Sentencia Penal Nº 659/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4390/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla
Sección Primera
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4109143P20140074619
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 4390/2018
Autos de: Procedimiento Abreviado 505/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 DE SEVILLA
Negociado: AR
Apelante: Pilar , Rafaela y ADYTEL MANTENIMIENTO,S.L., MINISTERIO FISCAL
Procurador: MIGUEL ANGEL MARQUEZ DIAZ, CONCEPCION FERNANDEZ DEL CASTILLO-
CAMARA y JOAQUIN LADRON DE GUEVARA CANO
Abogado: FRANCISCO JAVIER LAZARO DE LA ESCOSURA y EMILIO FERNANDEZ PORTES
SENTENCIA Nº 659 / 2018
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente
MAGISTRADOS:
MERCEDES FERNÁNDEZ ORDOÑEZ
RAFAEL DIAZ ROCA
En la Ciudad de Sevilla a tres de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral
seguidos en el Juzgado de lo Penal número 10, que tiene su origen en el Procedimiento Abreviado 163/2016
del Juzgado de Instrucción nº 12 de Sevilla, por delito de robo, siendo recurrentes Rafaela , representado por
la Procuradora Dª Concepción Fernández del Castillo Cámara, y Pilar , representada por el Procurador D.
Miguel Ángel Márquez Díaz, habiéndose adherido al primero de los recursos interpuestos la entidad ADYTEL
MANTENIMIENTO S.L, y al segundo el Ministerio Fiscal. Ha sido designado ponente el Magistrado Ilmo. Sr.
D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2017 cuyo fallo es como sigue: '... Condeno a Rafaela como responsable en concepto de autora, de un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 , 238. 4 , 239.2 y 241.2 del código penal , ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con expresa condena en costas. Como responsabilidad civil, Rafaela indemnizará a Pilar en la cantidad de 465,09 €, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa 'Adytel mantenimiento sociedad limitada' y con aplicación del art. 375 LEC .....'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Rafaela , adhiriéndose al mismo la entidad ' Adytel Mantenimiento S.L...', y la representación de Pilar , adhiriéndose a este último el Ministerio Fiscal, que fueron admitidos a trámite.

Remitidos los autos a esta Audiencia, procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada: '... ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que Rafaela , prestaba en el año 2014 sus servicios como limpiadora por cuenta y bajo la dependencia de la entidad Adytel mantenimiento sociedad limitada, entidad que tenía contratada la limpieza de las zonas comunes de la comunidad de propietarios sita en la CALLE000 número NUM000 de la ciudad de Sevilla, donde residía Pilar . El contrato de la entidad de limpieza se encontraba en vigor durante el mes de junio de 2014 y en base a dicha contratación Rafaela tenía encomendada por su empresa la limpieza de dichas zonas comunes y para acceder al bloque, le fueron facilitadas las llaves del portal del mismo. En fecha no determinada, pero anteriormente al 26 de mayo de 2014 Rafaela accedió al bloque, utilizando las llaves del portal que su empresa le había facilitado y una vez dentro del edificio, accedió a una habitación que se encontraba abierta, propiedad de la señora Pilar , sita en el rellano común de la planta NUM001 y utilizada por dicha propietaria para dejar aperos de limpieza y plancha.

En esa habitación se apoderó sin autorización alguna, de un juego de llaves del domicilio de la señora Pilar que está guardaba allí y haciendo uso del mismo, accedió a la vivienda y se apoderó de joyas que la señora Pilar guardaba en un joyero maletín que se encontraba en su dormitorio. Desde el 26 de mayo hasta el 18 de junio de 2014 Rafaela procedió a vender joyas de las que se había ido apoderando, bien de una sola vez con carácter previo al 26 de mayo de 2014, bien en sucesivas entradas. El 11 de junio de 2014 la señora Pilar se dio cuenta que le faltaba el joyero maletín en su totalidad, procediendo a interponer la denuncia que dio lugar a estas actuaciones. Tras la investigación policial han sido recuperados 15,63 g de oro en varias piezas desmontadas y rotas por importe de 325 €. Según la señora Pilar el valor de las joyas sustraídas alcanza la suma de 18.000 €, cantidad en la que dicha joyas han sido peritadas. Las ventas efectuadas por Rafaela entre los días 26 de mayo de 2014 y 18 de junio de 2014 ascienden a 465,09 €.....'.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiona la recurrente el pronunciamiento de condena dictado por un delito de robo alegando error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción de precepto legal.

Con respecto a la presunción de inocencia es necesario recordar, como señala la STS 862/2015, de 22 de diciembre , que '... la alegada garantía de presunción de inocencia presupone el pleno acomodo de la actividad probatoria a las exigencias del derecho también constitucional a un proceso con todas las garantías.

Es decir, no solamente a la existencia de una actividad probatoria de cargo, sino a su validez por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios. A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

Para el control de tal condición ha de acudirse a la motivación expuesta por el órgano jurisdiccional que decide la condena cuestionada. No solamente para determinar que ha sido satisfecho el presupuesto de respeto al derecho a la tutela judicial, sino para, más allá de la elemental argumentación exigible por tal garantía, poder establecer si las concretas razones de la decisión jurisdiccional ponen de manifiesto que la certeza de quien la impone se adecua a aquellas exigencias.

Importa de ésta, más que la subjetiva convicción del Tribunal, la objetividad que le confiere su acomodo a criterios objetivos suministrados por la lógica y la experiencia, con los que contrastar los enunciados fácticos, para que por la generalidad puedan valorarse como razonablemente extraídos de lo reportado directamente por los medios probatorios ...'.

Asimismo debe indicarse que es doctrina jurisprudencial reiterada que, a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente el recurso de apelación no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, de modo que al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.



SEGUNDO.- El Magistrado de lo Penal para formar su convicción ha podido tener en cuenta lo declarado por la recurrente y la denunciante perjudicada, así como lo manifestado por el representante de la empresa de la que aquella dependía y la documental.

La inmensa mayoría de los delitos procuran cometerse por sus autores buscando la impunidad, subrepticia, secretamente, por lo que no existe, la mayoría de las veces, prueba directa del delito cometido.

Por esta realidad no discutida, desde los inicios de la jurisdicción penal se admitió como válida la prueba de ' indicios', así denominada frente a la llamada prueba directa en la que la demostración del hecho enjuiciado surge de modo directo o inmediato del medio de prueba utilizado. El Tribunal Constitucional ha admitido esta última con eficacia bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. En este sentido ya en la STC 174/85, de 17 de diciembre se declaraba que '..la presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum', que se desvirtúa por prueba en contrario. Sin duda, la prueba directa es más segura y deja menos márgenes a la duda que la indiciaria. Pero es un hecho que en los juicios criminales no siempre es posible esa prueba directa por muchos esfuerzos que se hagan para obtenerla. Prescindir de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunidad de ciertos delitos y, especialmente de los perpetrados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social...'. Por ello tiene declarado que para que pueda llegar a desvirtuarse el principio de presunción de inocencia es precisa una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, siendo esta toda la que aunque sea de forma indiciaría atribuya al acusado la autoría del hecho. En este supuesto, a partir de unos hechos indiscutiblemente ciertos y a través de un razonable proceso deductivo se llega a estimar como probados otros hechos, no directamente conocidos, en los que se basa el veredicto de culpabilidad.

En el sentido indicado se pronuncia la STS 206/2017, de 28 de marzo al referir respecto a la prueba indiciaria que '...en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta. Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo ...'.

El Magistrado de instancia ha llegado a la conclusión de que se ha practicado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia respecto a la responsabilidad de la recurrente en la sustracción y posterior venta de las joyas que se encontraban en el interior de la vivienda de la denunciante.

Para ello ha otorgado verosimilitud y credibilidad a lo declarado en el plenario por esta última respecto a la sustracción del joyero del interior de su vivienda, '... le sustrajeron el joyero entero...', y a las circunstancias en las que se pudo llevar a efecto, '... una semana antes está chica entró en su casa y le pidió un vaso de agua... ella vio la ubicación de la casa...', al tener que acceder la acusada, al no estar forzada la cerradura de la puerta, con una llave que tenía en un cuarto anexo que utilizaba para planchar y guardar utensilios de limpieza, respecto al que también refirió que la recurrente había podido tener acceso, '... podía entrar porque ese cuarto tenía la puerta abierta...', lo que se corresponde con lo manifestado en el plenario por la recurrente, '... ese cuarto ella (la denunciante) lo dejaba abierto...'.

Si a lo expuesto añadimos la valoración que efectúa el Magistrado de la explicación ofrecida por la acusada en su descargo para justificar la posesión de las joyas que luego reconoce que vendió, manifestando que las encontró en una bolsa de plástico que estaba en un canasto de mimbre situado en la puerta de entrada del portal, que califica de carente de todo sustento, sin haberse practicado prueba en esta alzada no podemos considerar injustificada la conclusión a la que ha llegado de que por parte de aquella se procedió a entrar en la vivienda en el modo que se refiere en el relato de hechos declarados probados que integran los requisitos del delito de robo por el que ha sido condenada.



TERCERO.- Cuestiona la entidad recurrente que deba de responder por los perjuicios ocasionados por su empleada al haber esta efectuado la conducta delictiva enjuiciada en un día que no tenía asignado para efectuar la limpieza de las zonas comunes del edificio en el que se encontraba la vivienda de la que se sustrajeron las joyas.

En la STS 98/2018, de 27 de febrero , con cita de la STS nº 252/2017 de 6 de abril , se efectúa un estudio de la evolución de la doctrina jurisprudencial acerca de los presupuestos que justifican la imposición de responsabilidad civil subsidiaria, conforme al artículo 120.4 del Código Penal , siguiendo lo expuesto también por la STS nº 213/2013 de 14 de marzo , '...La interpretación de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la existencia de la responsabilidad se efectuaba, en la Jurisprudencia basada en el Código Penal anterior ( SSTS 1 de abril de 1979 , 29 de noviembre de 1982 , 19 de junio de 1991 , 28 de septiembre de 1994 , 17 de julio de 1995 y 23 de abril, entre otras), con un criterio amplio, apoyándose la fundamentación de la responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares y tradicionales de la 'culpa in eligendo e in vigilando', sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio 'qui sentire commodum, debet sentire incommodum'. Así por ejemplo, la STS de 30-3-1989 señala que esta responsabilidad se fundamenta 'en la idea de riesgo para imputar a quien lo crea, mediante un servicio que le reporta utilidad beneficio o simple comodidad, los eventos perjudiciales derivados, y en esta línea interpretativa se ha entendido que la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la norma legal puede ser laboral o no, y es indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o transitoria; exige empero un acuerdo de voluntades mínimo, en virtud del cual la actividad o actuación del responsable penal queda sometida a la posible intervención del principal mediante órdenes e instrucciones, lo que mediatamente conecta con la existencia de 'culpa in eligendo o in vigilando', debiendo subrayarse este punto para matizar ciertas afirmaciones de responsabilidad objetiva o in re ipsa frecuentes en las resoluciones judiciales'. Más modernamente , la jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad (STS. 1096/2003 , SSTS 239/2010 de 24.3 , y 1036/2007 de 12-12 ; STS 27-6-2012, nº 569/2012 ), precisa que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio 'cuius commoda, eius est incommoda'), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos: a) Existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional ; y, b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SSTS., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 ).

En definitiva, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del artículo 120.4 del Código Penal , es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario ; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario. Como señalaba esta Sala en sentencia 1557/2002 : 'extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales', idea que viene pretendiéndose en las SS. 1491/2000 , 1561/2002 y 1372/2003 entre otras muchas.

En efecto, son muy frecuentes las resoluciones de esta Sala que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria, o vulnerando normas legales o reglamentarias.

Pero es más, el requisito exigido para la aplicación de este artículo 120.4 del Código Penal nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones. Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud ( STS 27-6-2012, nº 569/2012 ), apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo 'en los pilares tradicionales de la culpa ' 'in eligendo y la culpa in vigilando', sino también sobre todo en la teoría del riesgo...'.

Teniendo en cuenta que la sustracción se produce con ocasión de las facilidades que le brinda el trabajo encomendado por la entidad recurrente a la acusada, tanto para el acceso al edificio, '... tenía las llaves del inmueble... siempre las tenía en su poder...', como para tomar conocimiento de sus dependencias y controlar los movimientos de la denunciante, también consideramos procedente la declaración de responsabilidad subsidiaria acordada por el Magistrado.



CUARTO .- En cuanto a la petición deducida por la recurrente respecto al error en la valoración de los efectos sustraídos el Magistrado de lo Penal pone de manifiesto que, salvo lo manifestado por la misma, no se ha aportado la más mínima prueba sobre la preexistencia de las demás joyas que además de las identificadas en los contratos de venta efectuados por la acusada refiere como sustraídas, por lo que la indemnización debe limitarse al importe de las referidas en los contratos.

Es cierto que como se expone en la STS 842/2015, de 22 de diciembre '.. a los efectos del delito de robo la ausencia de una prueba específica sobre la preexistencia ( art. 364 LECrim ) tampoco invalida la condena. Las declaraciones de la víctima pueden entenderse suficientes para considerar acreditado ese dato...', pues en ocasiones, tal como se hace constar en el ATS 1273/2010 de 24 de junio ' ...de lo contrario, de no ser suficiente la declaración de la víctima como prueba de la preexistencia del objeto sustraído, nos encontraríamos en muchas ocasiones, con la imposibilidad de acreditar el objeto del robo o hurto... '.

Pero también lo es que, a diferencia del dinero metálico de más difícil acreditación, tratándose de objetos de uso cotidiano su preexistencia puede probarse por medio de la aportación de facturas de su adquisición o por ejemplo la exhibición de fotografías que permitan relacionarlas de algún modo con los hechos enjuiciados, tal como aludió la perjudicada en el acto del plenario al referir la posibilidad de haber podido identificar alguna más, '... ahora en cuanto veo una foto...', pero que no aportó ni con anterioridad ni en dicho acto.

Fundada tan sólo la reclamación en las manifestaciones de la recurrente, prueba personal valorada en la instancia con la ventaja de la inmediación, sin haberse practicado prueba alguna en esta alzada no podemos, en perjuicio de la acusada, llegar a una conclusión distinta, por lo que el motivo alegado debe de ser desestimado.



QUINTO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos los recursos interpuestos por Rafaela , ADYTEL MANTENIMIENTO S.L. y Pilar contra la sentencia dictada el día 23 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Penal número 10 confirmando sus pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer, de conformidad con lo establecido en el art. 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, de conformidad con lo establecido en el art. 856 de la L.E. Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó.

Doy fe