Sentencia Penal Nº 659/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 60/2007 de 26 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 60/07

Diligencias Previas núm. 5.419/02

Juzgado de Instrucción núm. 17 de los de Barcelona

SENTENCIA num.

Ilmos Sres.

D. Jesús Navarro Morales

D. Josep Lluis Albiñana i Olmos

Dª Esmeralda Ríos Sambernardo

En la ciudad de Barcelona a 26 de Noviembre del año dos mil siete.

Vista en nombre de S. M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 60/07, dimanada de diligencias Previas nº 5.419/02, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona seguidas por un DELITO DE ESTAFA contra el acusado Carlos Daniel , mayor de edad, en cuanto nacido el 10 de mayo de 1.963 en Barcelona, hijo de Benito y de Aurora, con D.N.I. num. NUM000 , solvente, carente de antecedentes penales y en situación de libertad provisional por razón de esta causa.

Ha comparecido en la causa el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Señora Dª Ángeles Negre, la Procuradora Dª. Carmen Ramí Villar y la letrado Dª Nuria Burgues, en nombre de la Acusación Particular ejercida por D. Jesús Carlos , el letrado D. Cristobal Martell Pérez Alcalde en defensa del acusado y el letrado D. José Ramón Sorni Bustinduy, en defensa del R.C.S. CONTINENTAL DEL MUEBLE; habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. El día 21 de los corrientes, señalado al efecto se celebró el juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no han sido renunciadas por las mismas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de estafa del art. 251.1º del C. Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21. 5 de ese Código , solicitando se imponga al acusado las penas de 1 año y 6 meses de Prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; proponiendo, alternativamente, la calificación del hecho como de un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250 num. 6º del C. Penal , con igual circunstancia modificativa de la responsabilidad, interesando la pena de 1año y 6 meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 6 euros.

TERCERO.- La Acusación Particular, al inicio de la vista, renunció expresamente a cuantas acciones civiles y penales pudieran corresponderle, teniéndole el Tribunal por así renunciado y acordando la retirada de estrados del R.C.S.

CUARTO.- La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de delito e interesó la libre absolución del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-De la calificación jurídica.

Los hechos enjuiciados NO son constitutivos ni del delito de estafa del art. 251, 1º del C. Penal , ni del delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1, 6º del mismo cuerpo legal, por el que, alternativamente, se formula acusación por el Ministerio Fiscal.

Exige el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. (entre otras, ss T.S. 1100/2002 de 13 de junio y 411/2.004, de 25 de Marzo ).

En el caso de autos, como se analizará mas tarde a la luz de la valoración de la prueba, no ha concurrido engaño, por lo que ha de fenecer el pedimento condenatorio en las dos modalidades defraudatorias concretadas por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- De la valoración probatoria.

La valoración racional y en conciencia del acervo probatorio alcanzado en el plenario, conforme al art. 741 de la L.E.Crim . arroja como conclusión, como ya adelantábamos, la ausencia en los hechos enjuiciados del esencial elemento del engaño, sobre el que pivota el delito de estafa, por lo que no será dable dictar sentencia condenatoria.

En orden a la valoración probatoria, importa destacar, de inicio, que existe pleno consenso entre querellante y acusado en cuanto a que en fecha 16 de Mayo del año 2.002, signaron el contrato de traspaso del local de autos por el precio de 97.604'36 euros, actuando el querellado en nombre y representación de la mercantil CONTINENTAL DEL MUEBLE, S.A., - véase documento obrante a los folios 13 y ss. de los autos-, como igualmente convienen ambos en reconocer que el querellante entregó al acusado las sumas de 6.010'12 euros (en fecha 9 de Mayo y en concepto de paga y señal, según documento del folio 103), 24.040'84 euros al tiempo de otorgar el dicho contrato de traspaso, y 43.512'92 euros, ulteriormente, si bien difieren las partes en cuanto a la fecha de entrega y a la modalidad, insistiendo el querellante sr. Jesús Carlos que entregó ese dinero en metálico el día 10 de Junio, mientras que el acusado mantiene que lo fue mediante talón conformado y en fecha 17 de ese mentado mes de Junio. Coinciden en reconocer asimismo ambas partes que, en ejecución de lo convenido, el querellante entregó al acusado 4 pagarés por valor de 6.010'12 euros cada uno de ellos y con vencimientos de 30/07/02, 10/09/02, 8/10/02 y 29/10/02, que finalmente no se hicieron efectivos por decisión del querellante.

Igualmente deviene inconcusamente probado a medio de la documental obrante en autos, que, al tiempo de concertar el predicho traspaso de local de negocio, existía una pendencia judicial sobre el local objeto de traspaso, toda vez que a instancias del propietario D. Guillermo , se había promovido Juicio de Cognición num. 189/99 y había dictado sentencia en fecha 13 de Octubre de 2.000 por el Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de Santa Coloma de Gramanet , por la que se acordaba resolver el contrato de alquiler, del que era titular arrendatario la mentada CONTINENTAL DEL MUEBLE, S.A. ( ver testimonio de la dicha sentencia a los folios 81 y ss de la causa principal); deviniendo igualmente probado que la dicha sentencia fue recurrida y confirmada en apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial en sentencia de fecha 14 de Mayo de 2.002 ( vide testimonio obrante a los folios 129 y ss. del Rollo de ésta Sala), que fue notificada a la parte acusada el día 31 de Mayo de ese año, según resulta del testimonio obrante a los folios 513 y 514 de la causa principal.

Resulta pues palmario que, al tiempo de suscribir las partes el tan mentado contrato de traspaso en fecha 16 de Mayo de 2.002, ya existía una primera sentencia de Instancia que resolvía el contrato de alquiler del local y pendía de notificarse al acusado la ulterior sentencia confirmatoria de aquella, dictada por la Audiencia Provincial.

Donde surge la discrepancia entre las partes es en cuanto al esencial extremo de si el querellante D. Jesús Carlos era conocedor de esa pendencia judicial sobre el local -como asevera el acusado-, lo que desvanecería la existencia de engaño, o si, por el contrario, desconocía tal circunstancia y le fue omitida por el acusado para engañarle y producirle defraudación, como sostiene el querellante.

No obstante lo anterior y antes de entrar a examinar la prueba existente en relación a esa esencial cuestión, permítasenos aseverar que la tesis condenatoria por el delito de estafa está ya decididamente llamada al fracaso de inicio acudiendo a los parámetros de idoneidad del engaño en relación con las condiciones subjetivas y objetivas del sujeto que se dice engañado, comparadas éstas con las máximas de experiencia del ciudadano medio.

En efecto, las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto de autos autorizan a concluir la palmaria inidoneidad subjetiva del querellante para ser objeto de engaño pues ha de tenerse presente que el mismo, lejos de ser bisoño en el mundo de los negocios, era y es un avezado comerciante del sector de la charcutería, con 15 establecimientos reconocidos de su titularidad abiertos al público (5 en propiedad y los restantes en alquiler, cuya relación figura al folio 470), siendo de destacar que es el propio querellante quién, de forma directa, ha negociado siempre las condiciones de adquisición de sus locales, según declaró él mismo en el plenario. Resulta incomprensible, por tanto, que alguien de su presumible perspicacia en los negocios firmara el contrato de traspaso y diera por buena, sin hacer comprobación alguna, la autorización para traspasar que se dice otorgada por la que en su día fue propietaria Dª. Remedios , cuando dicha autorización aparece en un anexo del contrato por simple fotocopia y sin fecha alguna (ver documentos obrantes a los folios 17 y 18, acompañados por el propio querellante con su escrito de querella). En su situación, cualquier persona medianamente diligente - y el acusado lo es sobradamente, desde luego- hubiera desconfiado de una contratación con semejantes carencias documentales y, al menos, habría interesado una comprobación de la autenticidad de la dicha autorización o se habría cerciorado de quien ostentaba la titularidad registral del local, para lo que habría bastado con acudir al Registro de la Propiedad. Nada de eso hizo el experimentado comerciante, hoy querellante, por lo que, su déficit de diligencia ya arrastraría como natural consecuencia la inexistencia del delito de estafa, por mor de la doctrina jurisprudencial de la autotela patrimonial del perjudicado.

En efecto, la tesis que mantenemos en ésta sentencia encuentra perfecto acomodo en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que desde mucho tiempo atrás viene acuñando un sólido cuerpo de doctrina- del que es claro exponente la sentencia num. 182/05, de 15 de Febrero del T.S .- en la que se niega la existencia de delito de estafa en los supuestos de lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección, por negar ese Alto Tribunal la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa. En efecto, proclama esa calendada sentencia que "En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de 89504e470d0a1a0a0000000d4948445200000008000000080103000000fec12cc800000006504c5445ffffff00408048031f5b000000016 24b47440088051d48 0000000c636d50504a436d7030373132000000074f6db7a5000000154944415418d363e0609060b060a800420b208b03000d1001a1a 3d198070000000049454e44ae426082 _`v360estupefaciente".

TERCERO.- La Defensa del acusado, también en sus conclusiones definitivas planteadas con carácter alternativo a la absolución, ha solicitado sea apreciada la concurrencia en el acusado de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 y 20.2 del Código Penal y, subsidiariamente, de la atenuante muy cualificada del artículo 21.2ª o, subsidiariamente, de la atenuante analógica del artículo 21.6º, todos del Código Penal , ello con fundamento en que el acusado tiene antigua adicción a la sustancia estupefaciente cocaína y ha sido diagnosticado de Trastorno límite de la personalidad, como resulta del informe médico aportado a los autos (folios 146 a 157 del rollo) ratificado en el juicio oral por el perito Dr. Luis Pedro .

Obran en el Rollo varios informes médicos sobre el acusado, unos emitidos por los médicos forenses Dres. Helena Martínez, Francisco Montero y Mercé Subirana (folios 82 a 84 y 189 a 194), otros por los psicólogos Don. Luis Pedro (folios 146 a 157) y Sr. Alexander (folios 195 y 196). En todos ellos se concluye sobre la condición del acusado de toxicómano con antigua adicción a la cocaína, pero tan solo el informe Don. Luis Pedro concluye que el acusado presenta un Trastorno Límite de la Personalidad "entidad clínica nosológica perteneciente al llamado Cluster B de los Trastornos de la Personalidad (Trastornos con desviaciones antinormativas, tendencias histriónicas y conductas impulsivas)", mientras que el psicólogo Don. Alexander informa de "un perfil de personalitat caracteritzat per trets d'hipersensibilitat i de poca tolerància a la frustració", y los forenses concluyen que tan solo presenta "rasgos de trastorno de Personalidad tipo cluster B desde el 1991, caracterizado por una cierta inestabilidad en las relaciones interpersonales, alteración de la autoimagen, trastorno de afectividad debido a situaciones reactivas del estado de ánimo y una fuerte impulsividad", aunque concluyen de modo tajante que "estos rasgos de personalidad no alterarían sus capacidades cognoscitivas ni volitivas en relación a la posesión de drogas",

Tiene declarado este Tribunal que la STS de 24 de noviembre de 2006 , tras recordar que "la enfermedad mental tiene, en nuestro derecho, un doble componente, biológico-psicológico, de modo que requiere, además de un sustrato psiquiátrico (patológico), que tal padecimiento produzca en el acusado una incapacidad severa para conocer el alcance de sus actos, o dicho en palabras de la Ley, que no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión", cita de la STS de 9 de octubre de 1999 que dice que "no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas".

Y, más concretamente con relación al Trastorno de la personalidad, esta STS de 24 de noviembre de 2006 recoge la Jurisprudencia que ha señalado que "el trastorno de la personalidad, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad (SSTS de 11 de junio de 2006, 28 de septiembre de 2005, 12 de noviembre de 2002 ).

La STS de 25 de abril de 2005 nos recuerda que "ha de de tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el sistema del Código Penal vigente, el artículo 20.1ª, y en relación con el 21.1ª y el 21.6ª , exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión. La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con una diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, «ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo» (SSTS de 20 de enero de 2003 y 26 de febrero de 2004 ).

Así, conforme a la Jurisprudencia que se acaba e exponer, para que el Trastorno de la personalidad trascienda al ámbito de la culpabilidad, disminuyéndola, es preciso que se pruebe que por efecto de Trastorno el sujeto tenga afectada de modo relevante su capacidad de para autodeterminarse y ajustar su comportamiento a reglas de conducta elementales (en este sentido se han pronunciado las SSTS de 4 de noviembre de 2005 y 21 de marzo de 2006 ).

En el presente caso, los médicos forenses concluyen de modo tajante que los rasgos de personalidad apreciados en el acusado "no alterarían sus capacidades cognoscitivas ni volitivas en relación a la posesión de drogas", asumiendo el Tribunal las conclusiones del informe de los forenses pese a que Don. Luis Pedro concluya que las "funciones mentales cognitivo-volitivas han estado sustancialmente afectadas o mermadas en los comportamientos relacionados con el consumo de tóxicos", por lo que el Tribunal considera que no puede tenerse por probado que el acusado sufra un déficit de sus capacidades cognitiva y volitiva, lo que determina no pueda ser apreciada la eximente incompleta que solicita la Defensa. No obstante, estando plenamente acreditada su antigua, y no superada, adicción a la cocaína, esta adicción sólo puede fundamentar la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6ª con relación al artículo 21.2ª del Código Penal , porque de este solo dato de la antigua adicción no puede deducirse una toxicomanía tan severa que permita fundamentar la eximente incompleta del artículo 21.1ª con relación al artículo 20.2º , sin que tampoco se haya probado que en el momento de la ejecución del acto criminal el acusado tuviera mermada su capacidad volitiva y de autocontrol de los impulsos de su voluntad, por causa del denominado síndrome de carencia, amén de que en un caso como el de autos es difícil comprender cómo la aceptación por parte del acusado del encargo de transportar sustancia estupefaciente cocaína vino motivada por la necesidad de sufragar su antigua adicción a dicha sustancia estupefaciente.

Apreciada la concurrencia de la circunstancia atenuante 6ª del artículo 21 con relación a la circunstancia 2ª del mismo artículo, de conformidad con lo dispuesto en la regla 1ª del artículo 66.1 del Código Penal , el Tribunal impondrá la pena dentro de los límites de la mitad inferior a la prevista en el tipo penal agravado del artículo 369.1 del Código Penal , que es de nueve años y un día a doce años de prisión, imponiéndola en la extensión de nueve años y nueve meses, pues no debe imponerse el mínimo de nueve años y un día cuando la cantidad neta de sustancia estupefaciente es superior al doble del límite a partir del cual se aplica el subtipo agravado y, de otro lado, el acusado no ha querido reconocer el porte de sustancia estupefaciente en esta cantidad importante. Asimismo, se impone al acusado la pena de multa en cuantía de doscientos mil (200.000,00) euros que se corresponde con el duplo del valor de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado, pena de multa cuyo impago no comportará responsabilidad personal subsidiaria de conformidad al artículo 53.3 del Código Penal .

Se impone al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

CUARTO.- No procede hacer declaración alguna en materia de responsabilidad civil, salvo la imposición al acusado del pago de las costas procesales, por mandato del artículo 123 del Código Penal .

QUINTO.- De conformidad con los artículos 127 y 374 del Código Penal procede el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Héctor como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica a la de drogadicción, a las penas de NUEVE AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE DOSCIENTOS MIL (200.000,00) EUROS, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Conclúyase por el Instructor la pieza de responsabilidad civil.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena de prisión le será abonado al acusado todo el tiempo de prisión provisional sufrido en la presente causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

fundamento jurídico anterior.

TERCERO.- Concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

-Atenuante analógica simple del artículo 21.6 del Código Penal , por dilaciones indebidas. El examen de la causa pone de manifiesto que la instrucción se ha prolongado excesivamente tres años y seis meses. Los hechos suceden en el mes de junio del año 2002. El enjuiciamiento se ha producido en el mes de noviembre de 2007. La instrucción concluyó en el mes de febrero de 2006 (véase auto de conclusión de sumario de 3 de febrero de 2006 ).

-El sumario pendiente de realizar la fase intermedia, instrucción, apertura del juicio oral, calificación de las partes acusadoras y acusado y responsables civiles, se recibió en esta sección en el mes de marzo de 2006.

La tardanza en la instrucción no esta justificada. La instrucción del asunto no fue excesivamente compleja. La curación de los lesionados la mas dilatada no ha excedido de algo mas de seis meses (Informe Médico Forense de Juan folio 635). El retraso en la instrucción del sumario no se justifica por la llamada al proceso de dos entidades mercantiles en concepto de responsables civiles subsidiarias y sus correspondientes aseguradoras, petición que se efectuó a 31 de octubre de 2002 (folio 229).

-Concurre la atenuante analógica simple del art. 21.6 en relación con el art. 20.2 y 20.1 del Código Penal por trastorno mental transitorio.

La pericial medica- forense practicada en el juicio, acredita que el acusado padece un trastorno antisocial de la personalidad cuyos rasgos patológicos consisten en una alteración de la manera de ser, que se manifiesta en actitudes, frente a su entorno, de despreocupación, frialdad y egocéntricas. Y dictamina que el acusado precisa la ingesta de de medicación para controlar la impulsividad de sus actos.

Es cierto que esta pericial en el juicio expresó que en el trastorno antisocial de la personalidad según criterios médicos legales no hay afectación de las capacidades volitivas e intelectivas. No obstante también dictamino en el juicio que la medicación que toma el acusado tiene como finalidad controlar su impulsividad y reducir el consumo de drogas.

Y en el caso hay que concluir que una afectación de carácter leve en las facultades volitivas y por ende cognitivas se produjo en el acusado por ingesta de sustancias toxicas sumada al trastorno antisocial de la personalidad que padece, ingesta, que se acredita de las manifestaciones del propio acusado, afectación así como de intensidad leve, que se demuestra, por las propias manifestaciones de Juan en la vista oral que de forma repetida ha referido que a su juicio el acusado estaba drogado, alterado, bien vestido, pero no iba bien".

CUARTO.- Se imponen al acusado las siguientes penas:

Según el artículo 149 del Código Penal la pena es la de prisión de seis a doce años.

Debe determinarse e individualizarse conforme a los parámetros que establece el artículo 66.4ª del C.P .

En el caso enjuiciado, conforme se ha argumentado concurren dos circunstancias atenuantes simples.

Por lo que hay que imponer la pena inferior en uno o dos grados, que en el supuesto debido a la entidad de ambas atenuantes, que en la de dilaciones indebidas -no obstante ser el retraso en la instrucción inaceptable- se califica de leve el descuido del órgano jurisdiccional, atendiendo a las partes civiles existentes, la documental a las mismas solicitadas y las disfunciones que se originan en la tramitación de las procesos atribuibles a causas que no debieran generarlas y en la atenuante analógica por trastorno mental sumada a intoxicación leve por consumo de tóxicos, atendida la incidencia leve en el reproche culpabilistico que debe hacerse al acusado; procede la reducción de la pena en un solo grado, quedando determinada en una extensión de tres años a seis años, que se individualiza atendido el parámetro de la mayor o menor gravedad del hecho valorando las consecuencias graves que ha tenido en la persona de la victima Juan , una persona joven de 21 años de edad que ha quedado afectada en su vida laboral y de relación; se impone al acusado la pena por este delito de cuatro años de prisión.

Por cada uno de los dos delitos de lesiones de los arts. 147.1 y 148. con la concurrencia de las dos atenuantes se impone al acusado la pena de un año de prisión.

Por la falta de lesiones se impone al acusado la pena de un mes multa con una cuota día a razón de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago. La cuota día se determina a razón de la que fija la defensa del acusado en su escrito de conclusiones.

Por el delito de tenencia ilícita de armas del arto 563 del CP por análogas consideraciones sobre las atenuantes se impone la pena de seis meses de prisión.

También se impone al acusado para las condenas por delito la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas condenas.

QUINTO.- El acusado a tenor de lo que dispone el art. 116 del CP que establece Que toda persona criminalmente responsable de un delito y falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios, debe indemnizar en las siguientes cantidades:

A Juan , de 21 años de edad en la fecha de la agresión en las siguientes cantidades:

- 475,56 euros por 9 días de hospitalización.

- 7.598,96 euros por 177 días de curación impeditivos, deducidos los 9 días de hospitalización

- 80.862,3 euros por las secuelas 54 puntos, que con el factor de corrección por lucro cesante del 10% suma por este concepto 88.958,53 euros.

Estas cantidades reclamadas se estiman procedentes, se ajustan a la baremización correspondiente al año de los hechos de 2002 sobre las cuantías indemnizatorias para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, baremización, que no es vinculante y que se acepta como valor orientativo. Ello supone el rechazo de la aplicación de la Ley 34/2003 que a la fecha de los hechos no había entrado en vigor.

Por incapacidad permanente total se establece la suma de 15.000 euros.

El informe medico forense (folio 572 T.1 , folio 681 T. II rollo, ratificados en el juicio afirman que las secuelas derivadas de las lesiones que consisten en estrés postraumático, ceguera del ojo derecho y perjuicio estético importante repercuten de forma muy importante en la vida laboral y de relación y acarrean restricciones en el carnet de conducir, razón que siendo a la época de los hechos la profesión habitual de este lesionado la de planchista, (oficial 1ª) hay que entender que la secuela de ceguera del ojo derecho mas que limitar parcialmente la ocupación habitual la impide totalmente, si además valoramos que en los hechos de la resolución de Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales que declara a Juan en situación de incapacidad permanente total de 22.3.05 se indica que la visión del ojo izquierdo es de un 0,7%; pero atendida la juventud del lesionado la indemnización por este factor de corrección se fija en la franja inferior de 15.000 euros la determinación de esta suma, dada la versatilidad en estas edades de variación de oficio y la ausencia de prueba sobre la antigüedad de esta profesión para Juan .

A Felipe de 48 años de edad en la cantidad total de 201,46 ¤ por días de curación (7 días), dos de ellos impeditivos. (que dictamina el Informe Medico Forense folio 646 ratificado en el juicio).

A Eugenia de 24 años de edad en la cantidad total de 3393,48 euros (643,95 por 15 días de curación impeditivos y 2749,45 euros por las secuelas consistentes en perjuicio estético ligero en la zona de antebrazo izquierdo, según se dictamina el Informe Medico Forense folio 647 ratificado en el juicio). cicatriz que visionó la Sala y califica de cicatriz importante y visible, lo que justifica los 4 puntos de valoración y la indemnización concedida.

Francisco no reclama indemnización por los 7 días no impeditivos que tardaron en curar sus lesiones

SEXTO.- Son responsables civiles subsidiarios:

La empresa Discolimpic S.A. que explotaba la discoteca " Las Carpas de San Cugat" donde tuvieron lugar los hechos enjuiciados.

Su responsabilidad civil esta contemplada en el art. 120.3 del Código Penal que dispone:

Son también responsables civiles, en defecto de los que lo sean criminalmente.

Las personas... o jurídicas, en los caso de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados se hayan infringió las disposiciones que estén relacionados con el hecho punible cometido de modo que este no se hubiera producido sin dicha infracción.

La empresa explotadora de la discoteca Discolimpic , S.L. y la empresa que proporcionaba a la anterior los vigilantes de seguridad preceptivos, Serveis de Vigilancia i Protecció, S.A., han infringido el art. 4 del Decreto 205/2001 de 24 de Julio de la Comunidad Autonoma de Cataluña que dispone que en todos los espectáculos y actividades recreativas especificadas en el art. 3.1 (en cuyo apartado b) figuran las discotecas) durante todo su horario de funcionamiento, es obligatorio tener como mínimo, un vigilante de seguridad a partir de 150 personas de aforo, dos a partir de 450, tres a partir de 750, cuatro a partir de 1000, y uno más por cada fracción de 1000.

En el supuesto solo había un vigilante de seguridad contratado, según es de ver del contrato de servicios de seguridad concertado entre Discolimpic S.L. y Serveis de Vigilancia y Protecció S.A. (Servipro) de fecha 6 de marzo de 2001 obrante a los folios 349 a 353, cuyas funciones pactadas eran la de control de los accesos, vigilancia y control general del recinto, y de la hoja de servicios de la empresa del citado día obrante al folio 447 extendida por el único vigilante de seguridad Mariano de la empresa Servipro, cuando debía haber por lo menos el día de autos cinco vigilantes de seguridad, según el aforo de 1800 personas reconocido por el legal representante de la empresa Discolimpic S.L. o siete según el aforo posible de 4000 personas.

En el supuesto hay infracción de disposiciones normativas de la seguridad de la discoteca que están en relación con los hechos delictivos acontecidos.

Pues de haber habido los vigilantes previstos por la norma administrativa cuyas funciones no pueden ser asumidas por el personal propio de la empresa según dispone el Art. 9 del Decreto de 24 de julio de 2001 por el que se regulan los servicios de vigilancia para determinados espectáculos, actividades recreativas y establecimientos públicos, funciones que son las que determina el art. 71 del Reglamento de seguridad privada de 9 de diciembre de 1994 que consisten en ejercer la vigilancia de los muebles e inmuebles y protección de las personas que pueden encontrarse en los mismos b) efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados, c) evitar la comisión de actos delictivos o infracciones....., o de haberse efectuado la función de control en los accesos de la discoteca o la vigilancia en el interior del recinto ya fuera por los vigilantes o por el personal de control de la discoteca de forma diligente se hubiera detectado en el control de entrada de la discoteca que el acusado estaba drogado , y se le hubiera podido denegar la entrada o se lo hubiera podido someter a una vigilancia estricta y directa que hubiera detectado en el interior de la discoteca que estaba molestando por tres ocasiones a la victima, Juan que rechazó en estas tres situaciones su compañía y también se hubiera percatado del estado de intoxicación por tóxicos que presentaba el acusado y que relata Juan en el juicio oral y en la instrucción y con una actuación diligente y conforme a la normativa, por parte de los dirigentes de ambas empresas se hubieran evitado las consecuencias lesivas producidas entre ellas la irreparable que ha sufrido Juan .

Estas infracciones de normas y los consecuentes resultados lesivos producidos en los clientes de la discoteca comporta se declare la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa que explotaba la discoteca y de la empresa que aceptó realizar la seguridad de esta sala musical, que la efectuaron inadecuadamente e insuficientemente en los hechos enjuiciados.

Así el art. 11 del citado decreto establece la responsabilidad solidaria por estos incumplimientos tanto a la empresa de seguridad como a la empresa explotadora.

S-.TS 25.3.2004 S. 12.7. 2006 S. TS 13-12-95

Consecuencia de esta corresponsabilidad responden de forma directa las respectivas aseguradoras (según es de ver de los documentos de cobertura del seguro obrantes a los folios 335 a 348) frente a los terceros perjudicados al amparo del art. 117 del CP , que así lo dispone y hasta el limite de la indemnización establecida que en el supuesto no se supera, y ello con deducción de la franquicia, solicitada por la aseguradora Cia Aseguradora Vitalicio de 901,52 euros ( folio 341) y de 300 euros para Centro Asegurador Cia de Seguros y Reaseguros; ello sin perjuicio del derecho de repetición que corresponde a las mismas conforme al art. 76 de la Ley del Contrato de Seguro .

SÉPTIMO.- El acusado debe satisfacer el pago de las 4/5 partes de las costas procesales por mandato del artículo 123 del Código Penal, la otra quinta parte correspondientes al juicio de faltas, incluidas en ambos supuestos las costas de la acusación particular cuyas pretensiones han sido sustancialmente estimadas.

FALLAMOS

Condenamos al acusado Luis Antonio como autor responsable de los siguientes delitos:

a)un delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal .

b)Dos delitos de lesiones del art. 147.1 y 148.1 del Código Penal .

c)Un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal .

d)Una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .

Con la concurrencia en los delitos de las atenuantes analógica simple del artículo 21.6 del Código Pena por dilaciones indebidas y analógica simple del artículo 21 6º del Código Penal por trastorno mental e intoxicación por drogas a la penas siguientes: por el delito de lesiones del artículo 149 del Código Penal de cuatro años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; por cada uno de los dos delitos de lesiones del art. 147.1 y 148.1 del Código Penal , la pena de un año de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y por el delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal seis meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y por la falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , un mes multa con una cuota día de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago y al pago de las costas procesales 4/5 partes de las costas procesales por mandato del artículo 123 del Código Penal, la otra quinta parte correspondientes al juicio de faltas, incluidas en ambos supuestos las costas de la acusación particular. Se abona al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiese sido computado en otra.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizara a:

- Juan en la suma total de 112.033,05 euros (8.074,52 por días de curación; 88.958,53 por secuelas y 15.000 euros por incapacidad total permanente), más los correspondientes intereses legales.

- Felipe la suma de 201,46 euros por días de curación, más los correspondientes intereses legales.

- Eugenia la suma de 3.393,48 euros (643,95 por días de curación y 2.749,45 por la secuela), más los correspondientes intereses legales.

Del pago de estas sumas, son responsables civiles subsidiarios la empresa Discolimpic S.A. y la empresa Serveis de Vigilancia y Protecció S.A.

Son responsables directas las aseguradoras Banco Vitalicio España Cia de Seguros, respecto de la empresa Serveis de Vigilancia y Protecció S.A., y Centro Asegurador Cia de Seguros y Reaseguros respecto de la empresa Discolimpic S.A.

Se establece para la aseguradora Banco Vitalicio la deducción de la franquicia de 901,52 euros y para la aseguradora Centro Asegurador Cia de Seguros y Reaseguros la deducción de la franquicia de 300 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.