Sentencia Penal Nº 66/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 51/2012 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/012337

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0012337

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 51/2012 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001 - NUM002

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ROBO CON INTIMIDACION , DETENCION ILEGAL, CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 998/2012

Contra / Noren aurka: Rodolfo y Jose Manuel

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA REGINA ANIEL-QUIROGA ORTIZ DE ZUÑIGA y IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO ALDAY RUIZ y LEYRE APIÑANIZ ALBENIZ

MINISTERIO FISCAL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, constituida por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día seis de Marzo de dos mil trece, la siguiente

S E N T E N C I A Nº 66/13

en el Juicio oral y público, Rollo de Sala número 51/2012 correspondiente al Procedimiento abreviado núm. 998/2011 -por transformación de las Diligencias previas núm. 2389/11- procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Vitoria- Gasteiz, seguido por un delito de detención ilegal, un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso y una falta de estafa en grado de tentativa, contra Rodolfo , con N.I.E. núm. NUM003 , de treinta y tres años de edad, nacido el NUM004 de 1979, hijo de María Virtudes y de Anibal , natural de Asilam (Marruecos), de nacionalidad marroquí, con instrucción, soltero, agricultor, vecino de la localidad de Santa Cruz de Campezo (Álava), con permiso de residencia permanente en España válido hasta el 8 de Junio de 2014, declarado insolvente, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa desde el 24 de Noviembre de 2011 tras su detención el día anterior, dirigido por el Letrado D. Fernando María Alday Ruiz y representado por la Procuradora Dª Mª Regina Aniel-Quiroga Ortiz de Zúñiga, y, seguido por un delito contra la Salud pública en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, contra Rodolfo y Jose Manuel , este último con N.I.E. núm. NUM005 , de veintitrés años de edad, nacido el NUM006 de 1989, hijo de Eugenia y de Federico , natural y con nacionalidad de Marruecos, con instrucción, soltero, jardinero, vecino de Vitoria-Gasteiz, con permiso de residencia permanente en España desde el 21 de Febrero de 2005, declarado insolvente, con antecedentes penales, y en situación de libertad por esta causa, dirigido por la Letrada Dª Leyre Apiñániz Albéniz y representado por el Procurador D. Iñaki Sanchiz Capdevila; siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Fiscal Dª María Gaite González; y, Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR EL MINISTERIO FISCAL CONTRA EL ACUSADO Rodolfo : 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos son constitutivos de un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163.1 del Código penal , en concurso medial del art. 77 Cp con un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso previsto y penado en los arts. 237 y 242.3 Cp , y en concurso medial a su vez con una falta de estafa en grado de tentativa del art. 623.4, en relación con los arts. 15.2 y 16.1, Cp ; de los que conforme al art. 28.I Cp el acusado es responsable en concepto de autor, no concurriendo en él circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal; por lo que procede imponerle la pena de 7 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, la pena del art. 57.1.I Cp consistente en la prohibición durante 8 años de aproximarse a menos de 200 metros a la persona de Dª Brigida , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar que frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio; en concepto de responsabilidad civil ex art. 116.1 Cp , el acusado deberá indemnizar a la Sra. Brigida en la cantidad de 60 euros y en la que se determine en ejecución de sentencia respecto del valor del bolso, así como en la que se determine en ejecución de sentencia respecto del valor del teléfono móvil en caso de no ser posible su restitución conforme a los arts. 110 y 111 Cp . 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: Al inicio del acto del Juicio oral el Ministerio fiscal corrigió el error material de su escrito de calificación, en el sentido de que la pena de prisión solicitada es de 6 años en lugar de 7; y, tras la práctica de la prueba el Ministerio fiscal modificó su calificación en el único sentido de no reclamar cantidad alguna por el bolso.

SEGUNDO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR LA DEFENSA DE Federico : 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que procede absolver a su defendido con todos los pronunciamientos favorables y declarar de oficio las costas. Alternativa o subsidiariamente, los hechos serían constitutivos de un delito de robo de uso de vehículo con intimidación y empleo de instrumento peligroso previsto y penado en los arts. 244.1 y 4 y 242.3 Cp , en concurso medial con un delito de coacciones del art. 172.1 Cp ; de los que su defendido sería responsable en concepto de autor, concurriendo en él las circunstancias atenuantes de drogadicción del art. 21.1ª, en relación con el art. 20.I.2º, Cp y de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante del art. 21.3ª Cp ; por lo que procedería imponerle la pena de 2 años y 6 meses de prisión. Alternativa o subsidiariamente, en todo caso, concurrirían en su defendido las dos circunstancias atenuantes citadas. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: Tras la práctica de la prueba elevó a definitiva su calificación provisional.

TERCERO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR EL MINISTERIO FISCAL CONTRA LOS DOSACUSADOS: 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.I, último inciso, Cp ; delito del que son responsables en concepto de coautores ambos acusados, no concurriendo en los mismos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; por lo que procede imponer a cada uno de los dos acusados la pena de 2 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, la pena de multa de 55.699,42 euros, con sujeción, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de prisión conforme al art. 53.2 Cp ; todo ello, junto con el comiso de la droga, la balanza, la navaja, el ventilador unido al tubo flexible, los fluorescentes y las planchas de metal aprehendidos, y el pago de las costas ex art. 123 Cp . 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: Tras la práctica de la prueba el Ministerio fiscal elevó a definitiva su calificación provisional.

CUARTO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR LA DEFENSA DE Federico : 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que procede absolver a su defendido con todos los pronunciamientos favorables y declarar de oficio las costas. Alternativa o subsidiariamente, en todo caso, concurriría en su defendido la circunstancia atenuante de drogadicción. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: Tras la práctica de la prueba elevó a definitiva su calificación provisional.

QUINTO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR LA DEFENSA DE Jose Manuel : 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que procede absolver a su defendido. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: Tras la práctica de la prueba elevó a definitiva su calificación provisional, añadiendo con carácter subsidiario la aplicación a su defendido de la circunstancia atenuante de drogadicción.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Que sobre las 17:30 horas del día 25 de Mayo de 2011, a la altura del cruce denominado de La Serna sito en el término municipal de Lanciego (Álava), cruce de la carretera A-124 con la carretera A-3226 que lleva a la localidad de Oyón (Álava), se encontraba detenido en mitad de la calzada cediendo el paso a otros vehículos el vehículo turismo marca Porsche modelo Cayenne matrícula ....XXX de color azul conducido por Dª Brigida , cuando el acusado Rodolfo , nacido en Marruecos el NUM004 de 1979, golpeó con los nudillos el cristal de la ventanilla del copiloto pidiendo a Brigida que le llevara hasta Oyón, a lo que ella accedió abriéndole la puerta del copiloto. Cuando habían recorrido unos 200 metros el acusado sacó de una bolsa que llevaba en el interior de su camiseta la pistola de imitación de metal, con un peso de 1.025 gramos y marcada como NUM007 Autoloading Pistol, objeto contundente y susceptible de causar menoscabo a la integridad física de las personas, encañonándola contra la cabeza de Brigida a la vez que la amenazaba de muerte si no hacía lo que le decía, ordenándola que circulara a una velocidad inferior a la de 60 kilómetros por hora, sin señalizar ningún tipo de maniobra y ajustándose a sus indicaciones o, de lo contrario, 'le pegaría un tiro'. Brigida , creyendo en todo momento que la pistola era real, y, asustada, continuó conduciendo siguiendo las indicaciones del acusado pidiéndole por favor que no la hiciera nada, cuando, tras saltarse a causa de los nervios un camino por el que le había mandado meterse, unos 300 metros antes de llegar a Oyón el acusado ordenó a Brigida que diera la vuelta, maniobra durante la cual el acusado, sin dejar de esgrimir la pistola, se pasó al asiento trasero donde estaba el bolso de Brigida , apoderándose de él con ánimo de obtener un beneficio patrimonial injusto. En el interior del bolso Brigida portaba, entre otros efectos, 60 euros en metálico, el teléfono móvil marca Nokia modelo X6 núm. Imei NUM008 de color blanco y dos tarjetas de crédito, conminando el acusado a Brigida para que le diera las claves de las tarjetas, lo cual también hizo Brigida . Cuando llegaron al cruce de La Serna, el acusado le dijo a Brigida de ir a sacar dinero y la ordenó que diera la vuelta de nuevo y volviera a dirigirse a Oyón, pero, estando a mitad del trayecto le mandó que parara el vehículo y que se bajara del mismo, lo cual hizo Brigida mientras el acusado se ponía al volante. No obstante, desde que se apeó Brigida del vehículo y mientras se alejaba del mismo andando, el acusado tardó en arrancar el vehículo, haciéndolo a las 18:01 horas y dirección Oyón, a la vez que Brigida empezó a correr al ver otro vehículo, siendo auxiliada por su conductor. (1º)

Que el acusado condujo el vehículo hasta la localidad de Los Arcos (Navarra), donde en la sucursal que Caja rural tenía en dicha localidad, a las 18:33 horas del mismo día intentó retirar con una de las dos tarjetas sustraídas a Brigida , la núm. NUM009 de la Caja Vital, la cantidad de 300 euros, operación que le fue denegada, capturando el cajero la tarjeta. (2º)

Que seguidamente el acusado condujo el vehículo hasta la localidad de Estella (Navarra), estacionándolo a las 19:05 horas en el aparcamiento que había en la calle Sancho el Sabio de dicha localidad, llevándose el bolso de Brigida y abandonando allí el vehículo con sus llaves, lugar donde fue localizado sobre las 19:20 horas y recuperado sin daño alguno. (3º)

Que sobre las 06:00 horas del día 23 de Noviembre de 2011 y como resultado de simultáneas diligencias de entrada y registro, en el domicilio del acusado, sito en la vivienda izquierda del piso NUM010 del inmueble núm. NUM011 de la CALLE000 de la localidad de Santa Cruz de Campezo (Álava), fue hallada la pistola, y, en el domicilio de un primo del acusado, Jose Manuel , sito en la casa señalada con el núm. NUM012 de la CALLE001 de la misma localidad de Santa Cruz de Campezo, fue hallado el teléfono móvil de Brigida , el cual se lo había regalado el acusado a Jose Manuel . (4º)

Que como resultado de la referida diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del acusado Federico , también fueron hallados 628 gramos netos de marihuana con una riqueza media del 3Ž5 por ciento THC, en forma de cogollos y distribuida en 8 bolsas de plástico repartidas en distintas estancias, sustancia la cual pretendía destinar al tráfico con terceros y cuyo valor en el mercado clandestino hubiera alcanzado los 2.625,04 euros. (5º)

Que como resultado de la referida diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del también acusado Jose Manuel , nacido el NUM006 de 1989 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, también fueron hallados un total de 5.335 gramos netos de marihuana con una riqueza media de entre el 2Ž2 y el 16Ž5% THC y repartidos en forma de cogollos dentro de unos 30 variados recipientes y bolsas de distinto tamaño y peso así como en forma de numerosas plantas en proceso de desecación; además, se hallaron una balanza de precisión, una navaja y una caja de cartón con 300 bolsitas de plástico de diferentes tamaños, instrumentos necesarios para la distribución de la marihuana, así como un ventilador unido a un tubo flexible, dos fluorescentes y unas planchas de metal forradas con papel de aluminio, instrumentos necesarios para el cultivo de la marihuana en lugar cerrado. Jose Manuel pretendía destinar al tráfico con terceros la marihuana hallada en su domicilio, la cual habría alcanzado en el mercado clandestino un valor de 22.300,30 euros. (6º)

Que la marihuana (cannabis sativa) es una sustancia estupefaciente no gravemente perjudicial para la salud, sustancia que está sometida a control internacional y recogida en las Listas I y IV anexas al Convenio único de Naciones unidas de 30 de Marzo de 1961, el cual se incorporó en nuestro ordenamiento jurídico desde su publicación en el Boletín oficial del Estado el 22 de Abril de 1966. (7º)

Fundamentos

PRIMERO.-La anterior declaración de hechos probados resulta de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el Plenario, ex art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal vistas las razones expuestas por la acusación y las defensas. Con relación al Hecho probado 1º, el mismo resulta fundamentalmente de la declaración prestada en el acto del Plenario por la víctima, quien en todo momento ha mantenido la misma versión de los hechos sin contradicciones (véase su testifical en la grabación audiovisual de dicho acto, así como los folios 11 y 355 de los autos -habiendo dado todas las partes la prueba documental por reproducida-). La víctima y Rodolfo no se conocían antes de los hechos, y Rodolfo fue identificado mediante la investigación policial siguiendo el rastro del teléfono móvil de la víctima (declaración testifical de los agentes de la Ertzaintza con núm. de carné profesional NUM013 , NUM014 y NUM015 , y, folios 20, 78, 83 y 87 a 161). Después la víctima reconoció a Federico tanto fotográficamente como en reconocimiento en rueda (testifical de los agentes NUM014 y NUM015 , y, folios 163 a 170 y 347). Una vez localizado y detenido, ante la evidencia del hallazgo en su domicilio de la pistola que desde un principio había descrito la víctima (testifical de los agentes NUM014 y NUM015 , y, folios 267, 269bis y 301, en relación con el Hecho probado 4º) y del teléfono móvil de la víctima en casa de su primo (declaración testifical del agente de la Ertzaintza núm. NUM016 y folios 253, 270 y 303, en relación con el Hecho probado 4º), Rodolfo admitió los hechos si bien negando que hubiera encañonado la cabeza de la víctima y afirmando que fue la víctima quien voluntariamente le entregó su bolso, el dinero, el teléfono, las tarjetas e incluso el vehículo (interrogatorio y folio 358). Ciertamente la víctima declara con sinceridad manifiesta que efectivamente tuvo la impresión de que Rodolfo estaba como huyendo; pero, en modo alguno nos ha convencido la versión de Rodolfo al intentar hacernos creer que la víctima, comprensiva, se convirtió voluntariamente en una especie de cómplice en la supuesta huida que relata Rodolfo sin más apoyo probatorio. Una cosa es que inicialmente la víctima creyera de buena fe estar recogiendo a un autoestopista, pero otra muy distinta es interpretar que, después, cuando en determinados momentos la víctima seguía el juego de la conversación que le daba Rodolfo u atendía sus órdenes, era voluntariamente, pues tal interpretación olvida que Rodolfo ya esgrimía contra ella una pistola con la que le había amenazado de muerte si no hacía lo que él le decía, pistola que aunque era una imitación, cualquiera, no sólo la víctima, hubiera podido confundir su auténtica naturaleza creyendo que era real, y, por supuesto, asustarse incluso con su simple exhibición inesperada, dado que se trata de una copia de la pistola de fuego real de la marca Colt modelo M-1911- A1, con la que pueden realizarse todos los movimientos habituales como si se tratase de una pistola de fuego convencional (evidencia exhibida durante el Plenario, declaración de los dos especialistas de la Guardia civil ratificando y explicando su informe pericial, y, folios 106 y 175 del rollo). Por otro lado, Federico , al contar su versión de los hechos, incurre en contradicciones manifiestas. Así por ejemplo, pese a que viene a sostener que la víctima le habría ayudado voluntariamente, reconoce que estaba asustada porque había visto la pistola. Y, si bien en el Juicio el acusado no admitió que llegara a sacar la pistola, afirmando que en todo momento la tuvo metida en la cintura del pantalón, lo cierto es que al declarar como imputado terminó admitiendo que durante todo el trayecto tuvo la pistola en la mano. Por otro lado, si fuera que la víctima hubiera olvidado coger el bolso antes de apearse del vehículo, no se corresponde con el hecho de que Rodolfo se lo llevara después de abandonar el vehículo; y, aunque niegue que llegara a hacer uso de las dos tarjetas de crédito, Rodolfo reconoce que conocía las claves y, basta remitirnos a la coincidencia horaria y de lugar del intento de la extracción de dinero mediante el uso de una de las dos tarjetas, con el periodo transcurrido desde que Rodolfo se llevó el vehículo y lo abandonó y el recorrido que hizo durante dicho periodo, objetivado todo ello por el correspondiente extracto de movimientos bancario unido a la recuperación de la propia tarjeta, así como por el seguimiento realizado mediante el sistema de localización y detección antirrobo con el que iba equipado el vehículo (declaración testifical de los cuatro guardias civiles de Navarra y folios 40 a 59, en relación con los Hechos probados 2º y 3º).

SEGUNDO.-Los Hechos probados 1º, 2º, 3º y 4º son legalmente constitutivos de, por un lado, un delito de robo por cuanto que Rodolfo , con ánimo de lucro, se apoderó del metálico, las tarjetas de crédito, el móvil, el bolso y el vehículo, empleando intimidación en la víctima ( art. 237 Cp ) haciendo uso de un instrumento peligroso en cuanto que objeto contundente y susceptible de causar menoscabo a la integridad física de las personas es la pistola de imitación de metal con un peso de 1.025 gramos que esgrimió contra la víctima ( art. 242.3 Cp ); y, por otro lado, en relación de concurso medial del art. 77 Cp con dicho delito, de una falta de estafa en grado de tentativa por cuanto que Rodolfo utilizó una de las tarjetas de crédito con conocimiento de la clave, practicando todos los actos que objetivamente debían producir la operación de retirar 300 euros en efectivo en perjuicio de la víctima, no produciéndose dicha operación por una causa independiente a la voluntad de Rodolfo , cual es que la víctima ya había dado el correspondiente aviso para desactivar las tarjetas ( art. 623.4, en relación con los arts. 248.2.c ), 15.2 y 16.1, Cp ). La Defensa de Rodolfo califica con carácter subsidiario los hechos como constitutivos de un delito de robo de uso de vehículo con intimidación y empleo de instrumento peligroso, olvidando el resto de los efectos sustraídos bajo la misma intimidación y empleo de instrumento peligroso; resultando, además, que el art. 244.4 Cp manda imponer en todo caso la misma pena que la prevista en el art. 242.3.

TERCERO.-En igual relación de concurso medial del art. 77 Cp con el delito de robo que apreciamos, el Ministerio fiscal también califica los hechos como constitutivos de un delito de detención ilegal, y, no lo hace en su modalidad atenuada prevista para cuando el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención sin haber logrado el objeto que se había propuesto ( art. 163.2 Cp ). En este sentido, la Defensa introduce con carácter subsidiario en concurso medial con el delito de robo, la calificación por un delito de coacciones del art. 172.1 Cp ; y, aunque no concreta si se refiere al tipo básico del párrafo primero relativo al que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe o le compeliere a efectuar lo que no quiere sea justo o injusto, o, al subtipo agravado del párrafo segundo relativo al supuesto en el que la coacción tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental, sí cita la Defensa la Sentencia núm. 934/2008, dictada por el Tribunal supremo el 26 de Noviembre , según la cual, ex art. 17.1, en relación con el art. 53, de la Constitución española debe ser aplicado el subtipo agravado cuando es la libertad ambulatoria la que resulta afectada por la violencia, intimidación o compulsión que exige el tipo de las coacciones. De todas formas, la misma Sentencia explica que el subtipo agravado del art. 172.1.II Cp sería aplicable subsidiariamente en aquéllos supuestos en los que la restricción que sufre la libertad ambulatoria no es subsumible en el delito especial de detención ilegal por no alcanzar la restricción una intensidad de plenitud total, como ocurre en el supuesto que resuelve dicha Sentencia, en el que se daba una restricción de la libertad ambulatoria intermitente dentro de la misma secuencia, transcurrida toda ella en la vía pública, ya que constaba la posibilidad cierta de huida de las víctimas por la propia conducta del acusado. Y no sería este nuestro supuesto pues en todo caso habríamos de entender que durante toda la secuencia, ocurrida toda ella dentro de un vehículo en marcha, desde que Rodolfo sacó la pistola una vez el vehículo en marcha, hasta que ordenó a la víctima que parara el vehículo y se bajara del mismo, la víctima no tuvo posibilidad cierta de huida dado que Rodolfo no dejó de esgrimir la pistola durante todo el trayecto, eliminando la capacidad de la víctima para hacer efectiva su decisión acerca del lugar donde deseaba permanecer o a donde deseaba dirigirse. Así lo anterior, otra cosa es que, como también contempla la citada Sentencia con carácter abstracto al repasar el estado de la Jurisprudencia trayendo la Sentencia de 5 de Mayo de 2001 , debamos entender que en el presente supuesto la restricción de la libertad ambulatoria en principio subsumible en el tipo coactivo especial de la detención ilegal, queda absorbida por la comisión simultánea de otro delito, cual es un robo violento, en el que el elemento coactivo se encuentra presente pero concurriendo con la defensa de otros bienes jurídicos que son prevalentes.

CUARTO.-Del Hecho probado 1º se colige que, como declara la víctima, fue sobre las 17:30 horas cuando Rodolfo tocó con los nudillos la ventanilla; desde este instante, Rodolfo preguntó a la víctima si podía llevarle a Oyón, ella accedió, le abrió la puerta, le dijo que se montara en el asiento del copiloto en lugar de hacerlo en la parte trasera, él se sentó en el asiento del copiloto, ella continuó la conducción tras respetar la preferencia de paso que la obligaba, y circularon unos 200 metros antes de que Rodolfo sacara la pistola; por lo tanto, desde las 17:30 horas hubieron de transcurrir algunos minutos antes de que la víctima se viera encañonada; y, por otro lado, si, como objetiva el sistema de localización que llevaba el vehículo, el acusado no lo arrancó hasta las 18:01 horas, tenemos que hasta este instante hubieron de transcurrir algunos minutos desde que Rodolfo le dijo a la víctima que parara el vehículo y se bajara, pues la víctima no paró inmediatamente el vehículo en medio de la calzada sino que maniobró para detenerlo en un saliente llegando incluso a poner el freno de mano, resultando que una vez que la víctima se bajó del vehículo y Rodolfo se pasó al asiento del piloto, Rodolfo tardó un rato en arrancar al parecer porque no estaba familiarizado con la conducción de vehículos automáticos. Consecuentemente, la detención ilegal objeto de acusación hubo de ser varios minutos inferior a la media hora. Y tenemos que, aun siendo evidente que la consumación de la detención ilegal se origina desde que la detención se produce, el Tribunal supremo matiza que el tiempo sí es un factor determinante de la privación de libertad (Sentencias núm. 574/2007 y 1306/2009 ), debiendo valorarse si la privación de libertad se ha iniciado con propósito de extenderse durante un período ' mínimamente relevante' ( Sentencias núm. 812/07 y 13/09 ), pues, aunque se trata de una infracción penal de consumación instantánea, se considera precisa una mínima duración temporal de la restricción de la libertad ambulatoria para que la conducta alcance relevancia típica ( Sentencia de 19 de Julio de 2005 ); y, es que, el tiempo es un elemento de importancia a efectos de valorar la trascendencia de la acción, de modo que el delito se consuma desde el inicio de la privación de libertad cuando la acción consistente en encerrar presenta ' vocación' de una cierta permanencia temporal ( Sentencia núm. 594/2005 ), siendo así que se trata de un tipo de consumación instantánea y de efectos permanentes toda vez que el resultado se prolonga en cuanto dura la privación de libertad, de manera que permanece consumándose mientras perdura dicha privación ( Sentencias núm. 393 y 728/08 ).

QUINTO.-De particular interés resulta al presente supuesto la Sentencia núm. 1001/09 también traída por la Defensa pues en ella el alto Tribunal trata en concreto la cuestión de la absorción en el delito de robo violento, de la privación de libertad perpetrada en la comisión delictiva, resultando significativo que la Sentencia se inicia en este sentido poniendo de relieve cómo esta cuestión ha sido objeto de múltiples resoluciones del alto Tribunal, pero ' sin que exista todavía una doctrina segura, más allá de la casuística de los diversos recursos que resolvemos'. En cualquier caso, con carácter general la Sentencia establece que los casos de robo con violencia o intimidación en las personas en los que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay una cierta prolongación temporal, se considera que el traslado forzado de la víctima de un lugar a otro mientras se obtiene el objeto del delito, forma parte de esa intimidación o violencia que se utiliza, es decir: ' Si hay una coincidencia temporal entre el hecho de la obtención del elemento patrimonial y el de la privación de libertad ambulatoria, puede aplicarse esta regla de la absorción' del art. 8.3º Cp , la regla del concurso de normas según la cual el precepto penal más amplio o complejo absorberá al que castigue la infracción consumida en aquél. Y entendemos que en el presente caso se da esa coincidencia temporal. Ciertamente Rodolfo hizo dar vueltas con el vehículo a la víctima, pero no de un modo, por decirlo así, gratuito, sino en clara relación con la comisión delictiva empleada, pues le hizo dar vueltas mientras se apoderaba del bolso, comprobaba su contenido, lograba las claves de las tarjetas de crédito y decidía cómo y dónde utilizarlas, optando finalmente por llevarse el vehículo e ir él sólo, dejando marchar normalmente a la víctima; la privación de libertad no era el elemento fundamental, sino que el núcleo, lo que interesaba a Rodolfo , eran todos los objetos que pudiera sustraer a la víctima. En definitiva, no apreciamos que en el presente caso se dé una ' duración claramente excesiva' ni ' una entidad vejatoria desproporcionada', supuestos en los cuales, pese a la coincidencia temporal, la misma Sentencia establece que ' la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito'.

SEXTO.-De dicho delito y de la citada falta es autor responsable criminalmente el acusado Rodolfo por su participación directa y material en ambas infracciones ( arts. 27 y 28.I Cp ), sin que concurran en él circunstancias modificativas genéricas agravantes o atenuantes de su responsabilidad criminal. La Defensa sostiene que concurren dos circunstancias atenuantes: la de drogadicción del art. 21.1ª, en relación con el art. 20.I.2º, Cp , y, la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante del art. 21.3ª Cp . Respecto de la primera, tiene razón el Ministerio fiscal cuando informa que nada ha acreditado Rodolfo , y sabido es que la prueba de las atenuantes corre a cargo de quien las invoca. En el Plenario nada mencionó sobre que el día de los hechos se encontrara bajo los efectos del consumo de droga alguna o bajo la influencia del síndrome de abstinencia; únicamente manifestó, igual que hizo en sede instructora, que sufre un dolor en un hombro o vértebra y que para paliar dicho dolor consume marihuana a raíz del consejo de una vecina del pueblo; y, a lo largo de la causa lo único que consta es que seis meses después de los hechos, el mismo día en el que fue detenido, tras ser hallados en su vivienda, además de la pistola, 628 gramos de marihuana en cuya posesión dice que estaba para su propio consumo, solicitó acudir al servicio hospitalario de urgencias donde 'refirió' padecer desde hacía cinco años un dolor en el hombro a causa de un accidente laboral, y, ello, sin aludir a antecedente alguno por drogadicción (folios 289 a 294). Respecto de la segunda atenuante, la misma se funda en la versión que dio Rodolfo en sede instructora cuando dijo que el día de los hechos había ido desde la localidad alavesa de Santa Cruz de Campezo donde residía, hasta Logroño (La Rioja) donde había quedado con dos paisanos con los que tenía un asunto antiguo, versión que en el Plenario amplía aduciendo de forma muy inconcreta que tenía miedo porque esas personas le querían pegar o matar debido a que les debía dinero y ni siquiera tenía dinero para poder escapar de ellas. No explica cómo después llegó en tal tesitura hasta el término municipal de la localidad alavesa de Lanciego, concretamente al cruce de la carretera A-124 con la carretera A-3226 que lleva a la localidad de Oyón, donde abordó a la víctima; y tampoco deja claro si para entonces ya había escapado de esas personas. Ciertamente, al ser preguntada al respecto la víctima declara tanto en sede instructora como plenaria que le dio la impresión de que Rodolfo estaba huyendo, que repetía la frase 'estos cabrones me la han jugado/me han jodido bien', que estaba muy nervioso y que lo veía muy desorientado o perdido ya que no tenía claro a dónde ir, así como que no sabe si estaba preocupado por los coches que venían detrás y que no cree que estuviera bajo los efectos del consumo de sustancias tóxicas. No parece que la frase que repetía Rodolfo se compadezca bien con la versión de que él debiera dinero a las personas de las que supuestamente había huido; tampoco se refieren Rodolfo ni la víctima a vehículo alguno que antes, durante o después de los hechos les hubiera seguido sospechosamente; y el nerviosismo y desorientación de Rodolfo puede explicarse por la propia mecánica de la comisión delictiva. No se aprecia pues que Rodolfo actuara impulsado por una causa o estímulo de aquéllos a los que se refiere el art. 21.3ª Cp . En cualquier caso, la víctima no refiere en momento alguno siquiera que viera con miedo a Rodolfo ; luego, de ser cierta la versión de Rodolfo , habríamos de entender en todo caso que para cuando tocó la ventanilla del vehículo que conducía la víctima, simplemente se estaría alejando más de las personas de las que ya habría escapado. Pero, aun así, y como se colige de lo que acabamos de exponer y razonar, en modo alguno hay base suficiente para tener por acreditado que Rodolfo se encontrara en un estado pasional de los del art. 21.3ª Cp .

SÉPTIMO.-El art. 242.1 Cp prevé para el culpable del delito de robo con intimidación la pena de prisión de 2 a 5 años, y, el art. 242.3 manda imponer dicha pena en su mitad superior, es decir, de 3 años y 6 meses a 5 años, cuando al cometer el delito de robo con intimidación el delincuente hiciere uso de armas u otros instrumentos igualmente peligrosos. No concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, es de aplicación la regla 6ª del art. 66.1 Cp , según la cual, el tribunal aplicará la pena en la extensión que estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Teniendo en cuenta la gravedad de la intimidación empleada y la duración de la comisión delictiva, estimamos que debemos individualizar la pena en el presente supuesto en 4 años de prisiónen proporción al ilícito cometido. Hallándose Rodolfo en prisión provisional por la presente causa, será de aplicación el art. 58 Cp . Ex art. 56.1 en relación con el art. 79 Cp al acusado se le impondrá la pena accesoriasolicitada por el Ministerio fiscal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión que hemos establecido. Y, ex art. 57.1 Cp , atendiendo a la gravedad de los hechos procede imponer a Rodolfo , tal y como solicita el Ministerio fiscal, la prohibiciónde aproximarse a menos de 200 metros a la persona de la víctima, su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar que frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio, aunque todo ello sólo por un tiempo de 5 años en lugar de los 8 años solicitados por el Ministerio fiscal dada la reducción que operamos en la pena de prisión que éste solicitaba. Por su parte, el art. 623.4 Cp castiga con localización permanente de 4 a 12 días o multa de 1 a 2 meses al que cometa estafa en cuantía no superior a 400 euros, siendo que tratándose de una falta contra el patrimonio, resulta de aplicación el art. 15.2 Cp , por lo que, aunque se trate de una falta intentada, debe castigarse. Visto que computada conforme al art. 77.2 Cp la pena se iría a un mínimo de 4 años y 3 meses de prisión, debemos acudir a la regla del art. 77.3 Cp y sancionar por separado el delito de robo y la falta de estafa. Ex art. 638 Cp , atendiendo a la cantidad de dinero que Rodolfo intentó extraer con la tarjeta, 300 euros, y a que el perjuicio patrimonial no se produjo por causa independiente de su voluntad, estimamos proporcionado imponerle por la falta intentada la pena de 15 días de multa, con una cuota diaria de 6 euros teniendo en cuenta, conforme al art. 50 Cp , cuál es la situación económica de Rodolfo según se colige de la documentación que aportó acompañando a su escrito de 30 de Noviembre de 2011 (folios 12 a 42 de su pieza de situación personal), y, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 Cp en caso de impago de la multa.

OCTAVO.-Restituido el vehículo a su propietario sin que sufriera daños (folios 7 y 355 de los autos), y, habiendo manifestado en el Plenario la víctima no reclamar cantidad alguna por la pérdida del bolso; en lo que hace al pronunciamiento relativo a la responsabilidad civilderivada del delito de robo, ex arts. 116.1 , 109.1 , 110.3 º y 115 Cp Rodolfo deberá indemnizar a la víctima en la cantidad de 60 euros por el dinero sustraído del interior del bolso, más el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil ; y, con relación al teléfono móvil marca Nokia modelo X6 núm. Imei NUM008 de color blanco sustraído a la víctima y recuperado en el registro del domicilio de Jose Manuel , constando que se encuentra en el Depósito de Efectos judiciales (folios 271, 303, 355 y 522), ex arts. 110.1 º y 111.1 Cp se procederá a restituírselo a la víctima, sin perjuicio del abono que Rodolfo habrá de hacerle, de los deterioros y menoscabos que haya podido sufrir el teléfono, los cuales se determinarán en ejecución de la presente resolución, con aplicación del citado interés.

NOVENO.- Con relación al Hecho probado 5º, el mismo resulta de la propia declaración de Rodolfo pues reconoce como suyos los 628 gramos netos de marihuana hallados en el registro de su domicilio, si bien niega que estuvieran destinados al tráfico con terceros, afirmando que estaban destinados a su propio consumo. Sin embargo, del conjunto de las diligencias de prueba practicadas al respecto en el acto del Plenario, incluida prueba documental, resultan probados una serie de indicios de los que este Tribunal, asistido además de la inmediación judicial, no tiene dudas al concluir que Rodolfo estaba en posesión de dichas sustancias con el fin de traficar con ellas. Y, es que, como nos recuerda el Tribunal supremo en Sentencia de 8 de Marzo de 2010 , tanto la Jurisprudencia del Tribunal constitucional como la suya propia han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, siempre y cuando los indicios estén plenamente acreditados y el tribunal enjuiciador explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. Pasamos a continuación a expresar cuáles son los indicios acreditados, plurales, concomitantes a lo que se trata de probar e interrelacionados entre sí, a la vez que explicitamos cómo la conclusión natural es la de que la posesión estaba destinada al tráfico. Todo ello, valorando también la versión exculpatoria dada por Rodolfo , la de que toda la sustancia estaba destinada al autoconsumo, pues, como también recuerda la citada Sentencia, ha de constatarse la ausencia de planteamiento de otras hipótesis que disminuyan la razonabilidad de la conclusión lógica que se obtiene a partir de los hechos indiciarios, pudiendo rechazarse la versión del acusado no sólo si sus afirmaciones son absolutamente imposibles física y materialmente, sino también si son ' inverosímiles cuando su probabilidad mínima contraste con la probabilidad máxima de otra hipótesis que por lo mismo se evidencie como más racional y conforme a las reglas de la lógica y la experiencia'. Así, la cantidad neta de marihuana hallada en su domicilio supera con creces la cantidad de los 100 gramos que, como reconocen las partes, jurisprudencialmente viene orientativamente admitida para el autoconsumo de 5 días. En cualquier caso, como ya hemos dejado resuelto en el Fundamento de Derecho sexto de la presente resolución al desestimar la aplicación de la atenuante de drogadicción, Rodolfo no acredita que cuando cometió el robo fuera consumidor dependiente de dicha sustancia, como tampoco acredita que lo fuera cuando se registró su domicilio, limitándose a manifestar que la consume para paliar el dolor que padece en un hombro, dolor sobre cuya frecuencia e intensidad nada consta. Cabe añadir que si efectivamente Rodolfo consumiera marihuana para paliar ese dolor, ello no se traduciría necesariamente en un consumo habitual, entendiéndose que el consumo sólo lo haría cuando aparece el dolor, con lo cual la cantidad hallada resulta aún más excesiva a tan limitado alegado autoconsumo. Los agentes de la Ertzaintza que intervinieron en el registro y que han declarado como testigos en el acto del Juicio oral, los de núm. NUM014 y NUM015 , ratifican que la marihuana estaba dispuesta en forma de cogollos repartidos en 8 bolsas de plástico guardadas en distintas dependencias de la vivienda (folios 245, 267, 308, 317 y 327 a 330). Ambos agentes explican cómo, una vez identificado Rodolfo y averiguado su domicilio, resultó que Rodolfo se encontraba de viaje en su país de origen, Marruecos, y cómo, a la espera de que regresara, investigaron sobre él y así vecinos del pueblo les informaron que Rodolfo se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes por la zona, siendo que nada más que regresó de su viaje de Marruecos, realizaron el registro domiciliario y detuvieron a Rodolfo . Esta circunstancia del viaje explicaría al menos que en el domicilio de Rodolfo no se hallara dinero. Y lo cierto es que, figurando por entonces como demandante de empleo sin prestación (folio 29 de la citada pieza) y perceptor de una ayuda social de 250 euros para el alquiler de la vivienda (folio 30) con una renta mensual de 450 euros más gastos (folios 17 y 23), y, visto que por entonces su pareja con la que tiene una hija en común nacida en el año 2010 (folios 12 y 16) percibía una nómina mensual de entre 216 y 664 euros (folio 35), Rodolfo había de tener otra fuente de ingresos de la que no da razón alguna, siendo de notar que los 628 gramos netos de marihuana tenían un valor en el mercado clandestino de 2.625,04 euros, a razón de 4,18 euros el gramo (declaración del agente núm. NUM014 que también actúa como perito, y, folio 486 de los autos y folios 29 y 66 del rollo).

DÉCIMO.-El Hecho probado 5º, en relación con el Hecho probado 7º, es legalmente constitutivo deun delito contra la Salud pública del art. 368.I, último inciso, Cp el cual tipifica no sólo los actos de tráfico, sino también la posesión con tal fin promoviendo el consumo ilegal de drogas que no causan grave daño a la salud. El ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva es un elemento subjetivo, para cuya probanza lo más frecuente es que no existan pruebas directas, debiéndose acudir al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, como aquí hemos hecho, siendo esta última prueba hábil para destruir la presunción de inocencia. El Tribunal supremo recuerda en su Sentencia de 3 de Noviembre de 2005 , con cita de las de 4 de Junio de 2003 y 14 de Febrero de 2005 , que la preordenación al tráfico constituye un ánimo del sujeto que se propone destinar al consumo ajeno todo o parte de la droga poseída, y, que, como tal ánimo o intención, al no ser sensorialmente perceptible, se deduce lógicamente de distintos datos, por lo que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados y que permitan al tribunal enjuiciador alcanzar la necesaria convicción al respecto. Así, el alto Tribunal ha ido analizando todos y cada uno de los indicios que en la práctica se manejan y barajan en esta concreta esfera, siendo datos, hechos y circunstancias anteriores o coetáneas al momento en el que se produce la incautación de la droga; y, en concreto, algunos de los que en la práctica se utilizan en orden a la inferencia son la cantidad y pureza de la droga, las modalidades de la posesión, el lugar en el que se encuentra, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga o la actitud adoptada al producirse la ocupación, tal y como ocurre en supuestos de hecho que ha resuelto recientemente en Sentencias de 25 de Noviembre de 2010 y 10 de Abril de 2012 . De dicho delito es autor responsable criminalmente Rodolfo por su participación directa y material en el mismo, sin que concurran en él circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

DÉCIMOPRIMERO.-Con relación al Hecho probado 6º, el mismo resulta de la propia declaración de Jose Manuel pues si bien en el acto del Plenario trató de convencernos de que menos de una cuarta parte de los 5.335 gramos netos de marihuana hallados en su domicilio era suyo, de manera que el resto pertenecería a las otras dos personas que vivían con él, lo cierto es que admitió que conocía que los 5.335 gramos estaban en su domicilio, que éste era de su propiedad y que autorizaba a las personas que con él convivían que poseyeran en él el resto de los 5.335 gramos que ahora no reconoce como suyo. De cualquier forma, si como sostiene Jose Manuel toda la sustancia era para el autoconsumo de los tres, una lógica tercera parte son ya nada menos que 1.778 gramos; y, en su caso, la cuarta parte, ya son 1.333 gramos, resultando que en un momento dado de su declaración plenaria Jose Manuel llega a concretar en 700 gramos la cantidad que reconoce como suya. Los agentes de la Ertzaintza que intervinieron en el registro del domicilio de Jose Manuel , registro el cual se realizó simultáneamente al del domicilio de Rodolfo , y que han declarado como testigos en el acto del Juicio oral, los de núm. NUM016 , NUM017 y NUM018 , ratifican que la marihuana estaba dispuesta en forma de cogollos repartidos dentro de unos 30 variados recipientes y bolsas de plástico de distinto tamaño y peso, así como en forma de numerosas plantas en proceso de desecación, guardada en distintas dependencias de la casa (folios 245, 308, 319, 330, 331, 334, 386 y 391 de los autos). En concreto, los agentes núm. NUM016 y NUM017 recuerdan que Jose Manuel les dijo expresamente que toda la marihuana era suya, razón por la cual únicamente le detuvieron a él de las tres personas que allí vivían; digamos aquí que las otras dos personas eran el hermano de Jose Manuel y el hermano de Rodolfo , a su vez primos de Jose Manuel . Ambos agentes explican que la mayoría de las plantas se encontraban en el ático de la casa y que la mayor parte de los cogollos estaban en una habitación, habitación que el agente núm. NUM017 señala como la que era la habitación de Jose Manuel . Pero es que, además, en la casa de Jose Manuel también hallaron los agentes los instrumentos necesarios para el cultivo interior de marihuana tales como un ventilador unido a un tubo flexible, dos fluorescentes y unas planchas de metal forradas con papel de aluminio (folios 320 y 331 a 333), así como instrumentos para su distribución cuales son una balanza de precisión, una navaja y una caja de cartón con 300 bolsitas de plástico de diferentes tamaños (folio 318). Según los agentes Jose Manuel también les reconoció la propiedad de todos estos instrumentos, propiedad que, salvo la de la balanza, él también niega en el Plenario ofreciendo una explicación a la presencia de tales instrumentos en su casa que en su conjunto no resulta creíble como suma de variadas casualidades, y a las cuales no se refirió en sede instructora (folio 374); y es que dice que los instrumentos necesarios para el cultivo interior se los dio un amigo suyo del pueblo que vive con sus padres para que se los escondiera, que la balanza de precisión era para vender naranjas y que las bolsas de plástico las encontró en la casa porque el anterior ocupante tenía una tienda de chucherías; a todo lo cual añade que las plantas de marihuana no las había cultivado en el interior de su casa, sino que se las habían encontrado en el monte y que las cortaron y se las llevaron a casa, siendo que lo que naturalmente se colige es que lo que se había cortado eran las plantas cultivadas en el interior de su casa, la cual no era una pequeña vivienda sino una casa de pueblo que consta de tres alturas, razón por la cual en el momento del registro los instrumentos de cultivo estaban guardados en un armario y la marihuana hallada predestinada al tráfico con terceros. Y, frente a todo ello, lo que siquiera ha tratado de probar Jose Manuel es que efectivamente fuera consumidor habitual dependiente de dicha sustancia, no habiendo en toda la causa nada al respecto salvo sus propias manifestaciones, aparte lo declarado en el Juicio por Rodolfo a preguntas de la Defensa de Jose Manuel . Jose Manuel aduce que como por entonces no tenía trabajo y no tenía nada que hacer consumía mucha marihuana, y que cuando trabajaba lo hacía en el campo por horas a 6 euros la hora, siendo de notar que los 5.335 gramos netos de marihuana hallados en su domicilio tenían en el mercado clandestino un valor de 22.300,30 euros.

DÉCIMOSEGUNDO.-El Hecho probado 6º, en relación con el Hecho probado 7º, también es legalmente constitutivo deun delito contra la Salud pública del art. 368.I, último inciso, Cp , el cual tipifica no sólo los actos de tráfico, sino también los actos de cultivo, y, también la mera posesión, con tal fin de tráfico, promoviendo así el consumo ilegal de drogas que no causan grave daño a la salud. En cualquier caso, es de señalar aquí con relación a la posesión y con la circunstancia de que Jose Manuel admite en último término que conocía y autorizaba la tenencia de la totalidad de los 5.335 gramos de marihuana hallados en su domicilio, que el citado artículo, además de la posesión con el fin de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas que no causan grave daño a la salud, también tipifica en general como supuestos de autoría los actos de mero favorecimiento o facilitación de dicho consumo ( Sentencia del Tribunal supremo de 10 de Junio de 2011 ); y, de hecho, en sede de delitos contra la Salud pública la Jurisprudencia del Tribunal supremo tiene sentado desde antiguo que la tenencia material no agota los supuestos de posesión punible, significando que lo decisivo en cualquier forma de tenencia es que el objeto poseído esté sujeto de alguna forma a la voluntad del agente, es decir, que éste tenga el dominio funcional sobre la cosa como opción y posibilidad de disponer sobre la droga ( Sentencias de 28 de Marzo de 1989 y 3 de Diciembre de 1998 ). De dicho delito es autor responsable criminalmente Jose Manuel por su participación directa y material en el mismo, sin que concurran en él circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal toda vez que, como ya hemos apuntado en el Fundamento de Derecho anterior, no ha acreditado que concurriera en él la atenuante de drogadicción cuya aplicación solicita su Defensa con carácter subsidiario.

DÉCIMOTERCERO.-El art. 368.I Cp prevé para el reo del delito que tipifica, si se tratare de sustancias que no causen grave daño a la salud, las penas de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito. El Ministerio fiscal solicita para los dos acusados 2 años de prisión, solicitud que fundamenta sobre la base de entender probada una coposesión por parte de Rodolfo y Jose Manuel sobre toda la marihuana hallada en sus respectivos domicilios. Ciertamente los agentes declaran que mientras esperaban a que Rodolfo regresara de Marruecos e investigaban sobre él en el pueblo con relación al delito de robo, y, sobre todo, con relación a la pistola que por entonces se creía que era auténtica pues así lo había creído la víctima, vecinos del pueblo les informaron que tanto Rodolfo como Jose Manuel se dedicaban en la zona al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, así como que eran frecuentes las visitas de uno a la casa del otro. Sin embargo, los agentes admiten que no realizaron seguimiento alguno a los acusados, de manera que no comprobaron relación alguna entre la marihuana hallada en el domicilio de uno y la marihuana del domicilio del otro. Simplemente, cuando regresó Rodolfo , registraron su domicilio, y también el de su primo por si en éste pudiera hallarse algún efecto del delito de robo, como así efectivamente ocurrió con el teléfono. Entendemos que era exigible una investigación preliminar mucho más exhaustiva que hubiera permitido alcanzar prueba indiciaria suficiente para poder llegar a la conclusión judicial más allá de toda duda razonable de que ambos acusados coposeían toda la marihuana, lo cual no se hizo. Y, en este sentido, no es suficiente que Jose Manuel haya manifestado como coacusado que la marihuana hallada en su casa, entendemos que en referencia a los cogollos, la hubiera llevado Rodolfo , llegando a atribuirle la propiedad de una cuarta parte, máxime cuando Rodolfo niega incluso conocer que Jose Manuel tuviera marihuana en su casa. Nótese además que la riqueza de la marihuana hallada en el domicilio de Rodolfo es toda ella la misma y de 3,5%, resultando que ninguna de las distintas riquezas de la marihuana hallada en el domicilio de Jose Manuel coincide con dicho 3,5% (pericial analítica, folios 386, 390 y 403); y, de lo que se puede apreciar en las fotografías de las bolsas de plástico conteniendo cogollos halladas en cada domicilio (folios 330 y 334), cuando menos parecen de distinto tamaño.

DÉCIMOCUARTO.-Por el delito contra la Salud pública del que es responsable Rodolfo individualizaremos las penas en los mínimos legales de 1 año de prisión y multa deel tanto del valor de la droga objeto del delito, 2.625,04 euros, atendiendo a la menor gravedad del hecho por él cometido, vistas además las previsiones de los arts. 377 y 52.1 y 2 Cp . Igualmente se le impondrá la pena accesoriasolicitada por el Ministerio fiscal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión que hemos establecido. Respecto de la multa, tratándose de una multa proporcional, resulta de aplicación el art. 53.2 Cp en lo que a la responsabilidad personal subsidiariapara caso de impago se refiere, remitiendo al tribunal a su prudente arbitrio, por lo que teniendo en cuenta que el Ministerio fiscal solicita una responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses de prisión para el caso de impago de una multa de 55.699,42 euros, estimamos adecuado rebajarla a 15 días de prisión. Por último, procede declarar el decomisode la sustancia intervenida, constando que el Juzgado de Instrucción ya acordó darle el destino previsto en los arts. 127 y 374 Cp remitiendo el correspondiente oficio (folios 418 y 419).

DÉCIMOQUINTO.-Por el delito contra la Salud pública del que es responsable Jose Manuel individualizaremos las penas en las solicitadas por el Ministerio fiscal de 2 años de prisión y multa deel duplo del valor de la droga objeto del delito, 44.600,60 euros-corregidos los valores al año 2011-, atendiendo a la gravedad de los hechos por él cometidos pese a no tener en cuenta la coposesión de la droga hallada en el domicilio de Rodolfo . Igualmente se le impondrá la pena accesoriasolicitada por el Ministerio fiscal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de prisión que hemos establecido. Respecto a la responsabilidad personal subsidiariapara caso de impago de la multa, la dejaremos establecida en 5 meses de prisión. Por último, procede declarar el decomisode la sustancia intervenida; así como de la balanza, la navaja, las 300 bolsitas, el ventilador con el tubo, los fluorescentes y las planchas de metal (folios 318 y 320), efectos todos ellos que habrán de destruirse.

DECIMOSEXTO.-Con relación a las costas causadas, ex arts. 123 y 124 Cp en relación con el art. 239 y siguientes LEcrim , las mismas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Dado el sentido de la presente resolución procede imponer a Rodolfo el pago de dos tercios de las costas causadas, y, a Jose Manuel el pago del tercio restante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rodolfo , como autor criminalmente responsable de un delito ya descrito de robo con intimidación en las personas y uso de instrumento peligroso, A LA PENA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de dicha condena, imponiéndole durante cinco años la PROHIBICIÓN de aproximarse a menos de doscientos metros a la persona de Dª Brigida , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar que frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio ; Y, como autor criminalmente responsable de una falta intentada ya descrita de estafa con tarjeta de crédito, A LA PENA DE QUINCE DÍAS DE MULTA, con una cuota diaria de 6 euros (90 euros) y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 Cp en caso de impago; ABSOLVIÉNDOLE del delito de detención ilegal del que también venía acusado en la presente causa. ASIMISMO, DEBEMOS CONDENARLE, como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud pública ya descrito en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, A LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de dicha condena, y, A LA PENA DE 2.625,04 EUROS DE MULTA con la responsabilidad personal subsidiaria de quince días de prisión en caso de impago. Todo ello, con expresa condena a este acusado, al pago de dos terceras partes de todas las costas de la causa.

En concepto de responsabilidad civil derivada del delito de robo, Rodolfo deberá indemnizar a la Sra. Brigida en la cantidad de 60 euros, más el interés de mora procesal. Restitúyase a la Sra. Brigida el teléfono móvil marca Nokia modelo X6 núm. Imei NUM008 de su propiedad, sin perjuicio del abono que Federico habrá de hacerle, de los deterioros y menoscabos que haya podido sufrir el teléfono, los cuales se determinarán en ejecución de la presente resolución, con aplicación del citado interés.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud pública ya descrito en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, A LA PENA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de dicha condena, y, A LA PENA DE 44.600,60 EUROS DE MULTA con la responsabilidad personal subsidiaria de cinco meses de prisión en caso de impago; todo ello, con expresa condena a este acusado, al pago de una tercera parte de todas las costas de la causa.

Decretamos el decomiso de todas las sustancias intervenidas, así como de la balanza, la navaja, las 300 bolsitas, el ventilador con el tubo, los fluorescentes y las planchas de metal, todo lo cual deberá quedar destruido. Con relación a la pistola, el revólver, los DVDs y los otros dos teléfonos y un cargador, no habiendo solicitado las partes nada al respecto, déseles traslado previamente a acordar sobre los mismos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y personalmente a los dos acusados y a la víctima del delito de robo.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.