Sentencia Penal Nº 658/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 10810/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla
Sección Primera
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4109543P20160000485
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 10810/2018
Autos de: Procedimiento Abreviado 393/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº7 DE SEVILLA
Negociado: AR
Apelante: Nicanor
Procurador: ROSALIA REVILLA TRUJILLO
Abogado: JOSE ANTONIO DORADO VALLE
SENTENCIA Nº 658 / 2018
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente
MAGISTRADOS:
MERCEDES FERNÁNDEZ ORDOÑEZ
RAFAEL DIAZ ROCA
En la Ciudad de Sevilla a tres de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral
seguidos en el Juzgado de lo Penal número 7, que tiene su origen en el Procedimiento Abreviado número
141/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Utrera, por delito de estafa, siendo recurrente
Nicanor , representado por la Procuradora Dª Rosalía Ribera Trujillo, siendo parte recurrida el Ministerio
Fiscal. Ha sido designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2018 cuyo fallo es como sigue: '...Que condeno a Nicanor como autor responsable de un delito ya definido de estafa, a la pena de un año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas procesales; además deberá indemnizar al perjudicado Teodosio en la suma de 1000 € más sus intereses legales del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil ....'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación por la representación procesal de Nicanor que fue admitido a trámite. Remitidos los autos a esta Audiencia, procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada: '... El acusado Nicanor , ya identificado, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de enriquecimiento injusto procedió a ofrecer en venta a través de Internet en la página milanuncios.com, un vehículo BMW X6 por un precio de 23.000 €, lo que motivó, que Teodosio , creyendo de buena fe en la verdad del anuncio, contactara con el acusado para proceder a la venta del vehículo; el acusado exigió a Teodosio un anticipo de 1000 € y le proporcionó su número de cuenta en el banco BBVA NUM000 ; donde Teodosio procedió a ingresar el 21 de octubre de 2015 600 € y al día siguiente, 22 de octubre de 2015, otros 400 €, tras lo cual el acusado desapareció y dejó de contestar a las llamadas de Teodosio sin entregar en ningún caso el vehículo y apropiándose de los 1000 euros. Teodosio reclama los 1000 € entregados...'.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente Nicanor cuestiona el pronunciamiento de condena dictado alegando error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Con respecto a la presunción de inocencia es necesario recordar, como señala la STS 862/2015, de 22 de diciembre , que '... la alegada garantía de presunción de inocencia presupone el pleno acomodo de la actividad probatoria a las exigencias del derecho también constitucional a un proceso con todas las garantías.

Es decir, no solamente a la existencia de una actividad probatoria de cargo, sino a su validez por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios. A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

Para el control de tal condición ha de acudirse a la motivación expuesta por el órgano jurisdiccional que decide la condena cuestionada. No solamente para determinar que ha sido satisfecho el presupuesto de respeto al derecho a la tutela judicial, sino para, más allá de la elemental argumentación exigible por tal garantía, poder establecer si las concretas razones de la decisión jurisdiccional ponen de manifiesto que la certeza de quien la impone se adecua a aquellas exigencias.

Importa de ésta, más que la subjetiva convicción del Tribunal, la objetividad que le confiere su acomodo a criterios objetivos suministrados por la lógica y la experiencia, con los que contrastar los enunciados fácticos, para que por la generalidad puedan valorarse como razonablemente extraídos de lo reportado directamente por los medios probatorios...'.

Asimismo debe indicarse que es doctrina jurisprudencial reiterada que, a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Juzgadora de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente el recurso de apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, de modo que al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es la Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.



SEGUNDO.- La Juzgadora a quo para formar su convicción ha podido tener en cuenta lo declarado por el recurrentes y lo manifestado por el denunciante, así como la documental.

Como se refiere en la STS 158/2016, de 29 de febrero '... Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes : 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).'.

Respecto a la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', se hace constar en la STS 416/2015, de 22 de junio que '... el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales... Cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por el acusado es razonablemente suficiente para generar la confianza de los perjudicados en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes...'.



TERCERO.- En la STS 1.346/2.002 de 18 de julio se hace constar que la declaración de la víctima es prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la de esta Sala (Entre muchas SSTC 201/89 , 173/90 , y 229/91 y SSTS 706/2000 y 313/2002 ). Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador. Cuando el Tribunal Constitucional, respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuido a los Juzgados y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

La Magistrada de instancia ha llegado a la conclusión de que se ha practicado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia respecto a la comisión por el recurrente del delito de estafa otorgando para ello una especial significación probatoria a lo referido por el denunciante respecto a las circunstancias que precedieron a la disposición por el mismo en beneficio de aquel de 600 y 400 euros como anticipo del vehículo marca BMW X6, al tiempo que niega credibilidad a algunas de las manifestaciones ofrecidas en su descargo por el acusado.

Frente a lo expuesto se alega por el recurrente que no consta aportado el anuncio publicado en la página mil anuncios, ni que las conversaciones de whatsapp se hayan efectuado con el mismo, cuestionando también que los ingresos se hubieran llevado a efecto por el denunciante Pues bien, de lo actuado, sin haberse practicado prueba alguna en esta alzada, no podemos considerar injustificada la valoración efectuada, pues lo declarado por el denunciante, tanto respecto al modo de contactar con el recurrente como el abono anticipado de una parte del precio que de forma fraudulenta le fue exigida, resulta corroborado por la documental incorporada al procedimiento consistente en las copias de las dos transferencias efectuadas a una cuenta de la que consta como titular el recurrente, así como en la fotocopia del DNI de este último que a su vez le fue exigida por aquel para efectuar las entregas de dinero, correspondiéndose estas reciprocas entregas con el relato descrito en los mensajes que se intercambiaron (Folios 4 a 11).

No deja de ser significativo que aun negando el recurrente su responsabilidad en los hechos denunciados admite que disponía de una cuenta en la entidad BBVA, '... tenía una cuenta en el BBVA...', coincidiendo la Sala con la Magistrada en la falta de consistencia de lo referido por el mismo al ser preguntado si recibió en su cuenta las dos transferencias a pesar de conocer que se seguía un procedimiento contra el mismo por esta circunstancia, '... no sabe si recibió los ingresos...no me acuerdo...'.

Practicada prueba suficiente de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia el recurso debe de ser desestimado.



CUARTO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Nicanor contra la sentencia dictada el día 29 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 7 confirmando lo resuelto en la misma, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y verificado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este Rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó.

Doy fe