Sentencia Penal Nº 66/2008, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10042/2007 de 23 de Enero de 2008

PRIMERO.- Preliminar. La sentencia recurrida, además de absolver por determinados delitos de detención ilegal, condenó a Juana , Ignacio , Miguel y Marcos como autores de un delito de allanamiento de morada (art. 202.1 CP ) en concurso medial (art. 77 ) con otro de robo con intimidación en las personas (art. 242.1 ) a la pena de cuatro años de prisión para los dos últimos a quienes se aplicó la circunstancia atenuante de reparación parcial (art. 21.5ª) y cinco años para los dos primeros en quienes no se apreció la concurrencia de circunstancia alguna.

Entraron en el piso de una familia colombiana que residía en Zaragoza aprovechando que una asistenta de la misma nacionalidad llegaba al mismo. Dijeron ser policías que tenían que hacer allí un registro por si se guardaban armas, lo hicieron a fondo durante unas dos horas y media o tres y se llevaron 13.000 euros y joyas y otros efectos, tasados en otros 8655. Al inicio habían exhibido unas placas identificadoras de policía o guardia civil y un papel simulando una orden de registro y también habían mostrado unas armas, en número no superior a tres, que dejaron sobre un mueble y recogieron después.

Al marcharse, tras decir que fueran a comisaría a recoger tales objetos, se llevaron consigo Juana y Ignacio a la mencionada asistenta, la introdujeron en un coche, junto con un tercero no identificado que lo conducía, circularon por diversas calles de la ciudad y dejaron a dicha señora en la Plaza de España.

Estos dos acusados, por estos últimos hechos, fueron condenados, además, a cuatro años de prisión por delito de detención ilegal del art. 163.1 .

Ahora recurren en casación dichos Ignacio y Juana , el primero por tres motivos y la segunda por dos.

Recurso de Ignacio .

SEGUNDO.- Comenzamos examinando su motivo 3º, único referido a quebrantamiento de forma [arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECr], en el cual se denuncia denegación indebida de prueba (arts. 850.1º LECr ) con relación a la propuesta por esta parte en su escrito de defensa, consistente en la declaración de dos policías como testigos para el juicio oral, el Jefe de la UDYCO de Cádiz y el policía nacional NUM008 .

Ha de rechazarse:

A) Tal prueba se propuso por esta parte en el escrito de defensa (folio 683 de las diligencias del juzgado).

B) Fue rechazada por la Audiencia Provincial mediante auto de 8 de mayo de 2006 (folio 4 del rollo de la Audiencia Provincial ).

C) De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 785.1 y 786.2 LECr , tal prueba se volvió a proponer al inicio del juicio oral, en el llamado turno de intervenciones. Se opusieron el Ministerio Fiscal y la acusación particular y el tribunal la denegó.

D) Ante tal denegación protestó la parte proponente que aportó un escrito con las siete preguntas que pretendía hacer a dichos testigos, como trámite previo al recurso de casación fundado en esta inadmisión de prueba.

E) Según tales preguntas y el contenido de la proposición de prueba del referido folio 683, mediante la declaración de estos dos testigos se pretendía acreditar que Ignacio había colaborado en numerosas ocasiones con la policía (UDYCO) de Cádiz, así como que tal condenado ahora recurrente había informado de que una familia colombiana residente en Zaragoza tenía la intención de crear una red de distribución de cocaína en Cádiz, por cuya razón contactó Ignacio con esa familia y propició la detención de dos de sus miembros, la madre María Inmaculada y su hijo Felix .

F) Del contenido de este motivo 3º se deduce que con tales dos testimonios se pretendía acreditar tal condición de confidente en Ignacio , así como que las dos detenciones mencionadas (madre e hijo) fueron posibles por la colaboración que prestó el aquí recurrente.

A la vista de todo esto, entendemos que los datos a acreditar en todo caso carecerían de relación alguna con los hechos por los que condenó la sentencia recurrida: el robo y entrada en el piso de tal María Inmaculada en Zaragoza, donde también residía Felix , o la detención ilegal de la asistenta.

No nos dice el escrito de recurso cómo estos hechos sobre los que habrían de declarar esos policías de Cádiz podrían haber determinado alguna modificación en los hechos probados de la sentencia recurrida que pudiera haber propiciado la absolución para Ignacio o alguna condena más leve.

En conclusión, por más que hubiera tenido tal prueba denegada el resultado aquí pretendido, nos encontraríamos ante unos hechos diferentes de los que son objeto del presente procedimiento.

Ciertamente la prueba rechazada era impertinente.

Hemos de rechazar este motivo 3º.

TERCERO.- 1. En el motivo 1º de este recurso de Ignacio , por el cauce del art. 5.4 LOPJ , se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Aduce aquí el recurrente que es cierto que los testigos-víctimas coincidieron en lo esencial de sus manifestaciones para inventar un robo en lo básico del iter criminis, insistiendo en su postura de que no hubo robo alguno y que todo fue "un montaje derivado de relaciones "comerciales" no muy legales entre las partes" actuando Ignacio como confidente de la policía de Cádiz lo que dio como resultado la detención de Felix , hijo de los denunciantes, así como abortar otras operaciones criminales.

2. Veamos en primer lugar qué papel le corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando se alega esa infracción de precepto constitucional en un recurso de casación, sobre la base de que, en principio, hemos de respetar la valoración que de la prueba hizo el órgano judicial de instancia.

Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si no la hay, se infringe el art. 120.3 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva, así como también el relativo a la presunción de inocencia. El respeto a esta presunción exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido entonces el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión, se ve obligada a realizar un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

1ª. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar se encuentra en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita). Si existe infracción de norma constitucional, hay prohibición de valoración de tal prueba en los términos del art. 11.1 LOPJ. Si la infracción lo es de norma de rango inferior, en cada caso habrá de valorarse su eficacia en cuanto a la validez como elemento de cargo: a veces hay meras irregularidades procesales que a estos efectos han de considerarse irrelevantes.

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981 de 28 de julio . Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no solo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar a este conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en esas pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como base de su pronunciamiento condenatorio. Lamentamos no poder ser más precisos en este punto.

3. En el caso presente la sentencia recurrida cumplió, aunque fuera sucintamente, con el deber de motivación fáctica antes referido, como podemos comprobar mediante el examen de sus fundamentos de derecho 3º y 4º.

Nos encontramos aquí ante dos versiones diferentes de los hechos, una la que nos proporcionan las víctimas, esto es, quienes ocuparon el piso robado, y otra la que nos ofrecen los acusados que negaron haber sustraído nada de lo que se les imputa y haberse hecho pasar por policías amenazando con las pistolas que llevaban y con exhibición de documentos que imitaban carnets de la Policía o Guardia Civil.

Lo único que aquí nos interesa, al examinar este motivo del recurso de Ignacio relativo a la presunción de inocencia, es determinar si esta triple comprobación antes referida nos ofrece o no un resultado positivo en cuanto a la justificación de la condena recurrida. Veámoslo.

A) En primer lugar existió la prueba de cargo que nos dice la sentencia recurrida:

a) En cuanto al delito de robo, la sentencia recurrida (fundamento de derecho 3º) nos ofrece como principal prueba de cargo las declaraciones en el juicio oral de los testigos moradores del piso donde se produjeron los hechos. Basta con leer el acta del mencionado juicio, en su segunda sesión, para comprobar cómo las manifestaciones de María Inmaculada , la titular de esa vivienda que avisó a su marido ante la presencia de sospechosos; Erica , esposa del hijo de esta Felix , que allí estaba con una hija suya pequeña; Jesús Ángel , que avisado por su esposa María Inmaculada acudió al piso para defender a las mujeres que allí se encontraban ante la presencia de personas sospechosas, los luego autores del hecho, y que salió del piso los minutos necesarios para recoger a otra nieta del colegio yendo acompañado por uno de los asaltantes, Marcos ; y Maribel , colombiana como María Inmaculada , que trabajaba de asistenta doméstica en tal vivienda sita en el entresuelo izquierda de la CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza, quien había salido a comprar agua para la plancha y al regresar se vio sorprendida y amenazada por quienes estaban en la calle esperando una ocasión para entrar en el piso, estuvo presente en la vivienda hasta que se marcharon los dos últimos que la llevaron consigo, la metieron en un coche, dieron vueltas por varias calles y la dejaron libre en la plaza de España.

Las declaraciones de todos estos testigos-víctimas fueron largas y detalladas según consta en el acta del juicio oral y, desde luego, por su contenido que hemos podido examinar, sirven de respaldo al relato de hechos probados que nos ofrece al sentencia recurrida.

Además, estas manifestaciones aparecen corroboradas por las de otros testigos, todos ellos policías nacionales que asimismo acudieron al juicio oral: nº NUM010 que dijo haber registrado la casa de la detenida Juana donde encontraron unas placas falsas de la Guardia Civil que ella ( Juana ) dijo que eran juguetes de sus hijos, dijo también que el piso donde ocurrieron los hechos aquí examinados, que asimismo registró, estaba en "condiciones imposibles", refiriéndose al desorden que había en las habitaciones, incluso manifestó que en el baño habían roto una placa de escayola; nº NUM009 que dijo haber actuado en Cádiz en la detención de Ignacio , donde se ocuparon efectos que procedían del piso de Zaragoza, y añadió que no le sonaba que en Cádiz le hubieran dicho que Ignacio era confidente afirmando que de habérselo comentado le sonaría; nº NUM011 , quien como miembro de la policía científica inspeccionó la vivienda de los denunciantes, dijo haberle llamado la atención el desorden tan inmenso en toda la casa, que los ocupantes del piso les manifestaron que los asaltantes les habían dicho que eran policías y que registraron el lugar buscado armas; nº NUM012 , también de la policía científica, quien declaró en términos similares a lo dicho por su compañero, añadiendo que incluso tuvieron dificultades para entrar en las habitaciones; nº NUM013 , del grupo de atracos, dijo haber participado en la detención de Juana que iba a bordo de un coche en el que encontraron un cuchillo, unas herramientas y capuchas, añadió que se ocuparon, además de las placas falsas de la Guardia Civil, un colgante que una denunciante reconoció como suyo, dijo que tales placas podían parecer verdaderas en el momento de su exhibición; y nº NUM014 que también participó en la detención de Juana cuando salía en su vehículo y declaró en parecidos términos al anterior.

b) Y en cuanto a la detención ilegal de la asistenta Maribel , la sentencia recurrida (fundamento de derecho 4º) nos dice que utilizó como prueba de cargo contra Juana y Ignacio las declaraciones de dicha asistenta. Identificó a estos dos como quienes la llevaron en un coche que esperaba abajo con otra persona que no era ninguno de los otros dos allí acusados obligándola a irse con ellos, que la preguntaron si conocía otro domicilio de María Inmaculada para registrarlo. Aunque se trate de un solo testigo, habida cuenta de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos, estimamos razonable que la Audiencia Provincial estimara como prueba suficiente para condenar por tal detención ilegal a tales dos ahora recurrentes.

B) Ninguna cuestión se ha planteado a propósito de la licitud de todas estas pruebas de cargo (para el robo y para la detención ilegal) ni había motivo alguno para plantearlas, ya que todas ellas tuvieron lugar con las garantías propias del acto solemne del juicio oral.

C) Por último, hemos de decir aquí que estimamos razonablemente suficientes las pruebas de cargo antes referidas en el apartado A) para justificar las condenas ahora recurridas.

En conclusión, entendemos que esa triple comprobación antes referida, nos ofrece, respecto de ambas infracciones penales, un resultado positivo respecto de la justificación de las dos condenas contra Ignacio .

No hubo vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Rechazamos este motivo 1º.

CUARTO.- Pasamos a examinar el motivo 2º de este recurso de Ignacio . Se acoge al nº 1º del art. 849 LECr y en el mismo se denuncian varias infracciones de ley que examinamos a continuación:

A) Se dice que el hecho del robo debió sancionarse por el art. 241 que castiga el delito de robo en casa habitada.

Como bien dice el Ministerio Fiscal, tal art. 241 se refiere a un caso particular (agravado) de un robo con fuerza en las cosas. Cuando concurre la otra modalidad de esta clase de delito, el robo con violencia o intimidación en las personas (art. 237 ) ha de aplicarse siempre el art. 242 . Como ya se ha dicho aquí se aplicó el delito de allanamiento de morada como medio para la comisión del robo con intimidación. Se trata de unas normas más específicas que las del art. 241 (art. 8.1º CP ).

B) No podemos compartir la pretensión del recurrente de que la detención ilegal en la persona de Maribel ha de considerarse absorbida por el delito de robo antes cometido.

La cuestión se halla correctamente tratada en el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida -pág. 12-. La Audiencia Provincial absolvió por varios delitos de detención ilegal, precisamente porque hubo una concurrencia entre el hecho central del robo -las sustracciones efectuadas mientras se hicieron los registros de las habitaciones- y las privaciones de libertad de las personas que se hallaban dentro vigiladas por Juana y otros dos varones, Jesús Ángel y Marcos . Y condena por la otra privación de libertad ambulatoria que se produjo cuando Ignacio y Juana , consumado el robo, se llevaron afuera los objetos sustraídos y se hicieron acompañar por Maribel a bordo de un coche con el que dieron unas vueltas por la ciudad hasta llegar a la Plaza de España donde la permitieron salir. Como bien dice la sentencia recurrida, hubo un encierro de la asistente y por el hecho mismo de tal encierro quedó consumado el delito de detención ilegal, siendo irrelevante para la perfección de esta figura delictiva la mayor o menor duración de tal encierro.

C) Ahora bien, esa mayor o menor duración tiene efectos en cuanto a la determinación de la pena, pues hay un tipo de delito cualificado (cuando dura más de 15 días: art. 163.3) y otro privilegiado (cuando se da la libertad dentro de los 3 primeros días sin haberse logrado el objeto propuesto: art. 163.2 ).

Este último ha de aplicarse al caso en beneficio del reo por su breve duración, el tiempo que tardó el coche en dar unas vueltas por las calles de Zaragoza. Entendemos que nada obtuvieron en tan breve espacio de tiempo, cualquiera que hubiera sido su propósito, que desconocemos. Así pues, procede imponer una pena de prisión entre 2 años y 4 años menos 1 día, la inferior en grado a la del 163.1 (de 4 a 6 años) -regla 2ª del art. 70.1 -.

El Ministerio Fiscal (y la acusación particular que se adhirió al Ministerio Fiscal en cuanto a los acusados Juana y Ignacio ) pidió aplicación del art. 165 , que manda imponer la pena en su mitad superior (en este caso de 3 a 4 años) cuando la detención ilegal se hubiera ejecutado con simulación de autoridad o función pública. Recordamos aquí que los hechos probados de la sentencia recurrida dieron como acreditado que los asaltantes dijeron ser policías con exhibición de placas identificativas de policía o guardia civil y de un papel que simulaba una orden de registro; también sacaron unas armas que dejaron sobre un mueble y recogieron después. Acordamos imponer el mínimo de esa mitad superior. 3 años de prisión, el mínimo legalmente permitido.

Hay que estimar en parte este motivo 2º relativo a infracción de ley.

Recurso de Juana .

QUINTO.- De los dos motivos de que consta este recurso, el 1º se ampara en el art. 852 LECr con denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Realiza aquí la recurrente múltiples y muy diversas alegaciones con argumentos que no estamos obligados a contestar de modo individualizado. Para cumplir el deber de motivación impuesto por el art. 120.3 CE , en estos casos en que se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, basta con que expongamos la prueba de cargo utilizada par condenar, algo que ya hemos hecho al examinar el motivo 1º del otro recurrente, Ignacio . A lo dicho en nuestro anterior fundamento de derecho 3º nos remitimos: Ignacio y Juana fueron condenados en la instancia con la misma clase de prueba, por los mismos delitos y a las mismas penas.

SEXTO.- En el motivo 2º, por el cauce del art. 849.1º, se alega infracción de ley en diferentes apartados que examinamos a continuación:

A) Se aduce en primer lugar infracción de los arts. 242.1, 237, 202.1 y 77 CP. Se condenó por delito de allanamiento de morada como medio para cometer un delito de robo con intimidación en las personas. Y se defiende la recurrente diciendo que no hubo intimidación que pudiera servir para integrar el delito de robo del art. 242 .

Trata esta cuestión la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º y con más detalle en el 3º -págs. 12 y 13-, cuando nos dice que los testigos moradores del piso asaltado relataron el empleo de maniobras simuladoras e intimidatorias: placas de policía o guardia civil, un papel que aparentaba ser una orden de registro, la exhibición de armas, el tono amenazante, la dirección de la operación por Juana y el papel desempeñado por los tres varones - Ignacio registrando y Marcos y Miguel vigilando-. Todo ello revela, no que hubiera golpes contra las personas (nadie habla de violencia física), pero sí una intimidación reiterada a lo largo de las más de dos horas durante las cuales los acusados (al menos Ignacio y Juana ) permanecieron en el interior de la vivienda, intimidación asimismo buscada de propósito por los acusados.

Hubo, pues, intimidación en las personas: se aplicó correctamente al caso el art. 242.1 .

Alega aquí también el escrito de recurso que "las pistolas no han aparecido y suponiendo que existieran no constan sus características", a lo que contestamos diciendo simplemente que la sentencia recurrida no aplicó al caso la agravación específica de uso de arma del apartado 2 del art. 242, sino solo el apartado 1 .

B) En la 2ª de tales alegaciones se aduce infracción de ley por no haberse aplicado en favor de Juana la atenuante 4ª del art. 21 y la 6ª del mismo artículo. Parece que solicita aquí la atenuante analógica del nº 6º en relación con la del nº 4º : haber confesado a las autoridades la infracción. Lo funda la recurrente en que por su cooperación había logrado la policía incautar un importante alijo de cocaína, así como que habían terminado con éxito otras operaciones policiales por esa misma cooperación.

Contesta también correctamente a este tema la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 5º -pág. 14-, pues es claro que no puede equipararse a la confesión del hecho delictivo objeto del proceso de que se trate, que es la prevista en el nº 4º del art. 21 , aquella otra prestada en relación con otros hechos delictivos diferentes. Nos remitimos a lo que allí se dice.

C) Se dice en el apartado 3º que se debió aplicar a Juana la circunstancia atenuante del nº 5º del art. 21 . Los hechos probados expresan que Miguel y Marcos han indemnizado parcialmente a los perjudicados y la sentencia recurrida reconoció esta atenuante a favor de estos dos últimos -pág. 14-. Pretende la recurrente que también se aprecie para ella aduciendo que es perfectamente comunicable a los demás condenados "según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo". Argumentación equivocada, pues tal jurisprudencia no existe. Si hay varios acusados y unos reparan los daños producidos, aunque sea parcialmente, y otros no adoptan este comportamiento, la atenuante 5ª es apreciable para quienes repararon y no para quienes no lo hicieron. Se trata de una circunstancia de naturaleza personal que únicamente sirve para aquellos imputados en quienes concurra (art. 65.1 CP ).

D) En el último de los cuatro apartados se alega infracción de ley con relación a los arts. 163 y 165 CP . Nos remitimos a lo dicho sobre el delito de detención ilegal, a propósito del motivo 2º del recurso de Ignacio , en los apartados B) y C) del anterior fundamento de derecho cuarto. Por tanto, hemos de estimar parcialmente este motivo para aplicar los arts. 163.2 y 165 , y llegar así a una rebaja de pena, de 4 años de prisión a 3 años.