Sentencia Penal Nº 659/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2267/2010 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Elias contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander (Sección 3ª) que le condenó por delito de estafa sobre vivienda , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rodríguez Orozco.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Torrelavega instruyó Procedimiento con el número 51/2008 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Santander que, con fecha 28 de Junio de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "UNICO: Ha resultado probado y así se declara que el acusado Elias , como Representante Leal y Administrador Único de la empersa "Serbitzu eta mantenimendi osao PROYME SL", publicitó la misma en Internet en la página de "Casas Confortables", Grupo Inmobiliario Casas Confortables e instaló una oficina por tiempo limitado en un local perfectamente habilitado y aparente para desarrollar una actividad de construcción de inmuebles, en la localidad de Gorliz.

D. Higinio y Dª Camino , por un lado y D. Julio y Dª Edurne por otro, ante la apariencia de profesionalidad que el imputado mostraba celebraron sendos contratos de ejecución de obra en fecha 21 de marzo de 2005, en la localidad de Gorliz.

Por dichos contratos el imputado se comprometía a construir en el pueblo de Villanueva de la Peña, sito en el término de Mazcuerras, dos viviendas unifamiliares, una para cada una de las parejas perjudicadas, por un presupuesto glogal de 90.134,00 euros respectivamente.

A la fecha de la firma del contrato, el día 21 de marzo de 2005, el imputado recibió de D. Higinio y Dª Camino la cantidad de 13.499,99 euros y de D. Julio y Dª Edurne la cantidad de 13.522,99 euros; el 15% del total de la obra presupuestada.

A pesar de que la arquitecto de la obra y el arquitecto técnico habían renunciado expresamente a continuar con la misma, la primera en julio de 2005 y el segundo el 1 de septiembre de 2005, dada la incapacidad profesional del imputado para realizar actividad profesional alguna de promotor-constructor, éste cobró a los perjudicados las siguientes cantidades:

-A D. Higinio y Dª Camino , 863,17 euros el 23 de septiembre de 2005 y el 18 de octubre del mismo año 27.040 euros.

-A D. Julio y Dª Edurne 12.000 euros el 1 de septiembre d e2005 y 15.000 euros el 29 de octubre del mismo año.

El imputado habiendo cobrado el 45% del precio presupuestado, pero habiendo ejecutado de la obra, exclusivamente, la losa de hormigón, desapareció; teniendo lo construido un valor de 11.171,60 euros, equivalente a un 15% de la obra." [sic]

SEGUNDO. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Elias , como autor directo y responsable de un delito continuado de estafa sobre vivienda, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de DIEZ EUROS, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que abone a D. Higinio y Dª Camino en TREINTA MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (30.213,56 €) y a D. Julio y Dª Edurne en VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y NUEE CÉNTIMOS (29.351,39€) más el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como a las costas procesales causadas.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia. "[sic]

TERCERO. - La Sección 3ª, de la Audiencia Provincial de Santander, por Auto, de fecha 29 de Julio de 2010, aclaró la sentencia recurrida, en el sentido siguiente: " ACLARAR el error observado enla Sentencia de manera que en el preámbulo de la misma donde dice "cuya solvencia o insolvencia no consta" debe decir "declarado insolvente por Auto de fecha 24-3-2010, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrelavega en la Pieza Separada de Responsabilidad Civil de dicha causa".

Igualmente en el Fallo de la misma, después del segundo párrafo, debe añadirse "Se aprueba el Auto de fecha 24-3-2010 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrelavega en la Pieza Separada de Responsabilidad Civil declarando insolvente a Elias ".

CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO. - El recurso interpuesto por el procesado Elias se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Por infracción de ley, vulneración del principio de presunción de inocencia, recogido en el artº. 24. 2º de la Constitución, y al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 248 , en relación con el artº. 250.1º-1, del Código Penal .

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 74 y 250.1º-1 , y no aplicación del artº 249, todos del Código Penal .

SEXTO. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de 17 de Febrero de 2011, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de Junio de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito continuado de estafa, a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación, en cuatro diferentes motivos, de los que el Primero de ellos se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de la Constitución Española, al haber sido condenado, a su juicio, sin prueba bastante de la responsabilidad criminal y sin atender a las razones exculpatorias expuestas por la Defensa para negar la existencia del engaño, previo y determinante, esencial del delito de estafa.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, como las declaraciones del propio acusado, de los perjudicados y de otros testigos de los hechos, junto con la documental disponible, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, alegaciones que, en definitiva y como hemos visto, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

Lo cierto es que quedan suficientemente acreditadas las compraventas y el cobro parcial de sus precios cuando ya sabía Elias que le era imposible realizar la obra de las viviendas que estaba cobrando, no sólo porque los técnicos que habían de realizarla le habían abandonado, sino porque, además, ni tan siquiera intentó obtener la financiación necesaria para ello, razones por las que, evidenciando su propósito defraudador, huiría a continuación, sin dar cuenta de su paradero.

Lo que viene a confirmar la racionalidad de la versión de los hechos tenida en cuenta por el Tribunal de instancia.

En consecuencia, y por las razones expuestas, este motivo ha de desestimarse.

SEGUNDO.- A continuación, el motivo Segundo del Recurso, versa, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre un error de hecho en el que habrían incurrido los Jueces "a quibus" a la hora de valorar la prueba documental obrante en las actuaciones, en concreto el contenido del Acta del Juicio oral celebrado en su día y de las diligencias en él practicadas.

Es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo mencionado, en el presente supuesto, claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carece en absoluto del carácter de literosuficiencia el Acta del Juicio oral, que se menciona en apoyo de la pretensión del recurrente y que tan sólo contiene una serie de pruebas de carácter personal, aún cuando "documentadas", sino que, en realidad, el referido contenido de éstas tampoco se opone, radical e indudablemente, a las conclusiones fácticas alcanzadas por el Tribunal de instancia.

Por lo que, en modo alguno, puede afirmarse la existencia de un error evidente, obvio e indudable en el criterio seguido por el órgano de instancia que, mereciendo aquí su corrección, pudiera modificar la conclusión condenatoria.

Argumentos por los que, de nuevo, este motivo también se desestima.

TERCERO.- Finalmente, los restantes motivos del Recurso (Tercero y Cuarto) hacen referencia a otras tantas infracciones legales por indebida aplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia (art. 849.1º LECr ).

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

En este sentido, es clara la improcedencia también de estos motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, tal y como se recoge en la Sentencia recurrida.

En efecto, los hechos narrados en el "factum" se corresponden con la continuidad delictiva (art. 74 CP ) de un delito de estafa (art. 248 CP ), en su supuesto agravado por tratarse el objeto de la misma de un bien de primera necesidad cual la vivienda de los perjudicados (art. 250.1 1ª CP ).

Nos hallamos ante el cobro de unas cantidades de dinero, en total más de cincuenta mil euros, percibidas como ilícito lucro por el recurrente, como pagos sucesivos y distintos de parte del precio de unas viviendas cuya adquisición se proponían los perjudicados, cuando Elias sabía sobradamente que no iba a realizar la correspondiente construcción, lo que les ocultó a los compradores, configurando así el engaño necesario para la existencia de la estafa, que es obviamente bastante y determinante del desplazamiento patrimonial y consiguiente perjuicio sufrido por éstos, en diferentes momentos, de ahí la continuidad, y sobre el citado bien de primera necesidad, lo que justifica igualmente la aplicación del supuesto agravado.

Por tales razones, de nuevo estamos ante unos motivos que han de ser desestimados y, con ellos, el Recurso en su integridad.

CUARTO.- Dada la conclusión desestimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición al recurrente de las costas causadas por el mismo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Elias contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cantabria, en fecha 28 de Junio de 2010 , por delito continuado de estafa.

Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.