Sentencia Penal Nº 66/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 54/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00066/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 001

A CORUÑA

Rollo : 0000054 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000020 /2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de A CORUÑA

SENTENCIA Nº

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO-Presidente

JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ

IGNACIO A. PICATOSTE SUEIRAS

En A CORUÑA, a cuatro de Febrero de 2011.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del JDO. INSTRUCCION N. 1 de A CORUÑA, por delito de ESTAFA, seguido contra Damaso , natural de A Coruña, vecino de Perillo (Oleiros), nacido el día diecinueve de Enero de mil novecientos cincuenta, hijo de Enrique y Herminia, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa , habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública y, como acusación particular, Ascension , representada por el Procurador D. José Luis González Martín y asistida por el Letrado D. Pablo Abellón López; y el acusado que ha estado representado por la Procuradora Dª MARTA DIAZ AMOR y defendido por la Letrada Dª MARIELA CARNERO BERNAL y habiendo sido ponente el Magistrado D. IGNACIO A. PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el JDO. INSTRUCCION N. 1 de A CORUÑA en virtud de denuncia formulada por Ascension como consecuencia de lo que dio lugar a la incoación de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 20/2010 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.- Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitarán la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 27.01.2011.

CUARTO.- En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de ESTAFA previsto y penado en los arts. 248.1 y 249 del Código Penal , estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor al acusado Damaso sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el abono de las costas así como las accesorias correspondientes y pago de las costas procesales y a qué en concepto de responsabilidad civil abonará a Ascension en la cantidad de 27.774,00 euros por la cantidad abonada y no reintegrada con los intereses fijados conforme al artículo 576 de la LEC y el artículo 1108 del C.Civil .

SEXTO.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1, 250.6 y 250.7, todos ellos del Código Penal , de los que es autor el acusado, solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y el abono de las costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Ascension en la cantidad de 27.774,00 euros por la cantidad abonada y no reintegrada y la cantidad de 1.886 euros, cantidad que debía abonar el acusado por no haber entregado el vehículo en el plazo prometido. Las cantidades establecidas en sentencia en concepto de responsabilidad civil devengarán el interés legal fijado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 576 LEC y el artículo 1108 del C.Civil .

Asimismo, de las cantidades anteriormente señaladas, deberá ser declarada responsable civil la compañía de Automóviles Citroen España S.A. con domicilio social en C/Dr. Esquerdo, 62 de Madrid.

SÉPTIMO.- La defensa del acusado estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los procedimientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Hechos

Damaso , acusado en esta causa, mayor de edad y respecto del que en esta causa no constan antecedentes penales, regentaba la empresa llamada "MOVILCRUZ AUTOTÉCNICAS TVR SL", sita en el número 11 de la calle Parque de la ciudad de A Coruña, dedicada a la reparación y venta de automóviles y recambios, de la que era propietario y administrador. En el ejercicio de esta actividad había actuado como vendedor de la marca "Citroën", si bien esta relación, concertada con el concesionario de esta empresa en A Coruña, "Luis Rodríguez Amado SA", había concluido en el verano de 2007.

Pese a ello, el 21 de enero de 2008, fingiendo que conservaba esa vinculación con la marca, en calidad de vendedor con suscribió Ascension un documento en el que figuraba el membrete de aquella y en el que se formalizaba un pedido con obligación de entrega de un vehículo C4 Picasso exc. Plus HDI de 138 cv. El precio final que tenía que abonar Ascension se fijó en la cantidad total de 29 660 €, de los que Ascension entregó 3000 € en el momento de la firma del documento, 12 500 € el 11 de abril por transferencia a la cuenta a nombre de la empresa de Damaso abierta en la entidad Caixa Galicia con el número 2091 0053 91 3040024647, y 12 274 € por la misma vía y a la misma cuenta el 25 de abril.

Pese a las repetidas peticiones de la compradora y de su marido, Ángel , el imputado nunca les entregó el vehículo encargado ni les devolvió el dinero recibido. Por tal motivo tuvieron que alquilar otro para atender a sus necesidades mientras esperaban la llegada del coche, lo que les generó un gasto de 1886 €, ascendiendo la totalidad de lo gastado por causa de esta operación de compra frustrada a la cantidad de 29 660 €.

Damaso actuó guiado por el propósito de obtener beneficio económico, siendo perfectamente consciente al formalizar el contrato de que no podía entregar el automóvil y sin la menor intención de devolver el dinero recibido por este concepto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa tipificado los artículos 248 y 249 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos, del que es responsable en calidad de autor el acusado Damaso , según lo regulado en el artículo 28 del mencionado texto legal por su participación libre, voluntaria, material y directa en su ejecución.

En cuanto a la cuestión previa formulada, la presente se remite a lo resuelto en la vista conforme a lo dispuesto en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En consecuencia, no habiéndose constituido la relación procesal con la entidad "Citroën" en los términos que la parte pretendió, existe ahora un obstáculo de naturaleza formal para realizar un pronunciamiento en tal sentido. Ello sin perjuicio de las posibles acciones que pudieran plantearse ante la jurisdicción civil o mercantil.

Entrando en el fondo de la cuestión, el relato de hechos parte del reconocimiento por el acusado de la realidad de los hechos en lo referido al encargo, a la recepción del dinero y al posterior incumplimiento y falta de restitución del dinero recibido. Con ello no hace más que plegarse al abrumador contenido del material recopilado en la instrucción, que acredita más que cumplidamente por manifestaciones y documentos la recepción del dinero, la falta de entrega del vehículo y la ausencia de relación alguna entre Damaso y el concesionario con el que pretendía gestionar estas ventas. De esta forma, su defensa se estructura en torno a factores centrados en la ausencia de una voluntad de quebrantar lo acordado, imputando tal situación a la mala marcha del negocio y realizando protestas sobre su intención de cumplir e, incluso a estas alturas del procedimiento, de restituir en dinero logrado ilícitamente. Tales planteamientos resultan no ya rebatidas por un examen imparcial y racional del propio contenido de las actuaciones, incluyendo en ellas las declaraciones de quien los formula, sino ayunas del menor respaldo material que permita siquiera sopesar la posibilidad de su existencia, de tal forma que parece más bien una excusa formulada para justificar una conducta a todas luces ilícita. Podemos destacar de lo actuado tres puntos.

El primero es el de que no hay documento alguno que respalde la versión del acusado sobre el encargo del vehículo a través de "GADAUTO", un concesionario de "Citroën" diferente al que en principio había identificado como receptor de la petición cursada. Consta por las manifestaciones de todos los intervinientes el cese de la relación con "Luis Rodríguez Amado SA" meses antes del hacho objeto de la presente causa (aparentemente en septiembre), y nada respalda la pretensión de esa posterior vinculación con otro concesionario, cuestión nueva que bien podría haber sido objeto de prueba en el plenario citando al representante legal o solicitando la oportuna documentación y que el sujeto se limitó a despachar remitiéndose a unos genéricos papeles que tendría en su poder pero que permanecen ignorados. En este sentido hay que remarcar que la novedosa aparición de un nuevo concesionario resulta implícitamente rebatida por la reacción de la perjudicada al retrasarse la recepción (acudió a "Luis Rodríguez Amado SA" porque era el que había indicado Damaso como proveedor) y abre una nueva vía de duda en relación con la actividad del sujeto (si como pretende, se llegó a recibir el vehículo en "GADAUTO", tampoco consta gestión alguna de cara a su entrega).

El segundo lo supone la propia actuación del acusado, quien en su esfuerzo por justificar su comportamiento y legitimar a posteriori su pretendida buena voluntad sólo obtiene el resultado de mostrar con más claridad lo irregular y anómalo de su actuación. En una situación económica comprometida hasta el punto de tener las cuentas bancarias de la empresa sometidas a embargo, y sin la facultad contractual de realizar operaciones de venta ya que reconoce que en esas fechas sólo estaba autorizado para hacer reparaciones (sin entrar en lo ya examinado sobre el no creído relato de su vinculación pendiente de formalizar), la inmediata retirada de los ingresos realizados como pago del precio de cara a emplearlos a su conveniencia y la conservación de la apariencia de contar con el respaldo de la marca (en tal sentido hay que tener en cuenta la conservación de los rótulos en su establecimiento, el uso de un impreso con referencia la marca y la falta de explicación alguna a los clientes sobre su posición en relación con "Citroën") no son precisamente exponentes de la pretendida intención irrevocable de cumplir lo pactado. Y esas primeras actuaciones se completan con las posteriores, ya que chocan con los más básicos parámetros de integridad comercial la promesa de pagar a los compradores la renta del vehículo alquilado al retrasarse la entrega causándoles un gasto mayor (era consciente de que no iba a tener lugar), la insistencia en justificar el retraso de la recepción con la acumulación de razones absolutamente inconsistentes (un día la revisión de la documentación, otra la limpieza y acondicionamiento del coche) o la inexplicable actuación en relación con el coche que supuestamente se habría recibido y devuelto por el impago (sin documento alguno que lo demuestre y con una supuesta actuación del acusado con la finalidad de abonarlo él, sin que pueda adivinarse de que forma dada la situación económica confesada). El colofón de este punto lo supone la reivindicación por Damaso de su buena voluntad en función de su oferta de devolver el dinero, intento de pago que no fue tal, ya que los compradores negaron de manera expresa el ofrecimiento en metálico, que en cualquier caso sólo ascendería a 12 000 €, y que la opción brindada por el imputado de adquirir el vehículo por la vía de la financiación con el compromiso de pagar las cuotas era absolutamente inaceptable a la vista de los antecedentes de su relación.

El tercero, como elemento de cierre, lo suponen las testificales practicadas. Al margen de su condición de acusadores, la Sala pudo apreciar que los compradores Ascension y Ángel respondieron a las preguntas formuladas con una total sinceridad, sin que pudieran detectarse en sus manifestaciones elementos exponentes de animadversión hacia el acusado ni la inclusión de datos para completar el argumento incriminatorio. Así, los dos coinciden en que entraron en contacto con Damaso porque creyeron que era el servicio de venta de "Citroën" más próximo a su casa, apariencia generada por la rotulación del establecimiento y confirmada por los actos posteriores del acusado, al concretar su vinculación con la marca a través de un concesionario conocido y reputado en la ciudad y formalizar el contrato en un documento de pedido con signos distintivos de la empresa; igualmente convienen en el retraso y en su falta de justificación, así como en la necesidad del alquiler de un vehículo y el compromiso de Damaso para pago de ese coste adicional; y en último término, Ascension expone como las explicaciones reiteradas del vendedor sobre el retraso no le convencieron, y por ello fue directamente al concesionario con el que se había negociado la compra, en donde le informaron de que tal pedido nunca había sido cursado y ni siquiera se había entablado la menor negociación sobre ello. En este punto entra en juego la tercera de las testificales, la prestada por el representante legal de "Luis Rodríguez Amado SA", que cierra el círculo de imputación al confirmar la extinción de la relación con Damaso como agencia (por problemas de gestión y de impagados, ampliando el escueto contenido del documento que figura en el folio 29), la inidoneidad del documento suscrito para formalizar el pedido (al aclarar al exhibírsele el folio 44 que estaba en desuso en esa época al efectuarse por cauce informático), la existencia de otras operaciones de similares características (véase en tal sentido los documentos aportados ante el Juzgado de lo Mercantil que figuran en los folios 114 y siguientes de la causa) y la ausencia de cualquier pedido de un vehículo como el indicado en el acuerdo.

En resumidas cuentas, la prueba practicada en el plenario, producida según los patrones procesales requeridos para su validez y considerada desde una perspectiva de estricta racionalidad, no lleva a concluir que la totalidad de las cantidades entregadas a Damaso acabaron de forma directa o indirecta en su patrimonio, y que desde el principio su intención fue la de hacerse con el dinero sin cumplir los compromisos adquiridos. Esta conclusión es la única viable a la luz de lo actuado, quedando descartados los razonamientos de descargo referidos a la falta de intención de perjudicar: la conciencia de la situación de su empresa impide hablar de una fatalidad o de un incumplimiento ajeno a su esfera de control o decisión, a lo que en último término parece encaminarse la exculpación del acusado; y las promesas supuestamente realizadas para compensar a los perjudicados

SEGUNDO.- Acabado con el aspecto referido a la cuestión fáctica, la cuestión de la calificación jurídica del hecho no ofrece margen para la duda. Estamos ante un supuesto palmario de estafa. La formalización de la venta de un automóvil por quien había estado facultado para ello y era conocedor pleno de que ya no podía hacerlo, rodeando la concreción del negocio de una apariencia de total normalidad a través del empleo de los signos externos característicos de una marca, constituye engaño bastante en los términos típicos, esto es, concluyente para la realización del acto de transmisión patrimonial y causante de un perjuicio para los terceros que hicieron entrega de las cantidades pactadas. El marco circunstancial del hecho (relación con los clientes, actividad profesional en el ramo de la venta de coches, uso del documento antiguo) hace indudable la presencia del engaño con el rango de penalmente relevante, porque supone la explícita creación por obra del acusado de una apariencia deliberadamente ajena en lo sustancial a la realidad, destinada a actuar como cierta y con entidad suficiente para ejercer en una situación de convivencia social media como motor para el traspaso de los bienes de un tercero al urdidor de esa maquinación defraudatoria y que casi siempre se entiende bastante cuando se concreta el desplazamiento ( SSTS de 8/II y 23/X/2002 , 1/IV/2003 , 22/XII/2009 y 29/III , 28/X y 19/XI/2010 ). Y ese conjunto de actos engañosos, centrados en la conservación de una de una idea indebidamente formada en los sujetos pasivos a través de elementos externos no desmentidos manifestaciones personales y otorgamiento de documentos, condicionan un conocimiento deformado o inexacto de la realidad decisivo para realizar el acto de disposición generado de forma ilícita con un motivo viciado ( SSTS de 26/IX/2002 y 20/VII y 20/IX/2010 ) que dio lugar a un perjuicio para los contratantes de buena fe, cuya confianza en la marca con la que el acusado decía estar vinculado se concretó en las negociaciones mantenidas con él para acabar encargándole el vehículo. Todo ello unido por una voluntad previa determinada por la presencia de un ánimo de lucro ( STS de 7 y 28/X/2002 , o la más reciente en la misma línea de 28/VII/2010 ).

La calificación de esta conducta tiene que realizarse con arreglo a la modalidad básica del artículo 249 del Código Penal, sin que puedan aplicarse las agravaciones solicitadas por las acusaciones. La primera , referida a la especial gravedad del hecho en función del valor de lo defraudado y regulada en el artículo 250.1 del Código Penal en los ordinales 6º de la derogada y 4º del vigente, porque la cantidad total estafada llega a los 29 660 €, lejos de los 36 000 € que la jurisprudencia establece como marco de referencia para la aplicación de ese precepto ( SSTS de 17/II , 4/VI y 28/VII//2010 ), sin que conste que el acto haya generado una situación de especial quebranto económico en los perjudicados que suponga un incremento en la reprochabilidad derivada en si misma de la comisión del ilícito. Tampoco es de aplicación el supuesto 7º, hoy 6º, al no existir una confianza anterior y distinta a la relación profesional entre el sujeto y las víctimas que el Tribunal Supremo entiende como base de la circunstancia de abuso de las relaciones personales, en el que el conocimiento particular, bajo la forma de una relación de amistad previa que rebase la mera cortesía o el conocimiento general, sin trato frecuente o íntimo y creador de una esfera de confianza característica y única de los implicados, es determinante del acto dispositivo ( STS 29/X/2009 ).

La calificación de los hechos como estafa hace que sea innecesario entrar a valorar la calificación de los mismos como apropiación indebida subsidiariamente propuesta.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Atendiendo al contenido de los fundamentos precedentes, procede dictar sentencia condenatoria del acusado Damaso . A la vista de la previsión legal establecida en el artículo 249 para el tipo básico de estafa, con una pena prevista entre seis meses de prisión y tres años, con arreglo a la regla establecida en el artículo 66.1.6ª , vistas las circunstancias de su comisión, la entidad del perjuicio causado y las circunstancias personales de su autor, procede imponerle la pena de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena prevista en el artículo 56 Código Penal .

QUINTO.- En concepto de responsabilidad civil, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , Damaso indemnizará Ascension con la suma de 29 660 €, suma total de las diversas cantidades entregadas como precio del vehículo cuya adquisición se pretendía (a razón de 3000 €, 12 500 € y 12 274 €) y de los 1886 € destinados al necesario alquiler de un vehículo ante el retraso en la entrega. Esta cantidad se incrementará con los intereses devengados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No procede hacer pronunciamiento en relación con la responsabilidad civil subsidiaria reclamada respecto de la entidad "Citroën" por no gozar de la condición de parte en esta causa, en los términos expuestos en la resolución de la cuestión previa formulada al inicio de la vista.

SEXTO.- El artículo 123 del Código Penal ordena la condena en costas del declarado responsable del ilícito penal. Entre las mismas tienen que incluirse las devengadas a instancias de la acusación particular, dada la importancia de su actuación a lo largo de la causa, dando inicio a la misma y aportando elementos de convicción claves en la instrucción, sin que pueda excluirse este pronunciamiento por la desestimación parcial de aspectos concretos agravatorios de su calificación.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Damaso , como autor responsable de un delito de estafa, sin el concurso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena, y a que en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Ascension con la suma de 29 660 € incrementada con los intereses devengados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas, incluyéndose este concepto las devengadas a instancias de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.