Sentencia Penal Nº 659/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 673/2009 de 19 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL Nº 673/09

JUICIO RÁPIDO Nº 1093/09

JUZGADO PENAL Nº 3 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 659/09

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO ORTI PONTE

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona a diecinueve de octubre de 2.009

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 30/07/09 por el Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en el Juicio Rápido nº 1093/09 seguido por delitos de maltrato en el ámbito familiar y amenazas en el ámbito familiar, habiendo sido parte recurrente el Sr. Estanislao representado por la procuradora Dª. Maite de Bedoya Banús y asistido por la letrada Dª. Anna Surroca Aulet y como parte recurrida la Sra. Marí Juana , representada por el procurador D. Lluís Martínez Ferrer y asistida por la letrada María del Rosario García de Hoyos y el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "Condemno Estanislao com a autor penalment responsable d'un delicte de maltractament en l'àmbit de la llar i un delicte d'amenaces en l'àmbit de la llar, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de PRESÓ DE SIS MESOS i privació del dret a la tinença i porta d'armes durant DOS ANYS, per cadascun dels dos delictes.

Tanmateix condemno Estanislao la prohibició d'acostar-se a menys de 500 metres, de Marí Juana , el seu domicili, lloc de treball o qualsevol altre freqüentat per ella, així com prohibició de comunicar-se amb ella per qualsevol mitjà per dos anys per cadascun dels dos delictes.

En concepte de responsabilitat civil, l'acusat pagarà a Marí Juana la suma de setanta euros (70 euros) més l'import que es determini en execució de sentència pels danys causats en les ulleres de la perjudicada, que no serà mai superior a cent tretze euros (113 euros), més els interesos que preveu l'article 576 de la Llei d'enjudiciament civil.

Condemno Estanislao a pagar les costes processals causades.

Substitueixo la pena de presó imposada a Estanislao per la d'expulsió de territori nacional i duranta un termini de 10 anys, a comptar des de la data efectiva de l'expulsió.

Aboneu, si escau, les mesures cautelars acordades privatives de llibertad o drets per al compliment de les penes."

SEGUNDO: El recurso se interpuso por la representación legal del Sr. Estanislao , contra la Sentencia de fecha 30/07/09 , con el fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en fecha 30/07/09 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en el Juicio Rápido nº 1093/09 condena a Estanislao com a autor penalment responsable d'un delicte de maltractament en l'àmbit de la llar i un delicte d'amenaces en l'àmbit de la llar, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de PRESÓ DE SIS MESOS i privació del dret a la tinença i porta d'armes durant DOS ANYS, per cadascun dels dos delictes, asimismo a la prohibició d'acostar-se a menys de 500 metres, de Marí Juana , el seu domicili, lloc de treball o qualsevol altre freqüentat per ella, així com prohibició de comunicar-se amb ella per qualsevol mitjà per dos anys per cadascun dels dos delictes.

En concepte de responsabilitat civil, l'acusat pagarà a Marí Juana la suma de setanta euros (70 euros) més l'import que es determini en execució de sentència pels danys causats en les ulleres de la perjudicada, que no serà mai superior a cent tretze euros (113 euros), més els interesos que preveu l'article 576 de la Llei d'enjudiciament civil y al pago de las costas procesales.

Disconforme con dicha resolución judicial se interpone por la representación procesal de Estanislao recurso de apelación que se articula a través de tres motivos de impugnación. En el primero de ellos se denuncia error en la valoración de la prueba tanto respecto al delito de maltrato en el ámbito familiar, como al delito de amenazas. En el segundo, se denuncia infracción del artículo 153.1 del Código Penal y, en el tercero , infracción de la doctrina del Tribunal Supremo, en relación con el artículo 89.1 del Código Penal .

El recurso no merece prosperar.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sin embargo, como consecuencia de la trascendental importancia que en la valoración de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las declaraciones como existencia de reglas que determinen el valor que haya de darse de cada prueba, la revisión, tratándose, precisamente de este tipo de pruebas personales, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, su validez y regularidad procesal y, a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterio generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez antes quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En el supuesto enjuiciado, la Juzgadora "a quo" ha fundado su convicción acerca de los hechos que declara probados, en la declaración de la denunciante que ha sido persistente, sin contradicciones ni vacilaciones en describir lo sucedido, sin que la mera discrepancia en la hora de las llamadas al Centro de Emergencias afecte al núcleo esencial del relato ni reste credibilidad a su testimonio, que aparece corroborado por datos periféricos de carácter objetivo como son: el informe médico forense donde se reflejan unas lesiones plenamente compatibles con la versión de Marí Juana , la testifical de Fermín que, si bien no presenció directamente los hechos, sí pudo oir cómo la denunciante le pedía ayuda a través del interfono y cómo una persona estaba gritando y los agentes de la Policía Municipal que relataron que cuando llegaron al lugar de los hechos encontraron a la víctima llorando, explicándoles cómo había sido agredida por el acusado. Finalmente, el propio acusado reconoció haber cogido con fuerza a la víctima por la muñeca, negando sin embargo habérsela retorcido y, si bien es cierto que también manifiesta que hubo un forcejeo entre ambos, no lo es menos que de su propia declaración se desprende que éste únicamente consistió en el intento por parte de la víctima de impedir que el denunciado tratara de retenerla en contra de su voluntad agarrándola por la muñeca y que le quitara las gafas. No puede, por tanto, hablarse de un forcejeo mutuo donde ambas partes se atacan y se defienden.

Por lo que se refiere a la existencia de móviles espurios, ni la Juzgadora "a quo", que ha gozado del privilegio de la inmediación, las ha constatado ni tampoco se evidencian en esta alzada, sin que el hecho de que la denunciante manifestase en el acto del juicio oral "que el acusado quería volver con ella y que ella no quería" y que "cuanto más lejos el denunciado, mejor, y que no le importaría en absoluto que fuera expulsado del país" resulte suficiente para restar credibilidad a su testimonio.

Este Tribunal ha dicho en innumerables ocasiones que la existencia de turbias relaciones entre las partes en momentos anteriores a la presunta infracción penal no vicia ni elimina automáticamente la declaración incriminatoria, pues de ser así, se verían incapaces de producir pruebas ilícitas que precisamente se producen en el seno de personas entre las que median tales controversias. El efecto jurídico que produce la constatación de tales datos no es otro que el de poner sobre aviso al juzgador de que ha de ser más minucioso si cabe en el análisis de la probatura, advirtiéndole del peligro más patente de vulnerar la presunción de inocencia.

En el caso que nos ocupa, las relaciones entre las partes antes del incidente objeto de las presentes actuaciones no eran tan malas como para sospechar que tras la denuncia puedan esconderse fines inapropiados, ya que las frases proferidas por la víctima deben ser interpretadas en el contexto del hecho que ha motivado el presente juicio.

No cabe duda que, si realmente la denuncia hubiese obedecido a móviles espúrios, la víctima no hubiese hecho tales manifestaciones. Sin embargo, su sinceridad, lejos de restar credibilidad a su testimonio, la refuerza.

No evidenciándose, por tanto, el error valorativo denunciado ni respecto al delito de maltrato en el ámbito familiar ni al de amenazas en el que el Juzgador ha alcanzado su convicción a través del testimonio de la víctima, suficiente e idóneo para desvirtuar la presunción de inocencia, el motivo se ha de desestimar.

Lo anteriormente expuesto nos lleva a la desestimación del segundo de los motivos impugnatorios, relativo a la infracción del artículo 153.1 del Código Penal pues, partiendo de la literalidad del relato fáctico de la sentencia, los hechos resultan plenamente incardinables en dicho tipo penal.

SEGUNDO.- Igual suerte adversa ha de correr el tercero de los motivos de impugnación relativo a la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado por la expulsión del territorio nacional durante 10 años.

Este Tribunal ha venido diciendo, entre otras, en las sentencias de fecha 1/12/2008 y 5/01/2009 que:

"El art. 89 del Código Penal dispone que las penas privativas de libertad inferiores a 6 años impuestas a un extranjero no residente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

Conforme a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/03 de 29 de septiembre de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, el cual dio al art. 89 del Código Penal la redacción que hemos dejado expuesta, se razona la existencia de la sustitución tanto en el hecho de que la misma se alcanzaría de todas maneras en vía administrativa al tratarse de personas que no residen legalmente en España y que han delinquido, como en el de que se trata de evitar con la sustitución antedicha que la pena y se cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el ordenamiento jurídico en su conjunto.

Sobre el tema se ha pronunciado la importante STS de 8/7/04 que reproduciremos en parte a la vista de su importancia doctrinal.

La cuestión de la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional de los extranjeros ilegales ha adquirido una gran importancia desde una triple perspectiva, en primer lugar, por el número, cada vez más creciente, de personas susceptibles de que se les aplique tal medida de seguridad por aumento del número de inmigrantes ilegales, en segundo lugar por la afectación directa que tiene la medida de expulsión en relación a otros derechos fundamentales de las personas afectadas, con independencia de su condición de inmigrante ilegal y, en tercer lugar, porque la regulación actual del art. 89 del Código Penal constituye un ejemplo del vértigo legislativo que tiene por objeto dicho texto punitivo.

De la regulación actualmente en vigor, puede destacarse lo siguiente:

a) Se produce un importante cambio en la filosofía general que inspiraba la expulsión de extranjeros ilegales por la comisión de delitos, pues lo que desde la vigencia del actual Código era una decisión discrecional que podía adoptar el Tribunal sentenciador respecto de los condenados a penas inferiores a seis años, se convierte en una conminación legal dirigida al juzgador, de suerte que lo que antes era una excepción frente a la regla general de cumplimiento de las penas de prisión, ahora se invierte, de modo y manera que sólo excepcionalmente se admite el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario.

b) Consecuencia de la imperatividad de la expulsión es que ha desaparecido del texto actual la necesidad de previa audiencia del penado de que se derivaba la exigencia de motivación de la decisión que se adoptase. Por contra, ahora sólo se exige la motivación cuando, de forma excepcional, se estime que la naturaleza del delito exige y justifica el cumplimiento de la condena en prisión; y

c) El periodo de la efectividad de la expulsión, que antes era de tres a diez años, lo que permitía una individualización temporal de la medida, ahora es, en todo caso, de diez años.

Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona, sea o no inmigrante, ilegal o no, que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados; y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles, pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

Al respecto debe recordarse que le Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba respecto de las concretas circunstancias personales del penado para, ante ellas, acordar o no la expulsión argumentada que, además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado.

Un estudio de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente y así : a) La sentencia de 18/2/91 , caso Moustaquin contra Bélgica, declaró contrario al convenio la expulsión acordada en virtud de numerosos delitos, al constatarse que vivía desde los dos años en el país del que era expulsado y carecía de todo arraigo o vínculo en su país de origen; se estimó que el derecho a la vida familiar garantizado en el art. 8 del Convenio no podía ceder ante exigencias de mero orden público, lo que convertía la medida en desproporcionada. b) La sentencia de 24/1/93 , caso Boncheski contra Francia, llegó a la solución contraria en base a la gravedad de los delitos que exigían un plus de protección del mismo que justificó la medida de expulsión aunque el penado llevaba dos años en Francia y estaba casado con una francesa. c) La sentencia de 26/4/97 , caso Mehemin contra Francia, consideró desproporcionada la medida dados los vínculos y arraigos en Francia, casado con francesa, y la relativa gravedad del delito cometido, tráfico de drogas. Y d) la sentencia de 21/10/97 resolvió en sentido contrario y, por tanto favorable a la expulsión dada la gravedad del delito a pasar de contar con arraigo en Francia donde vivía desde los cinco años.

También se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional, entre otras, SSTC 99/85, 242/94 y 203/97 , ciertamente con anterioridad a la actual reforma, pero exigiendo siempre un trámite de alegaciones como único medio de poder efectuar un juicio de proporcionalidad y ponderación ante los derechos que pueden entrar en conflicto a consecuencia de la expulsión, con cita de la libertad de residencia y desplazamiento. Estimamos que con mayor motivo habrá de mantenerse la exigencia si se trata del derecho de familia, una de cuyas manifestaciones, tal vez la esencial, es el de "vivir juntos", vida común que queda totalmente cercenada con la expulsión.

En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad. Hay que recordar que todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión.

En el caso concreto, el Ministerio Fiscal ya solicitó en su escrito de conclusiones provisionales que se proveyera la audiencia a que nos hemos referido y que se requiriera al acusado para que a través de su defensa y representación aportara al juicio oral la totalidad de los elementos de prueba que estimase adecuada para justificar su oposición a la expulsión en el caso de no estar conforme con la misma. En el acto del juicio fueron expuestos y valorados todos los datos aportados para justificar el arraigo del acusado, resultando insuficientes, motivando de forma minuciosa la Juzgadora "a quo" la sustitución de las penas impuestas al acusado por la expulsión prevista en el artículo 89.1 del Código Penal , sin que la situación que se expone en el escrito de recurso se acreditara documentalmente en la instancia ni en esta alzada, siendo la circunstancia alegada una petición de asilo en trámite, de fácil acreditación.

Procede por lo anteriormente expuesto la desestimación del recurso.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Estanislao contra la sentencia dictada en fecha 30/07/09 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en el Juicio Rápido nº 1093/09 del que este rollo dimana, CONFIRMAMOS la meritada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, el Secretario, de lo que doy fe.