Sentencia Penal Nº 659/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1741/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / E 3
37051540
N.I.G.: 28.065.00.1-2016/0006479
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1741/2018
Origen: Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe
Juicio Rápido 51/2016
Apelante: D./Dña. Bienvenido
Procurador D./Dña. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE
Letrado D./Dña. MARCELO JUAN MARIANO BELGRANO LEDESMA
Apelado: D./Dña. Casiano , D./Dña. Ramona y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ALMUDENA GALAN GONZALEZ y Procurador D./Dña. MANUEL DIAZ
ALFONSO
SENTENCIA Nº 659/2018
ILMOS./AS. SRES./AS
MAGISTRADOS/AS.
D./Dña. Mª CONSUELO ROMERA VAQUERO (PRESIDENTA)
D./Dña. TERESA CHACÓN ALONSO (PONENTE)
D./Dña. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ
En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública
y en grado de apelación, el Juicio Rápido nº 51/2016, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe,
seguido por un delito de lesiones en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como apelante Bienvenido
; como apelado Casiano , el Ministerio Fiscal; y Ponente la Magistrada Sra. TERESA CHACÓN ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe, se dictó sentencia el día 23/03/2018, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'El acusado Bienvenido , mayor de edad con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, sobre las 19,20 horas del día 30 de julio de 2016, acudió al domicilio que había compartido con su pareja sentimental Ramona , sito en la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Pinto, con el fin de recoger sus pertenencias personales, que se encontraban en el domicilio. Cuando el acusado se encontraba en la vía pública metiendo los enseres en su vehículo, se personó en el lugar Ramona , iniciándose una discusión sobre la titularidad de los efectos que el acusado había introducido en el coche, en cuyo transcurso el acusado la cogió de los brazos, forcejeando y zarandeándola en varias ocasiones. Como consecuencia de los hechos Ramona sufrió lesiones consistentes en eritema en antebrazos y excoriaciones en 4ª y 5º dedo de la mano izquierda, contusión en rodilla derecha y lumbalgia, que precisaron de una primera asistencia facultativa, con siete días de curación, durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales y sin dejarle secuelas.

Asimismo, el acusado, una vez llegó también al lugar el hijo de Ramona , Casiano , con el que convivía en el mismo domicilio, forcejeo igualmente con él, llegando a propinarle un puñetazo en la cara. Como consecuencia de los hechos Casiano sufrió lesiones consistentes en traumatismo facial con eritema frontal, periorbitaria geniana y nasal derecha, cervicalgia y contractura muscular, excoriaciones en brazos y arañazos en dedo medio de mano derecha, que precisaron de una primera asistencia facultativa, tardando en curar siete días, durante los cuales no estuvo impedido ara sus ocupaciones habituales y sin dejarle secuelas'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Bienvenido como autor penalmente responsable de dos delitos de lesiones en el ámbito familiar, ya definido, a las penas de: A.- SESENTA DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y un día prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la persona, el domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por Ramona y de comunicar con ella por cualquier medio por un periodo de un año y seis meses; y que indemnice a Dª Ramona en la cantidad de 350 euros y costas.

B.- TREINTA Y UN DIAS DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y un día y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la persona, el domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por Casiano y de comunicar con él por cualquier medio por un periodo de un año y un día; y que indemnice a D. Casiano en la cantidad de 350 euros y costas.

Entendiendo cumplida la pena de prohibición de aproximación y de comunicación impuesta en relación a Dña. Ramona por un año y seis meses, por haber transcurrido en exceso dicho período desde la adopción de medidas cautelares por auto de 31 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Parla, no ha lugar a requerir al penado de cumplimiento de la misma'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Bienvenido , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 22/10/2018.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Bienvenido , se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que condena a su representado como autor responsable de dos delitos de lesiones en el ámbito familiar del articulo 153.1 y 153.2 del Código Penal; viniendo a alegar los siguientes motivos: A/ Vulneración del ejercicio de defensa y el uso de las pruebas de que intentó valerse, esgrimiendo que como cuestión previa, dicha parte propuso como documental se incorporaran 8 documentos que acreditaran tanto la propiedad de diversos enseres que el acusado estaba portando el día de los hechos, como acerca de la discusión ante otro órgano jurisdiccional sobre la preexistencia, propiedad en exclusiva y el derecho que le cabía al señor Bienvenido , de poder disponer de esos bienes, protestando ante su inadmisión, vulnerándose con dicha denegación su derecho a la tutela judicial efectiva.

B/ Inexistencia de prueba de cargo sobre los hechos que se declaran probados, basándose el fallo condenatorio en las declaraciones de 2 testigos, que incurrieron en contradicciones entre sí y con la presunta víctima, siendo contradictoria la versión de la denunciante cuando dice que al llegar a su domicilio se encontró casualmente con el acusado, con la del hijo de aquella quien señaló como llamó a su madre para que regresara e impidiera que el acusado se llevara los enseres. Extremo que lograron ,volviendo los enseres al domicilio, recuperándolos estos a través de otro procedimiento.

Señala en cuanto a los hechos enjuiciados que nunca hubo ninguna intención por parte del acusado de acometer, ni de lesionar a nadie, solo de salir de allí con sus enseres que le pertenecían y eran y son de su exclusiva propiedad. Incide en las lesiones que presentaba su representado en manos y antebrazos abundan en su propia versión, que estaban lidiando por los enseres y acometimiento físico en su contra, habiéndose producido todas esas heridas defendiendo sus pertenencias del acometimiento tanto de Ramona como de Casiano .

Así mismo, respecto al supuesto puñetazo del acusado a Casiano , señala que este mismo admitió que encerró a Bienvenido entre el vehículo y el de su madre con la clara intención de impedirle el paso 'mientras su madre sacaba los enseres del otro extremo', y aquí es ,cuando con ese afán obstructivo se apoya fuertemente con su cabeza en el pecho de Bienvenido con la evidente diferencia de fortaleza entre uno y otro, siendo lo único que intento Bienvenido como manifestó quitárselo de encima, nunca pegarle un puñetazo. Apunta que no se ajusta a derecho, ni al principio de presunción de inocencia el condenar a su representado por delitos de lesiones, cuando en la propia sentencia se reconoce la no acreditación de los perjuicios concretos, esto es el alcance de las lesiones.

C/ Falta de los elementos del tipo articulo 153.1 y . 2 del Código Penal, esgrimiendo que no aparece se haya producido una situación de dominación del hombre sobre la mujer.

D/ Con carácter subsidiario, infracción legal por la no aplicación del párrafo 4 del artículo 153 del Código Penal, dada la levedad de los hechos, producto además de un forcejeo, la personalidad del autor, la no causación de lesión alguna, considerando además la ausencia de antecedentes penales así como de hechos similares.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, en relación con el primer motivo esgrimido, procede recordar que el derecho a la prueba no es conforme a lo establecido en los artículos 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836 y ApNDL 2875); 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1997/893, ApNDL 363c) y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL 1979/2421 y ApNDL 3627), un derecho incondicionado y absoluto, sino modulado por las notas de a) pertinencia, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito del objeto del procedimiento, que guarde auténtica relación con él'; b) necesidad, pues de su practica el órgano judicial puede extraer información de la que es preciso disponer para la decisión a adoptar; y c) posibilidad de efectuarla. Habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 116/1983, de 7 de diciembre [RTC 1983116], 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1 de julio, 212/1990, de 20 de diciembre [RTC 1990212], 97/1992, de 11 de junio [RTC 199297] y 187/1996, de 25 de noviembre [RTC 1996187]) que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido de la resolución.

En este sentido la STS del 4 de junio de 2006 recordaba que dicha Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS 1591/2001, de 10 de diciembre [RJ 20026108] y 976/2002, de 24 de mayo [RJ 20027413]); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 128/1999, de 5 de marzo [RJ 19991953]); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

En definitiva 'la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 y 149/1987), 'decisiva en términos de defensa' ( STC 1/1996)'.

Como afirma el Auto del TS 1210/2001, de 8 de junio, '...así como la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes ha de decidirse sobre la base de su pertinencia, por su relación con el 'thema decidendi' ( arts. 659 y 792.1 LECrim.), la suspensión de las vistas se rige, en esta materia, por criterios de necesidad ( art. 746.3 LECrim), de tal modo que la denegación de la suspensión del juicio oral únicamente puede valorarse como denegación de prueba cuando, razonablemente, la práctica de las pruebas omitidas pudiera haber alterado los presupuestos de la convicción del juzgador sobre los hechos que se hayan declarado probados con potencial trascendencia en el fallo condenatorio combatido'.



TERCERO.- En el presente supuesto, es cierto que dicha parte, al inicio del juicio oral propuso como prueba documental la incorporación de documentación sobre la propiedad de los efectos que señala estaba portando el día de los hechos, así como sobre su reclamación ante otros órganos jurisdiccionales, formulando la oportuna protesta ante su inadmisión.

No obstante lo anterior, dicho extremo carece de relevancia a los efectos de determinar si se produjeron o no los supuestos hechos objeto de acusación, esto es, si el día de los hechos el acusado en la forma que se recoge, agredió o no a su ex-pareja sentimental y al hijo de esta última, reconociéndose por todos los intervinientes las discrepancias sobre dichos bienes, y el marco en el que se producen los hechos, cuando el acusado intenta llevárselos y las presuntas víctimas impedirlo.



CUARTO.- Entrando a valorar el segundo motivo esgrimido, la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 [RTC 1985174], 13-6-86 [RTC 198678], 13-5-87 [RTC 198755], 2-7-90 [RTC 1990124], 4-12-92 [RJ 199210012], 3-10-94 [RJ 19947607]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527]).

Por su parte, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Procede pues, analizar: a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676], 2-6-1999 [RJ 19993872], 24-4-2000 [RJ 20003734], 26-6-2000 [RJ 20006074], 15-6-2000 [RJ 20005774] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa 'viabilidad probatoria' es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una 'profunda y exhaustiva verificación' de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.



QUINTO.- En el presente supuesto, la sentencia impugnada basa el fallo condenatorio emitido en las declaraciones de los testigos directos de los hechos. Frida y Rosendo , que califica como serio, categórico, coherente, persistente y verosímil; indicando que aquellos manifestaron que presenciaron como el acusado zarandeaba y agarraba fuertemente por los brazos a la mujer en varias ocasiones; así como que en un momento dado lanza dos puñetazos contra el joven, impactándole uno en la cara. Testimonios que considera avalan las declaraciones de las dos víctimas, quienes señala vinieron a manifestar también que existió una discusión entre la ex pareja en orden a la propiedad de los bienes, que el acusado cogió de la cintura a Ramona apartándole del coche y tiro de ella hacia atrás, apartándole Casiano para que no se llevara los efectos.

Incide además, en el contenido de los partes e informes médico-forenses que apreciaron en Ramona y en Casiano las lesiones referidas.

Pues bien ,dichas declaraciones ,constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien ilogicidades, incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero ' la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que si bien es cierto que la juez a quo no ha tenido en cuenta algunas circunstancias concurrentes en el momento de los hechos, que hacen pertinente la aplicación del párrafo 4 del artículo 153 del Código Penal, en la forma que a continuación analizaremos.

También lo es, el que dichas circunstancias no desvirtúan la conducta nuclear del acusado, cogiendo de los brazos, zarandeando con violencia a su ex-pareja sentimental, zarandeando también y llegando a propinar un puñetazo al hijo de aquella, sin que en todo caso se haya formulado acusación alguna por las lesiones que a su vez presentaba el acusado.

De esta forma, el acusado en el acto del plenario manifestó como una vez rota la relación que mantuvo con Ramona , el día de los hechos tras acudir al domicilio que compartían a recoger los enseres que señaló eran de su propiedad, procedió a introducirlos en su vehículo 'eran sus pertenencias' ( afirmó) cuando señaló apareció su ex-pareja, tratando de evitar que se las llevara, sacando las que ya había metido él en el vehículo, momento en que indicó el intenta apartarla 'simplemente la coge de la cintura para apartarla del coche...

intenta retirarle del coche... no hay manera... ella sigue arañando... ese es mi único contacto con Ramona '.

Así mismo, refirió como a continuación acudió Casiano , el hijo de Ramona , para ayudar a su madre a recuperar los efectos, indicando que el único contacto con este último fue apartarle para que le dejara pasar 'en un momento determinado Casiano se apalanca entre los dos vehículos y le impide el paso... él no puede abrir la puerta... le estaba impidiendo el paso... le empuja para que le permita abrir... en ese momento le agarra de las manos... apoya la cabeza contra el tórax y le empieza a empujar contra el maletero que tiene detrás...'.

Por su parte Ramona , relató como cuando volvía al domicilio se encontró en la calle con el acusado, quien estaba metiendo en su vehículo un cuadro grande con una pintura de su persona, momento en que para su vehículo pararelo con el de aquel y se dirige al acusado, manifestándole su oposición a que se llevara el cuadro intentando cogerlo 'ese es el inicio ... ella va a coger el cuadro... y según está cogiendo el cuadro, él llega por detrás intentando quitarle... este fue el episodio principal, su hijo aparece después...'.

Así mismo, vino a referir que el acusado 'le cogía de los brazos, la zarandeó... ella hace fuerza para coger sus efectos... zarandeándola para atrás... el por detrás le coge de los brazos para intentar separarle...

de los objetos...'.

Así mismo, refirió como su hijo apareció 'un poquito después... sin que recuerde si este le había llamado precisamente', pretendiendo este también, sacar las cosas que el acusado se estaba llevado; indicando como el acusado le lanzo dos puñetazos a su hijo, alcanzándole uno.

A su vez, han declarado los testigos Frida y Rosendo ; relatando la primera, como cuando iba circulando con su vehículo 'vio a la denunciante y al acusado que estaban... manteniendo una aparente discusión...

había forcejeos... ella se quedó un poco esperando porque la situación no le parecía muy normal... le consultó desde el vehículo... con un gesto... a ella si tenía que llamar a la policía... ella le asintió con la cabeza y fué lo que hizo...'.

Contestó a su vez afirmativamente a la preguntas del Ministerio Fiscal, de si vio si en algún momento el acusado levantaba o cogía de los brazos a la señora y tiraba para atrás, indicando como apareció un chico joven al que vió como el acusado lanzo como un puñetazo aunque ella no vió el impacto, dada la posición en la que se encontraba; indicando también a preguntas de la acusación que vió como zarandeaba a la mujer...

él estaba intentando llevarse cosas...'.

Dicho testigo, en su declaración en el juzgado, introducida en el plenario a través de su interrogatorio, manifestó respecto a la actitud del acusado con su ex pareja 'que no vió golpes en ningún momento, pero sí que la levantaba y la cogía y tiraba hacia ella para atrás... que el hombre metía cosas en el coche y ella las intentaba sacar... así como respecto al hijo de aquella... que luego apareció un chico y vió como intento llevarse cosas para la casa... y vio como el detenido le golpeó, vio de espaldas que el detenido sobre el chico y le golpeo con fuerza... que el chico no intento defenderse... que le parecía que el hombre tenía una actitud agresiva'.

Por su parte el segundo testigo relato como vio a un hombre ' agarrando a una mujer... forcejeando...

le estaba agarrando como de las muñecas... le vio bastante zarandeo... la mujer sacaba cosas del coche... el hombre impedía eso... salió un chico joven forcejearon y al forcejear el caballero... le asesto un puñetazo en la cara... estaba (el acusado) fuera de si... agresivo, nervioso'.

En su declaración en la fase de instrucción, introducida en el plenario a través del interrogatorio, manifestó como vio que el acusado 'forcejeaba con la mujer, que la agarraba y la movía, que él vió como la zarandeaba, que no vió golpes contra ella... que salió un chico de la casa... que saco las cosas del coche y las dejaba fuera... que el chico se metió entre los dos coches, que el hombre empezó a empujarle y el hombre le dio dos puñetazos uno no impacto y el otro impacto en la cara... el hombre estaba muy nervioso y fuera de si... el chico estuvo en todo momento muy calmado...'.

Finalmente, consta en las actuaciones, partes facultativos e informes médico-forenses que apreciaron en Ramona eritema en antebrazos y excoriaciones en 4º y 5º dedo de la mano izquierda, contusión en rodilla derecha y lumbalgia y en Casiano traumatismo facial con eritema frontal, peri orbitaria geniana y nasal derecha, cervilcalgia y contractura muscular, excoriaciones en brazos y arañazos en dedo medio de mano derecha.

Y finalmente en el acusado erosión lineal de 4-5 cm en cara palmar de antebrazo izquierdo, erosión lineal de 3-4 cm en cara palmar de muñeca derecha y erosión circular en cara dorsal de antebrazo y mano derecha de 0,5 cm.

Los antecedentes señalados, reflejan con claridad como existió un forcejeo primero entre el detenido y su ex-pareja, cuando esta última estaba intentando evitar que el primero se llevara los efectos, y después entre el acusado y el hijo de aquella, cuando Casiano acudió a ayudar a su madre en tal objetivo, a lo largo del cual el acusado como hemos visto zarandea y coge de los brazos con fuerza a su ex-pareja, resultando él también con las lesiones referidas, y después propina el puñetazo a Casiano . Acciones de maltrato incluidas en el tipo penal aplicado , art. 153.1 del C. Penal, que tipifica la conducta del que, por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea entre otras o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia y art. 153.2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior.



SEXTO.- Entrando a valorar el motivo tercero, en relación al elemento finalísimo, no desconoce este Tribunal las diferentes posturas a que ha dado origen la conjugación de lo establecido en el referido tipo penal, con la determinación del objeto de la propia Ley Integral, y que existe una línea interpretativa similar a la invocada por el recurrente exigiendo que, además de la concurrencia de los elementos objetivos y el dolo genérico del tipo penal, debe acreditarse un elemento subjetivo o finalísimo en el delito, consistente en que el sujeto persiga, precisamente, dominar, discriminar o someter a la víctima de la agresión, que no puede, sin embargo, tener acogida. En las reiteradas sentencias dictadas sobre este aspecto en esta Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, hemos venido manteniendo que 'Cuando el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, delimita el objeto de la Ley, estableciendo que 'tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad aún sin convivencia', está delimitando el ámbito de actuación de los poderes públicos en la lucha por la erradicación de tal clase de violencia, en las distintas áreas de actuación que configuran la 'Protección Integral' que reclama su propia denominación.

Es al legislador, pues, a quien va dirigido el mandato de actuar contra la violencia de género que, conforme a la ya dilatada experiencia jurídica y a los distintos Tratados Internacionales suscritos por nuestro país, constituye una expresión, la más cruel, de la manifestación de una concepción de la mujer como subordinada al hombre, y sujeta a su obediencia y sumisión, en sus relaciones de pareja, para cuyo mantenimiento se ejerce, precisamente, una violencia que, por ello, requiere una respuesta penal específica, más grave, y especializada en cuanto a los instrumentos que han de destinarse a la más eficaz protección de las víctimas. Dicho mandato se plasma en los instrumentos normativos que articulan la protección o tutela integral a las víctimas de tales hechos, de la que forma parte la respuesta penal que se estima más adecuada contra los autores de los delitos que exteriorizan la violencia de género, y, así, el legislador, expresando la soberanía popular que representa, formula los tipos penales que definen las conductas delictivas a las que, objetivamente, les apareja, la sanción penal que determina.

Y, por ello, siempre hemos entendido, como lo seguimos haciendo al día de hoy que, ese elemento finalístico no constituye un requisito fáctico necesitado de prueba, en la configuración de los tipos penales introducidos en el Código Penal por la LO 1/2004( 148.4, 153.1, 171.4 y 172.2) bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia, en cada caso, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la existencia de cualquiera de los delitos enunciados.

Cuando se habla de que los referidos tipos penales contienen determinados elementos subjetivos del injusto que exigen que, para su condena, se encuentre presente un ánimo específico, una especial intención, se obvia, además, que cuando tales elementos se encuentran presentes en la infracción penal, se contienen en la propia configuración del tipo (así, en el delito de hurto, p. ej., está presente, como elemento subjetivo, el 'ánimo de lucro', expresamente exigido en el artículo 234 del Código Penal; o en la 'tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, preordenada al tráfico' del artículo 368 del Código Penal) que, normalmente, pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados, y que deben ser hechos constar, expresamente, en el relato fáctico de la sentencia en que se sustente la condena.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo de 2008, por la que se ha declarado la plena constitucionalidad del art. 153.1 C.P., así como las diversas sentencias que, posteriormente, han venido resolviendo las diferentes cuestiones de constitucionalidad interpuestas contra el resto de los tipos penales modificados por la LOMPIVG, que mantienen el mismo criterio que en la señalada (la última de ellas, la Sentencia 45/2010, de 28 de julio) debería haber venido a zanjar definitivamente la cuestión, puesto que viene a descartar la necesidad de exigir en este delito un elemento finalista que el propio precepto no incorpora, de modo consciente, puesto que, como dispone el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tal interpretación vincula a todos los Jueces y Tribunales.

De manera que, como ya veníamos manteniendo, incluso antes del dictado de las referidas Sentencias del Tribunal Constitucional, el tipo del artículo 153.1 del Código Penal, no exige la concurrencia de ningún otro ánimo especial o distinto referido a la prueba de cuáles hayan sido las razones últimas en el obrar del sujeto, que son ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales, salvo en las que así se disponga, de forma expresa, sino únicamente que se acredite que objetivamente y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada.

SEPTIMO.- No obstante lo anterior, considerando la ausencia de antecedentes de violencia entra la ex- pareja, el marco en el que se producen los hechos de controversia por unos efectos en el que las propias víctimas se involucran, forcejeando con el acusado por los efectos, y las lesiones que a su vez presentaba este último, entendemos de aplicación el párrafo 4 del artículo 153 que permite al Juez o Tribunal razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho imponer la inferior en grado, fijando por tanto por el delito del artículo 153.1 del Código Penal, la pena de 16 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por termino de 6 meses y un día, así como por el delito del artículo 153.2 del Código Penal, la pena de 16 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por termino de 6 meses y un día. Manteniendo las penas de prohibición de acercamiento y comunicación en los términos recogidos en la sentencia impugnada; así como el resto de los pronunciamientos de la misma.

Se estima pues parcialmente, el recurso de apelación interpuesto en los términos recogidos anteriormente.

SEPTIMO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Bienvenido , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe, con fecha 23/03/2018, en el Juicio Rápido nº 51/2016, aplicando en ambos delitos el párrafo 4 del artículo 153 del Código Penal, fijando por tanto por el delito del artículo 153.1 del Código Penal, la pena de 16 días de trabajos en beneficio de la comunidad privación del derecho a la tenencia y porte de armas por termino de 6 meses y un día, así como por el delito del artículo 153.2 del Código Penal, la pena de 16 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por termino de 6 meses y un día, manteniendo las penas de prohibición de acercamiento y comunicación en los términos recogidos en la sentencia impugnada, así como el resto de los pronunciamientos de la misma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.