procede interponer contra ella recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por Sus Srías. Ilmas. firmantes constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.

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